前言：本站為你精心整理了古代刑法住宅權保護論文范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

摘要：住宅作為個人的棲息之地，住宅自古以來就受到特別的保護，儼然作為與社會相對隔離的堡壘。古代刑法對住宅權保護是積極而完備，強調侵犯住宅的行為主觀上須出于“無故”，都規定了住宅權人的防衛權。現代社會，住宅權己經成為普適性人權，我國刑法有必要進一步凸顯住宅權的價值，加大對住宅權的保護力度，并建立住宅防衛制度。

關鍵詞：古代刑法；住宅權保護

正文：

住宅是私人生活的載體，是公民最安全、最隱密、最獨立的“私家天地”，也是公民隱私權、財產權及其他權利和自由的落腳點。住宅不僅是人的棲身之所，更是人的精神家園；住宅權保護是人類進步文明的表現，標志著社會文明程度的提高。就當代情形而言，住宅權不僅在各國憲法中普遍將其列為公民基本權利來保護，而且它已被一系列重要國際公約記載和確認，成為國際人權法的重要內容，實現了從“公民權”到“普遍人權”的轉變。[2]住宅權不受侵犯完成了從個別國家立法到世界普遍立法的過渡，其與人們公認的人身權、財產權一樣，在憲政史和人權發展史上具有特別重要的地位。在我國古代刑法中，很早就出現了住宅保護的規定，把其作為定罪量刑的重要依據，關于其內容、形式、范圍等問題，與現代刑法中對住宅權的保護存在較大的差異。本文擬就這一問題進行考證與探討。

一、我國古代刑法中關于住宅權保護的表述及發展變化

我國古代文獻關于住宅權保護的表述最早見于《宅經》，古代先賢極富哲理地指出：“宅者，人之本。人因宅而立，宅因人得存。人宅相扶，感通天地。”[1]（P.2）《周禮》：“凡盜賊軍鄉邑及家人，殺之無罪。”[2]（P.102）孫詒讓分析道：“鄉邑謂鄉遂公邑，家人謂平民家室，若被盜賊攻略，許其擅殺，不必歸之士也。”[3]（P.18）表現出居民住宅不可侵犯的思想。

我國古代刑法對住宅權保護最早見之漢朝的《漢律》，規定：“無故入室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”[4]（P.3）漢代鄭玄在注釋《周禮．秋官．朝市》“盜賊軍鄉邑及家人殺之無罪”一語時指出：謂盜賊群輩若軍攻盜鄉邑及家人者殺之無罪。若今時無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。”[5]（P.143）這類地方，未經主人同意，他人一般無權入內。值得注意的是車船也不能隨意進入。西漢《義疏原案》謂：“軍中鄉邑有盜賊來劫，竊其財物及家人者，當時殺之無罪也。蓋奸人起于倉卒，不殺之則反為彼所傷，故不可以擅殺罪之。”[6]（P.117）《北周律》也規定：“群盜攻鄉邑及入人家者，殺之無罪，若報仇者，造于法而自殺之，不坐。”[7]（P.708）

我國古代法律中《唐律》是我國封建社會一部具有代表性的最完備的封建法典，《唐律·賊盜》中規定：“諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論；若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。”[8]（P.346）也就是說，在夜晚非法侵入他人住宅的，住宅主人可以直接剝奪非法侵入者的生命而不用受到任何處罰，即使主人明知該人不具有其他犯罪意圖或者犯罪能力。而殺之的，刑罰也相應減輕。所謂家者，根據《唐律疏議》解釋為就是“當家宅院之內。”[9]（P.346）

《宋刑統》有關規定類似于《唐律》，《明律》和《清律》中規定：“凡夜無故入人家內者，杖八十。主家登時殺死者，勿論……。”[10]（P.166）此規定與唐、宋時的規定相類似。

