商業(yè)賄賂刑事規(guī)制論文
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摘要：商業(yè)賄賂已成為賄賂腐敗乃至賄賂犯罪中越來越突出的部分，也是理論上爭議極大而共識較少的領(lǐng)域。我國目前應(yīng)對商業(yè)賄賂犯罪的相關(guān)法律規(guī)定主要集中于刑法，但是對商業(yè)賄賂的刑法規(guī)制卻仍然存在諸多不足，同時單單依靠刑法規(guī)制亦顯片面，需要探討在現(xiàn)行刑法規(guī)定基礎(chǔ)上，逐步構(gòu)建配套的反商業(yè)賄賂行政執(zhí)法、司法等制度。
商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式，是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的經(jīng)濟現(xiàn)象。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展，市場競爭日趨激烈，一些經(jīng)營者為了占領(lǐng)市場或獲取高額利潤甚至非法利潤，在商業(yè)活動中不惜鋌而走險，采用商業(yè)賄賂辦法促成交易的實現(xiàn)。這種行為不僅妨害了經(jīng)營者之間的公平競爭，嚴重破壞了正常的市場經(jīng)濟秩序，影響國民經(jīng)濟的健康運行，而且極易引發(fā)國家工作人員貪污、受賄等腐敗行為，侵蝕黨的執(zhí)政基礎(chǔ)。因此，采取切實有效措施，依法治理商業(yè)賄賂，既是完善社會主義市場經(jīng)濟體制、維護市場經(jīng)濟秩序、構(gòu)建社會主義和諧社會的必然要求，也是預(yù)防與懲治腐敗、推進黨風廉政建設(shè)的重要內(nèi)容。
一、商業(yè)賄賂概述
商業(yè)賄賂一詞最早是作為學(xué)理用語而出現(xiàn)的，在1993年頒布的《反不正當競爭法》中并沒有商業(yè)賄賂的說法，直到1996年國家工商行政管理總局頒布《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下稱《暫行規(guī)定)》才將理論上的用語加以吸收正式形成一個法律術(shù)語。根據(jù)我國國家工商行政管理局在《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條中的規(guī)定，“商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”通說一般認為，商業(yè)賄賂“是經(jīng)營者為了爭取交易機會，暗中給予交易對方有關(guān)人員和能夠影響交易的其他人員以財物或其他好處的行為”。實質(zhì)上，商業(yè)賄賂應(yīng)該包括違法行為和犯罪行為兩種，也就是說并不是所有的商業(yè)賄賂行為都能構(gòu)成犯罪，這兩種情況之間的本質(zhì)區(qū)別在于社會危害性大小不同，一般以商業(yè)賄賂的數(shù)額、情節(jié)等為考量標準，如果商業(yè)賄賂達到了法定的數(shù)額標準，且具有需要追究刑事責任的法定情節(jié)，就構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪。
學(xué)界對于“商業(yè)賄賂犯罪”的概念一直沒有明晰的界定，商業(yè)賄賂犯罪是個比較籠統(tǒng)的稱謂，它屬于刑法調(diào)整的賄賂犯罪的一種，但它既不是指公務(wù)賄賂犯罪，也不是指公司、企業(yè)人員賄賂犯罪，而是指在商業(yè)活動領(lǐng)域內(nèi)的賄賂犯罪。之所以對商業(yè)賄賂犯罪出現(xiàn)不同的認識，其主要原因是“商業(yè)賄賂犯罪”實際上同公務(wù)賄賂罪和公司、企業(yè)人員賄賂罪的分類標準是不同的。與商業(yè)賄賂犯罪相對應(yīng)的應(yīng)該是“非商業(yè)賄賂犯罪”，這是根據(jù)賄賂犯罪發(fā)生的領(lǐng)域不同而進行的分類。