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我國現行外貿制已施行多年，其主要依據是《關于對外貿易制的暫行規定》（下稱《暫行規定》）和《中華人民共和國對外貿易法》（下稱《對外貿易法》）。但迄今為止，《暫行規定》和《對外貿易法》均沒有對外貿的性質、人的地位等作出規定，實踐中一直沿用“外貿”這一法律含義模糊不清的概念。外貿制的這些弊端直接制約著對當事人的權利義務的正確認定和劃分。這些問題長期得不到解決，給實際工作帶來不少困難，鑒于此，本文擬進行探討，以拋磚引玉。

一、外貿與傳統的比較

《暫行規定》對外貿劃分了幾種類型：其第一條規定，有對外貿易經營權的公司、企業可在批準的經營范圍內，依照國家有關規定為另一有對外貿易經營權的公司、企業進出口業務。如人以被人的名義對外簽訂合同，雙方權利義務適用我國《民法通則》。如人以自己的名義對外訂立合同，雙方權利義務適用《暫行規定》。其第二條規定，無對外貿易經營權的公司、企業、事業單位及個人需要進口或出口商品（包括貨物和技術），須委托有該類商品對外貿易經營權的公司、企業依據國家有關規定辦理。雙方的權利義務適用《暫行規定》。從以上兩條規定來看，只要人以自己的名義對外簽約，不管被人是否享有對外貿易經營權，一律適用《暫行規定》。第一條規定中的第二種，通常是在委托人沒有某類商品的對外貿易經營權的情況下發生，因此，對于這些委托人來說，外貿在其對外活動中不是必然發生的。而第二條規定的情況，外貿在委托人對外活動中是必然發生的。外貿存在的弊端也主要是與后兩種委托人所進行委托相聯系的。

我國《民法通則》中的是指人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為，被人對人的行為承擔民事責任。在《民法通則》中，的名義、的法律責任等都是明確的。外貿制中的并非《民法通則》規定的傳統意義上的，與《民法通則》所規定的傳統相比較，其不同點可以概括為以下幾個方面：

第一，名義不同。在外貿中，外貿企業是以自己的名義對外簽約的。而《民法通則》規定的，人應以被人的名義對外簽約。這就使外貿與傳統有了根本的區別。名義在法律上體現了主體，名義不同意味著主體的不同，即權利義務承擔者的不同。

第二，名義合同責任與實際履行合同責任之間的關系不同。在外貿中，外貿企業以自己的名義與外商訂立合同，但不一定承擔實際履行合同責任，有時在外貿合同中指明或以其它合同載明委托人承擔實際履行合同責任，從而使名義與實際責任相分離，是一種“責可旁貸”的形式。在傳統中，被人只對人在權限內以被人名義實施的民事法律行為負責。如果人不是以被人的名義或超越權實施民事法律行為，除非得到被人的追認，一律應由人自己承擔民事責任。

第三，行為完成后人的地位不同。在外貿中，作為人的外貿企業完成其行為后，由于名義關系，不可能退出或完全退出關系。在傳統中，人根據委托人授權實施民事法律行為，一旦行為完成，人就退出關系，余下的是委托人與第三人之間因行為而產生的法律關系。

二、外貿存在的主要問題

（一）委托合同的效力。根據我國法律的規定，只有經過國家審查批準，有關企業才能取得對外貿易經營權，才能夠經營進出口業務。所謂對外貿易經營權就是指經營進出口業務的合法資格，凡是沒有取得這種合法資格的，一律不得從事對外經濟貿易活動。沒有對外貿易經營權的企業也就沒有簽訂涉外經濟合同的權利能力，他們與