比較唐、宋、明、清時期刑律和漢律的規定，顯然唐、宋、明、清時期的刑律比漢律更為簡化，而且唐、宋、明、清時的刑律將無故入人家的時間限定在夜間，并且沒有規定車船可以成為侵入的對象。這可以看出盡管唐、宋、明刑律比漢律簡化，但并沒有漢律對住宅保護的周全。

二、我國古代刑法對住宅權保護的特征分析

比較古代刑法對住宅權的保護可以得出如下結論：

1、重視住宅權保護，住宅權神圣不可侵犯

在封建社會里，家不僅是私有財產的基礎，而且是封建倫理道德關系的體現，是神圣不可侵犯的。《漢律》規定無故入室宅廬格殺無罪，《唐律》、《宋刑統》、《明律》、《清律》規定諸夜無故入人家登殺勿論；除了后者對入室時間進行了限制須發生生在夜晚，都強調了對入室者格殺勿論，體現了對住宅權的絕對保護的精神。《唐律疏議》在解釋“外人來奸，主人舊已知未，夜入而殺，亦得勿論以否？”時指出：“律開聽殺之文，本防侵犯之輩。設令舊知奸穢，終是法所不容，但夜入人家，理或難辨，縱令知犯，亦是罪人。若其殺即加罪，便恐長其侵暴，登時許殺，理用無疑。”[11]（P.346）這就是說，主人對于外人來奸已有防備，仍可登時殺之。《唐律疏議》對明知他人為通奸目的而夜入宅而主人殺之的，疏議從“律開聽殺之文，本防侵犯之輩”[12]（P.346）的立法目的出發，對其也不做任何處罰。不過，如果主人明知夜無故入人家者，不是侵犯而來或力不能侵犯，即《唐律疏議》所指“知其謎誤，或因醉亂及老、少、疾、并及婦人，不能侵犯者”不適用上述規定。

2、住宅權保護積極而完備。

如漢律規定住宅的范圍不僅僅限于室宅廬舍，而且還包括車船。“室宅廬舍”就是指人們居住的地方，即現今所稱的住宅。在古代，室宅廬舍的稱謂不同代表了房屋主人的身份和地位的差異。“居住方面，屋舍的大小，間數式樣和裝飾，各有定制，不能隨意亂用。皇宮王府一望而知，公侯品官宅第排場也不同于凡人。曰宮殿，曰府邸，曰公館，曰第，曰宅，曰家，自來的習慣語在名稱上也給與不同的稱謂。宋時執政親王所居曰府，余官曰宅，庶民曰家，至今北平猶曰某宅某宅，南方則曰某公館，宅第公館一類的字是含有相當濃厚的士大夫氣息的。”[13]（P.161）此外，漢律將住宅的范圍擴展到車船，顯然古代刑法不僅強調住宅的功能特征，同時也強調了住宅的場所特征，[3]當時的立法者認為車船與室宅廬舍一樣具有居住的功能，為庇護私人生活之重要場所，不能隨意無故進入。

2、強調侵犯住宅的行為主觀上須出于“無故”。

《漢律》、《唐律》、《宋刑統》、《明律》、《清律》都強調了侵入住宅的行為在行為人主觀上須處于“無故”的狀態。“無故”一般是指沒有正當理由，并不等同于我國現行刑法第245條規定了非法侵入住宅罪中“非法”。我國刑法中非法的含義，是指不合法，包含有違法的含義。違法就是指違反法律規定，可能違反實體法的規定，即無住宅權人的許可；也可能違反程序法的規定，即無法律上的授權。無故除了除了非法的基本含義以外，還包含有違反習慣上和道義上所許可并且違背公序良俗的含義，無故的范圍可擴大至未受邀而入。如借書人逾期不還，出借人徑自如屋取書，是無故侵入；懷疑鄰居偷竊而入室察看，是無故侵入；仰慕名人，潛入窺其居室，是無故侵入；催債人擅自闖入債務人家中，也是無故侵入。除非帶來意外驚喜，不速之客，都可能成立無故侵入住宅罪。[14]（P.291）對于正當理由可解釋為法律、法規的規定和習慣上、道德上所許可并且不違背善良風俗的事由。如受中國傳統的影響，走門串戶在親友鄰居之間（在廣大的農村地區，甚至村與村之間的鄉民