而公務(wù)賄賂罪和公司、企業(yè)人員賄賂罪的分類標準是基于受賄者的身份和利用職權(quán)的內(nèi)容，以及兩類犯罪行為侵犯的客體不同進行的分類。因此，公務(wù)賄賂罪和公司、企業(yè)人員賄賂罪的主體都有可能成為商業(yè)賄賂犯罪的犯罪主體，只要他們參與到相關(guān)的商業(yè)活動領(lǐng)域，實施了賄賂犯罪。因此，商業(yè)賄賂犯罪是指在市場交易中發(fā)生的，交易一方為了爭取交易機會，給予交易對方有關(guān)人員和能夠影響交易的其他人員以財產(chǎn)性利益的犯罪。目前我國刑法雖沒有設(shè)置商業(yè)賄賂罪這一具體罪名，但是我國刑法在第385條至393條規(guī)定的受賄罪、行賄罪、單位受賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪是對國家工作人員及國有單位在商業(yè)活動領(lǐng)域的賄賂行為的規(guī)制；在第163條和164條規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪和對公司、企業(yè)人員行賄罪是對公司、企業(yè)工作人員在商業(yè)活動領(lǐng)域的賄賂行為的規(guī)制。2006年全國人大常委會通過的《刑法修正案(六)》，擴大了商業(yè)受賄犯罪的主體范圍，即將刑法第163條的主體相應(yīng)的擴大到“其他單位工作人員”，從而力圖使在商業(yè)活動領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的所有賄賂犯罪均能受到法律的相應(yīng)追究和懲處。
商業(yè)賄賂罪的特征主要有以下幾個方面：
首先，該類犯罪主要發(fā)生在商業(yè)活動領(lǐng)域之中，在我國主要集中在工程建設(shè)、土地轉(zhuǎn)讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購、資源開發(fā)等六個領(lǐng)域之中。這六個領(lǐng)域基本都是政府權(quán)力能夠滲透或直接控制到的領(lǐng)域，這同我國特殊的國情有關(guān)。在我國，還有很多本應(yīng)市場化的領(lǐng)域或行業(yè)仍然存在著政府的較大影響。
其次，犯罪主體涉及面廣。商業(yè)賄賂犯罪應(yīng)該主要發(fā)生在商業(yè)活動領(lǐng)域之中，商業(yè)賄賂犯罪所涉及的主體本應(yīng)該是企業(yè)等經(jīng)營者。但是，由于我國的市場經(jīng)濟體制是由計劃經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌而來的，因此，在商業(yè)活動領(lǐng)域中還存在著大量的政府干預(yù)，公共權(quán)力還存在著嚴重的越位、錯位的現(xiàn)象，從而使得商業(yè)賄賂犯罪的主體不僅包括企業(yè)等經(jīng)營者，還涉及到國家工作人員，尤其是具有一定職務(wù)或身份的國家工作人員。因此，是商業(yè)活動領(lǐng)域之中的企業(yè)等經(jīng)濟組織、個人甚至國家工作人員都有可能成為商業(yè)賄賂犯罪的主體。
最后，犯罪的手段多種多樣，且較為隱蔽：賄賂的方式已由過去的直接送錢送物，發(fā)展到以咨詢費、顧問費、贊助學(xué)術(shù)會議、組織旅游、送子女出國等方式，而且這些方式往往是打著合法的幌子，讓人難辨真假。
二、商業(yè)賄賂的危害
首先，商業(yè)賄賂犯罪嚴重破壞了正常的經(jīng)濟秩序。在我國社會主義市場經(jīng)濟的體制下，市場成為經(jīng)濟活動的中心。商業(yè)賄賂使得公平競爭的市場機制不能正常地運行，從而資源不能得到合理的配置，破壞了價格的真實性，并最終損害了社會整體的經(jīng)濟利益。
其次，由于我國商業(yè)賄賂犯罪的多發(fā)區(qū)都是與政府權(quán)力有著千絲萬縷的聯(lián)系的行業(yè)或部門，因此，商業(yè)賄賂犯罪必定破壞了政府部門的廉潔性，影響政治健康，從而降低了政府的公信力。