外商簽訂的合同是無效合同。

委托的前提是委托人的權利，換言之，委托人可以將自己享有的權利委托給人而不能將自己沒有的權利“委托”給人。委托人自己沒有權利，委托也無從談起。在委托關系中，委托人必須授權，人在委托人授權的范圍內活動，如果委托人自己沒有權利，當然無法進行授權。在外貿中，作為委托人的國內公司、企業多數沒有對外貿易經營權，也就是說，沒有對外簽訂經濟貿易合同的權利能力。既然委托人連權利能力都沒有，怎么有資格委托人簽訂對外經濟貿易合同呢？由于國內委托單位沒有對外貿易經營權，根據我國關于合同無效的現行法律規定，它對外貿企業的授權也是沒有效力的，外貿企業根據這種無效授權而簽訂的外貿合同是形式上有效而實質上無效的合同。

但是，《暫行規定》卻肯定了這種無效授權。除第二條規定外，第五條第二款規定委托協議應包括的內容之一是委托方對受托方的授權范圍；接著，又規定了委托方與受托方之間以委托協議建立起來的權利義務關系。

筆者認為，法律上肯定這種無效授權是很值得商榷的。反言之，法律上所作的這一規定就是在立法上鼓勵規避法律的行為，其直接后果是使對外貿易經營權的限制名存實亡。一方面，國家對外貿經營權嚴格限制，另一方面，國家又允許以這種無效授權對這一限制打開缺口。這在法律邏輯上自相矛盾。

（二）外貿企業在外貿中的地位和外貿的性質問題。這兩個問題互相聯系、互為因果，外貿企業地位的不明確直接影響到對外貿易性質的確定，反之亦然，外貿性質的不確定直接影響到外貿企業地位的確定。在外貿關系中，一般有三方當事人，即國內委托單位、外貿企業和外商。對于國內單位而言，外貿合同不是以它的名義簽訂的，所以它不享有主體資格，當外商違約時，它也沒有直接對外商提起訴訟的權利，只能通過外貿企業對外商起訴。對于外貿企業而言，以自己的名義對外簽約，在法律上就必須對合同的履行承擔全部責任，但是，合同的實際履行是國內委托單位，合同能否履行或能否正確履行完全取決于國內委托單位的信譽和履約能力，外貿企業是無法保證合同履行的。對于外商而言，只能要求外貿企業履行合同或承擔違約責任，不能要求國內委托單位履行合同或承擔違約責任。因為國內委托單位與外商沒有形成法律關系。

由此可見，在外貿關系中，外貿企業的地位是相當特殊的，它既不同于外貿企業自己作為獨立買賣合同關系時的主體地位，也不同于傳統關系中人的地位。因此，必須對外貿企業在外貿中的地位作出界定。但是，《暫行規定》并沒有對外貿企業的地位作出界定，《暫行規定》第23條、第24條關于爭議解決的規定就明顯反映出外貿企業地位的不確定性，例如第23條規定，當外商提出索賠時，受托人應及時向委托人轉交外商提供的索賠證件。委托人接到索賠證件后，應根據委托協議及時理賠，第24條規定，受委托人有義務按進出口合同的規定對外提起仲裁或訴訟，由此產生的損失或利益由委托人承擔或享有。根據這些規定，在外貿的索賠關系中，外貿企業實際上處于中介人的地位，也就是說，國內委托單位能否獲得賠償或賠償多少只能視外貿企業對外索賠的結果來決定，反之亦然。更為重要的是，如果外商或國內委托單位無理拒賠，外貿企業應對國內委托單位或外商負什么責任，《暫行規定》并不明確。所以，《暫行規定》施行的結果往往是將外貿等同于傳統，外貿企業在外貿中的地位等同于傳統人的地位。既然如此，《暫行規定》將以外貿企業名義對外訂立的合同與以國內委托單位名義對外訂立的合同區別開來而適用不同法律就沒有什么意義了，甚至可以說《暫行規定》本身存在的意義也不大。