中間）習以為常，未經允許即推門而入的行為一般沒有人會認為違法，更不會認為是犯罪，反而認為這是一種合理正常的行為。

古代刑法將無故侵入住宅分為兩種情形：一是無故侵入意圖侵犯，即無正當理由侵入而意圖侵犯住宅內的人身或財產。如《唐律·賊盜》中規定的“諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論；”住宅主人可以直接剝奪非法侵入者的生命而不用受到任何處罰，二是無故侵入而非侵犯，即無正當理由侵入而沒有侵犯住宅內的人身或財產的意圖，誤入他人住宅沒有侵犯的意圖。《唐律·賊盜》規定“若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。”即使住宅主人明知該人不具有其他犯罪意圖或者犯罪能力。而殺之的，刑罰也相應減輕。體現了古代刑法對住宅權較為嚴格的保護。

4、各個律條都有住宅防衛的規定

比較漢、唐、宋、明、清時期刑律的規定，各個律條都規定了住宅權人的防衛權，即在侵入人無故侵入住宅時，住宅權人可以實施正當防衛。即在侵入人無故侵入住宅時，住宅權人可以實施正當防衛。例如前引唐律規定：“諸夜無故入人家者…，主人登時殺者，勿論。”從唐律的規定來看，可以認為唐朝已經將侵入住宅的行為規定為犯罪了，且明確規定了對其可以實施防衛，防衛的限度為“登時殺者，勿論。”也就是對夜晚無故侵入住宅的行為人，實施防衛行為致其死亡不負刑事責任，此項規定類似于我國《刑法》第20條第2款的無限防衛的規定。蔡樞衡先生說到唐律的規定時談到：“笞四十表明了無故夜入人家是罪行。主人當即殺之，自屬于無罪的正當防衛。”[15]（P.166）

三、我國古代刑法對住宅權的保護對現行刑法的啟示從我國古代住宅權保護及其立法沿革看，早期法律和實踐對住宅權的規定和理解雖然不完整的且層次不高。這些明文法條的規定并未完整闡明住宅權的全部內涵，但卻起碼能夠使民眾牢牢記住這些個人權利的價值，并在即便尚未充分理解其意義時也會起而捍衛之。體現了立法者對住宅和住宅權的重視。伴隨憲政民主的進步、人性尊嚴觀念的確立和弘揚，住宅權理念和制度得到理應得到強化和發展。雖然憲法已經住宅權作為基本人權予以規定并予以保護。中國古代律法中的“夜無故入人室，其時格殺之，無罪”的規定確是對個人財產和生活安寧的尊重。對比古代刑法對住宅權的保護，我國現行刑法對住宅權保護明顯不足。

1、我國刑法有必要進一步凸顯住宅權的價值，加大對住宅權的保護力度。

現今對住宅權之保護還主要局限于民法及侵權行為法領域，無論從保護范圍，保護程度及手段上，現行刑法所起的作用都是十分有限的。隨著科學技術進步，尤其是計算機信息網絡技術的迅猛發展和廣泛運用，為大量的普遍侵犯公民個人住宅權的情形提供了方便條件。侵犯方式和手段更加多樣化，使得對公民住宅權的保護變得既迫切又因難。監聽監視技術以及信息收集，傳播技術對公民個人住宅權的保護提出了嚴峻的挑戰。因此，如何切實有效地保障公民個人住宅權就不僅僅是民事法律或行政法律的事情了。刑法的調整機制也應在公民住宅權的保護中發揮其應有作用，當個人生活安寧權、私人信息保密權和私人事務決定權受到侵犯導致當事人權利受到損害時，刑法的保護就顯得十分必要了。