最后，商業(yè)賄賂所踐踏的是公平守信的準則，嚴重敗壞了社會道德和行業(yè)風氣，如果這種不良行為得不到有效的遏制，久而久之整個社會的道德水準將會大幅度下滑。
三、商業(yè)賄賂的刑法規(guī)制
商業(yè)賄賂作為危害社會主義市場經(jīng)濟的一種異常現(xiàn)象，急需我們整合各種社會資源加以消除，其中運用刑事手段對商業(yè)賄賂犯罪予以規(guī)制是較為有效的措施，即商業(yè)賄賂入罪化。但是如前所述，我國現(xiàn)行刑法在第385條至393條規(guī)定的受賄罪、行賄罪、單位受賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪是對國家工作人員及國有單位在商業(yè)活動領(lǐng)域的賄賂行為的規(guī)制；在第163條和164條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪是對非國家工作人員在商業(yè)活動領(lǐng)域的賄賂行為的規(guī)制。我國現(xiàn)行刑事法律對于商業(yè)賄賂犯罪的入罪化規(guī)定仍然存在較大的不足。雖然2006年全國人大常委會通過的《刑法修正案(六)》，擴大了商業(yè)受賄犯罪的主體范圍，即將刑法第163條的主體相應(yīng)的擴大到“其他單位工作人員”，商業(yè)賄賂犯罪要件存在的問題在表面上終得到解決，但其深層次的問題依然存在。要完善商業(yè)賄賂犯罪的刑法規(guī)制，首要的仍然需要解決商業(yè)賄賂犯罪的立法體系，其次要設(shè)置有效的反商業(yè)賄賂犯罪的執(zhí)法和司法機制。
1.修改現(xiàn)行刑法，擴大商業(yè)賄賂入罪化
第一，擴大我國現(xiàn)行刑法中關(guān)于賄賂的范圍規(guī)定。我國現(xiàn)行刑法中對于賄賂的規(guī)定明確地限定為“財物”，一般理解為是有形的財產(chǎn)性物質(zhì)或者物品。但是在刑事司法實踐中，賄賂的手段和范圍越來越超出傳統(tǒng)意義上的“財物”，而越來越多地采取非財物形式的無形利益，如提供出國機會、提供旅游休閑、幫助開辦公益或者商業(yè)性活動、提供美色消費、提供會員制消費等。顯然，傳統(tǒng)意義上的“賄賂”已經(jīng)無法涵蓋，擴大刑法中關(guān)于賄賂的范圍已是勢在必行。對此，可以借鑒我國已經(jīng)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，在該《公約》中沒有“賄賂”的表達，而是采取所謂“不正當好處”的概念，是指通過非法的或者其他不正當手段獲得的能夠滿足人們生活需要和精神欲望的一切物質(zhì)性或非物質(zhì)性利益。這一規(guī)定將能夠較好地適應(yīng)反賄賂斗爭的需要。
第二，增加對商業(yè)賄賂犯罪中有關(guān)斡旋賄賂的規(guī)定。我國刑法第388條規(guī)定：“斡旋受賄是指國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位上形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人或者收受請托人財物的行為。”斡旋賄賂犯罪是賄賂犯罪的一種表現(xiàn)形式，并且是較為復(fù)雜的形式。但是我國刑法中關(guān)于斡旋賄賂犯罪的規(guī)定，其犯罪主體卻沒有包括非國家工作人員在內(nèi)。深入研究非職務(wù)行為或非國家工作人員的斡旋賄賂的問題，具有重要的現(xiàn)實意義，因為現(xiàn)實生活中尤其是在司法實踐中卻有大量的因特殊地位的影響特別是利用夫妻子女和朋友關(guān)系，離退休的國家工作人員利用原上下級的關(guān)系，為他人謀取不正當?shù)睦妫魅』蚴帐茇斘锏默F(xiàn)象，這種腐敗現(xiàn)象有蔓延的趨勢，由于我國現(xiàn)行法律對懲治腐敗犯罪規(guī)定的不合理和完善，導(dǎo)致對這部分人員無法定罪，這種現(xiàn)象不利于我國的反腐敗斗爭。再者，從履行締約國義務(wù)，更廣泛地懲治腐敗犯罪，完善我國立法的角度，我國也應(yīng)當考慮在適當?shù)臅r候?qū)Ψ菄夜ぷ魅藛T具有影響力交易性質(zhì)的行為入罪。