三、完善我國外貿制的思考

（一）明確外貿企業的地位，確定外貿的性質，并據此規定當事人的權利義務關系。我國《民法通則》集中規定了制度的原則和基本制度，從而使我國的制度有了堅實的基礎。但應看到，現代社會是一個科學技術、商品經濟極為發達的社會，全球經濟一體化的趨勢迅速發展，國際貿易、跨國界的民事活動日益頻繁，國際已成為人們實現其民事權利必不可少的工具之一。因此，如何建立起適應現代社會需要的制度以充分促進貿易的發展，是一個十分緊迫的任務。很明顯，僅有《民法通則》規定的傳統是遠遠不足的。《暫行規定》和《對外貿易法》發展了制度，其意義是不能否認的，但關于外貿存在的問題一直困擾著我們。所謂外貿從其具體的權利義務規定來看，既不像大陸法系的間接，也不像普通法系不公開被人身份的。筆者認為，確定外貿的性質和人的地位宜重點研究大陸法系的間接和普通法系不公開被人身份的的相關制度，取其精華，為我所用。

大陸法系中的間接具有以下特征：（注：（英）施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第388－390頁。）

1.人以自己的名義為法律行為。這是間接與直接最重要的區別，間接人雖然接受委托，但不必將其真實身份告知第三人，第三人也不需要知道這種關系。對第三人來說，他直接與人打交道，而與人的委托人沒有任何關系。間接的這個特征，使得第三人在與人訂立合同時，視人為合同當事人，人也將自己置于合同當事人的地位，而不是人。在這里，關系是隱藏在人與被人之間的一種內部關系。

2.行為的后果不是直接歸于被人，而是間接歸于被人。所謂間接，是指先由人自己對第三人承擔一切后果，再由人將這些后果轉移于被人。這里有兩層含義：首先，行為的后果最終由被人承擔，這一點表明了間接是屬于關系這一本質特征，否則就不成為；其次，后果的歸屬不像直接那樣直接歸于被人，而是經由人轉給被人。

3.第三人與被人之間不存在合同關系，被人不能直接對第三人主張權利，同樣，第三人也不能直接對被人主張權利。

普通法中根據人在交易中是否公開被人姓名和身份分為幾種情況：（注：（英）施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第391－397頁。）

1.公開被人。又稱顯名。即人在交易中既公開被人的存在，也公開被人的姓名，通常是在合同中注明××簽訂本合同。

2.不公開被人的姓名。即人在交易中公開被人的存在，但不公開被人的姓名，通常是在合同中注明“人”的字樣。

3.不公開被人的身份。即人在交易中不公開被人的存在，以自己的名義對外簽約，作為合同當事人一方。

以上前兩種情況類似于大陸法的直接，第三種情況則近于間接。第三種情況下的法律關系與前兩種情況有很大的不同。未公開被人身份的使人原則上與第三人沒有直接的法律關系，三方當事人之間的關系建立在兩個實質有聯系的合同基礎上，即第三人與人之間的合同和人與被人之間的合同。在這種情況下，盡管人以自己的名義與第三人簽約，但卻是為了被人的利益。按照普通法，在不公開被人身份的中被人可以直接介入人與第三人的合同，即所謂行使介入權，假如不公開身份的被人行使了介入權就應向第三人承擔責任。相應地可以向第三人提出請求權，如有必要還可直接向

第三人提起訴訟。由于被人的存在，第三人對根據其與人簽訂的合同享有的請求權，既可以向人提出，也可以向被人提出，由其在人與被人之間作選擇。第三人一旦在這兩者之間選擇一方，就不得再向另一方行使請求權。（注：趙秀文：《國際商業制度研究》，載《中國法學》1993年第1期。）