而我國現行刑法第245條的非法侵入住宅罪無論是從罪狀還是法定刑方面對住宅權的保護都明顯不足。筆者認為，首先，在條件成熟時有必要在在刑法中拓展非法侵入住宅罪罪狀的范圍，當某一侵犯公民住宅權的行為性質、情節嚴重、手段惡劣、造成嚴重后果時就可以適用該罪加以調整，從而充分有效地保障公民的住宅權。其次，無論在英美法還是大陸法國家非法侵入住宅罪一般屬于“重罪”的范疇，對其處刑相對比較嚴厲。而我國刑法中的非法侵入住宅罪為輕罪，其法定刑為三年以下有期徒刑及拘役。因此，有必要適當將有期徒刑的上限予以提高，規定情節特別嚴重的判處三年以下有期徒刑七年以下有期徒刑。適當加重對于非法侵入住宅罪的刑罰，除了能夠引起公民對住宅權保護的重視之外，還有助于我國刑罰的整體協調性。再次，有必要將夜入住宅作為法定的從重情節。夜晚是住宅權人休息和睡眠的時間，此時對住宅權的侵犯要比白天嚴重得多。唐、宋、明、清時的刑律均有于夜無故入人家的規定，此項規定與英美法中的夜盜罪不謀而合。[4]

2、我國刑法有必要建立住宅防衛的制度

古代刑法均蘊含了住宅防衛的思想，且防衛的限度為格殺勿論，幾乎沒有限制。我國現行刑法并未對非法侵入住宅罪設立相當的公民自力救濟措施，從非法侵入住宅罪這個角度看，當公民遭遇他人非法侵入住宅行為的侵害時，能否行使無限正當防衛權呢？我國刑法未能作出明確規定。根據現行刑法能夠確定的住宅防衛有兩種情形：一是公民有權對非法侵入住宅的行為做一般的正當防衛。二是當非法侵入住宅者意圖對住宅中的人進行刑法20條第3款所規定的嚴重犯罪行為時，公民才能對其行使無限防衛權。第一種情形下，如何控制防衛的強度就成了一個絕大的難題。試想一般人在最有安全感的家中往往是處于毫無防備狀態的，面對突如其來的侵犯行為，要求一般人立即對該侵犯行為的強度做出判斷，同時并進行與該強度相適應的防衛行為，這是不切實際的。根據現行刑法，如果住宅權人在受驚之下過于慌亂而致侵害人重傷或死亡，事后又證明非法侵入住宅者并沒有意圖對居住者進行嚴重的犯罪行為，這樣住宅權人就構成防衛過當，要承擔相應的刑事責任，這顯然不合理。第二種情形下當公民遭遇非法侵入者時，還得先問明其來意，如果其打算進行嚴重暴力犯罪時，才能進行相應的暴力反擊，這一點明顯缺乏可行性。

我國現行刑法缺乏對住宅防衛的特別規定，這顯然不利于對公民住宅權全面、充分的保護。大陸法系國家刑法對住宅權給予絕對保護，對在被害人住宅內發生的財產犯罪和人身犯罪可以行使無限防衛權。1810年《法國刑法典》329條“下列兩種情況均視為迫切需要的防衛：（1）在夜間陰抗拒他人攀越或破壞住宅、家室或附屬物的圍墻、墻壁或門戶而殺人、傷害或毆擊者。”[16]（P.111）這些都是針對非法侵入住宅罪的無限防衛權做的規定。英美法系國家關于住宅防衛的限度條件問題上允許防衛人使用致命的暴力進行防衛。在克林頓時期曾發生過一個比較極端的案例：一日本游客貿然闖進一家民宅，由于雙方語言隔閡難以溝通，主人開槍打死日本游客，事后證實這位游客只是想問路，而主人以私闖民宅開槍屬正當防衛未被起訴。[17]