第三，擴大商業(yè)賄賂犯罪的主體范圍。我國刑法中規(guī)定了國有單位的受賄罪卻沒有規(guī)定集體或私有單位的受賄罪。按照《反不正當競爭法》上的規(guī)定，對“對方單位”的賄賂構(gòu)成商業(yè)賄賂。《刑法》第387條規(guī)定了“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”的受賄罪，卻沒有規(guī)定集體所有單位的受賄罪。也就是說，非國有單位不會因為接受商業(yè)賄賂而承擔刑事責任。同時，我國刑法規(guī)定了對國有單位的行賄罪，卻沒有規(guī)定對非國有單位(包括集體所有和私有)的行賄罪。從行賄人的角度來說，對國有單位的賄賂可能承擔刑事責任，對集體或私有單位的行賄行為無須承擔刑事責任。顯然，造成了刑法失衡，不利于遏制商業(yè)賄賂犯罪，因此有必要對有關(guān)條款作相應(yīng)的修改，使其完善商業(yè)賄賂犯罪體系，嚴密法網(wǎng)。
2.制定專門《反商業(yè)賄賂法》，建立反商業(yè)賄賂犯罪的配套制度
應(yīng)對商業(yè)賄賂問題僅僅依靠刑法是不夠的，刑事手段從其屬性上應(yīng)當是應(yīng)對商業(yè)賄賂問題尤其是商業(yè)賄賂犯罪的最后一道防線，因此應(yīng)當建立起反商業(yè)賄賂犯罪的相關(guān)配套制度，其中最為重要的即是制定專門的《反商業(yè)賄賂法》。我國現(xiàn)行關(guān)于商業(yè)賄賂的法律規(guī)定相當分散，主要包括：《反不正當競爭法》、國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》、《藥品管理法》等。這種法律規(guī)定上的混亂局面嚴重影響了反商業(yè)賄賂工作的深入開展，應(yīng)將分散在我國各個法規(guī)、條例、規(guī)章、政策文件中的關(guān)于治理商業(yè)賄賂的條款規(guī)定集中起來，根據(jù)當前的特點，借鑒國外市場經(jīng)濟發(fā)達國家治理商業(yè)賄賂的成功經(jīng)驗，盡快制定我國的《反商業(yè)賄賂法》。《反商業(yè)賄賂法》應(yīng)當集刑事、民事、行政責任于一體，在一部統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂法中對不同程度的商業(yè)賄賂行為規(guī)定不同的法律責任。
3.建立統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂執(zhí)法機制
我國目前主管反商業(yè)賄賂案件的執(zhí)法機制不統(tǒng)一，根據(jù)不同部門法，各個行業(yè)的主管部門都有權(quán)管轄商業(yè)賄賂行為。在2006年開展的治理商業(yè)賄賂專項工作中，為治理商業(yè)賄賂而由中央紀委牽頭成立的“反商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組”，其成員也由原來的18個部委擴充到22個部委。這種情況一方面說明了對于反商業(yè)賄賂工作的重視，但是也反映了缺乏統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂執(zhí)法機制和機構(gòu)。因此，在相關(guān)行政機關(guān)之上，有必要設(shè)立一個統(tǒng)一協(xié)調(diào)處理此類賄賂案件的專門性機關(guān)，如韓國的“反腐敗委員會”，新加坡的“腐敗行為調(diào)查局”。必將能夠加強資源共享與信息交流，有助于加大反商業(yè)賄賂的力度，提高治理工作的效率與質(zhì)量。
參考文獻：
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