對于公民住宅權的侵犯就是嚴重威脅公民人身安全的行為，住宅作為個人安全的堡壘，本就應當將一切對于住宅權人的威脅隔離于墻門之外。然而，非法侵入住宅的行為，打破了公民的私人領域與社會公共領域的界限，跨過了住宅所筑起的相對隔離地帶，將住宅中人的安全、隱私等暴露于外人眼中。因此，有必要在我國刑法中對住宅防衛加以特別的規定。對于住宅防衛的限度問題，筆者認為可以借鑒借鑒古代刑法和外國刑法規定，對伴隨嚴重暴力或嚴重暴力威脅的非法侵入行為可以行使無限防衛權，可以適用致命或致殘的暴力防衛，以便公民住宅權就能得到更好的保障，也更能激勵公民與侵害住宅權的不法行為作斗爭，同時有利于喚起普通公民對于住宅權的重視。對于伴隨一般暴力或暴力威脅的非法侵入住宅的行為適用一般防衛的限度的規定，但掌握的幅度可以比一般的防衛限度更為寬松，可以適用致殘或致傷的暴力。對于沒有暴力或暴力威脅的非法侵入住宅行為，可以適用一般防衛限度的規定，可以使用致傷的暴力。

【注釋】

[1]收稿日期。

[2]《世界人權宣言》第12條、13條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊。”“人人在各國境內有權自由遷徙和居住。”《公民權利和政治權利國際盟約》第12條規定：“一合法處在一國領土內的每一個人在該領土內享有遷徙自由和選擇住所的自由。上述權利，除法律所規定并為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或他人的權利和自由所必需且與本公約所承認的其他權利不抵觸的例外外，應不受任何其他限制。”第17條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽和名譽不得加以非法攻擊。”我國《憲法》第39條規定：“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”為其他具體法律對住宅權的保護開創了依據與總則性的指導。

[3]這與我國2005年6月8日最高人民法院的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的精神不謀而合，《意見》不再將住宅的范圍僅僅限定在私人的狹義住宅范圍內，不再完全不分情況地將學生宿舍、賓館、商鋪、辦公場所排除在住宅含義之外。因為從立法的本意和社會普遍標準來看，根據實際情況，特定場合下賓館、辦公場所、商鋪、學生宿舍是具有戶或者說住宅的特征的。

[4]該罪在英美法上屬于重罪，由于此類犯罪行為經常發生在意圖犯盜竊罪的情形固有成為“夜盜罪”，被認為屬于侵犯財產罪中的一種。夜盜罪的具體內涵在不同的時期有較大的變化。按照權威解釋，夜盜罪是由夜間破門侵入他人住宅、教堂或城門或越過城墻所構成。后來，在普通法中將該罪的定義逐漸發展為夜間破門闖入他人住宅，并企圖在住宅內實施某些重罪，而不論該類重罪是否已經被實際實施。

【參考文獻】

[1]舊題黃帝撰．宅經[M]．上海：上海古籍出版社，1991．

[2]周禮(秋官·朝士)[M]．長沙：岳麓書社，1989．

[3]張全民．周禮法制研究(刑法篇)[M]．北京：法律出版社，2004．

[4]轉引自龐凌、廖嵐．安全、自由、自主——住宅不受侵犯的價值蘊含[J]．法律科學，2005，（6）．

[5]喬偉．秦漢律研究[M]．吉林：吉林大學法律系法律史教研室(內部資料)，1981．

[6]蔡樞衡．中國刑法史[M]．南寧：廣西人民出版社，1993．

[7][唐]魏征等．隋書(第25卷，刑法志)[M]．北京：中華書局，1982．

[8][9][11][12]唐律疏議[M]．北京：中華書局，1983．

[10][15]蔡樞衡．中國刑法史[M]．北京：中國法制出版社，2005．

[13]瞿同祖．中國法律與中國社會[M]．北京：中華書局，2003．

[14]林東茂．刑法綜覽[M]．臺北：學林文化事業有限公司，2003．

[16]高西江．中華人民共和國刑法修訂與適用[M]．北京：中國方正出版社，1997．

[17]王征．給民眾一個自由空間[EB/01]．