從上述的比較中可以看出，不論是大陸法系中的間接或是普通法系中的不公開人身份的，都有確定性，人的地位也是比較明確的，并依據這種定性和定位特別從第三人與誰訂約的角度確定有關當事人的權利義務。大陸法系的這種做法也為《統一法公約》和《合同統一法公約》所接受。（注：趙威：《國際法理論與實務》，中國政法大學出版社1995年版，第12－19頁。）筆者認為，大陸法系與普通法系的做法值得借鑒，特別值得我們深入研究的是普通法中的介入權的規定，可以考慮將介入權引入我國的《暫行規定》和《對外貿易法》，使之更合乎法律應有的公正性。這對于理解和處理外貿中第三人與被人的關系并確定相應的權利義務具有重大意義。普通法上的制度，不論采用哪一種形式，實質上都確認了被人與第三人之間可以在法律上發生聯系，在人不公開被人的存在而以自己的名義與第三人訂立合同的情況下，被人可以合法地行使其介入權，直接介入人與第三人訂立的合同，而被人行使介入權后必須對第三人承擔責任。另一方面，第三人在主張權利時，如果存在被人，也可以在人與被人之間作出選擇。這樣做的結果有利于保護當事人各方的合法權益，特別是處于不利地位的一方當事人的權益。從實際案例反映出來的情況看，第三人明知被人的存在，卻同意與人進行交易，這主要是由于第三人看中人的資金和信譽。在這種情況下，盡管被人與人訂立的是一個合同，人與第三人訂立的是另外一個合同，這兩個合同表面上是互不相干的，但從實質上看，人正是為了被人的利益，才與第三人簽訂合同的。如果沒有被人與人之間的合同，就不可能有人與第三人之間的合同。

間接通常涉及三方當事人與兩層法律關系。三方當事人是：國內委托單位、外貿企業、外商；兩層法律關系是：國內委托單位與外貿企業的委托關系，外貿企業與外商的買賣關系。筆者認為，關于外貿的立法或實務操作應考慮兩方面的問題，一方面是被人行使介入權對法律關系的影響，另一方面是被人沒有行使介入權時當事人的權利義務關系。前者涉及我國立法上對外貿經營權的限制及其后果（限于篇幅，恕不贅述）。后者不涉及這些問題。在被人不行使介入權的情況下，外貿的法律關系一般應按下列方法處理：國內委托單位的索賠也應以委托合同為依據。具體而言，國內委托單位能否獲得賠償或賠償的多少視外貿企業對外索賠的結果而定，如果外商無理拒賠，外貿企業不對國內委托單位負賠償責任。外商與外貿企業的買賣關系是以買賣合同為依據的，因此，外商的索賠亦以買賣合同為依據。外貿企業應對合同負完全的責任，盡管違約是由于國內委托單位的責任所引起，外貿單位也不得推卸責任，外商的索賠不宜視外貿企業對國內委托單位的索賠情況而決定，如果國內委托單位無理拒賠，外貿企業應就合同的范圍對外商理賠。外貿企業對外商理賠后，可以根據委托合同的規定對國內委托單位進行追索。

（二）逐步取消對外貿經營權的限制。我國的外貿制實質上是由于對外貿經營權的限制所引起的，這與大陸法中的間接，普通法中的不公開人身份的的產生原因均不相同，總而言之，前者是由于國家干預外貿活動所引起，后者是基于商業原因所引起。原因不同，

法律后果也不相同。如前所述，國家一方面限制對外貿易經營，一方面又允許通過而實質上享有對外貿易經營權，這在邏輯上是無法自圓其說的，并且毫無必要地導致當事人合同的無效，這是一種法律效益的浪費；基于商業原因的間接，不公開人身份的不存在法律邏輯自相矛盾和法律效益的浪費問題。按照國際私法的一般原則，當事人的能力，適用該當事人的屬人法，即當事人國籍所屬國或住所地國的法律。根據現行法律的規定，我國許多企業都不具備訂立國際合同的能力，即使有對外貿易經營權的企業，還有經營范圍的限制，即限于某種或某幾種貨物的進出口。這些企業生產的產品如出口到其他國家或地區，或者從國外進口機器設備或原材料，必須委托外貿公司或其他企業簽約。與此形成鮮明對比的是，國外許多公司和個人依其本國法，都具有對外貿易的權利能力。因此，對外貿易經營權限制的實際效果是作繭自縛，使我國當事人在涉外訴訟中多了一個極為不利的因素。我國法律規定，違反法律法規的合同是無效合同，對無效合同除互相返還貨物、貨款外，還應根據引起合同無效的責任大小相應地承擔損失。這么一來，違反對外貿易經營權限制而引起合同無效往往就是我國自己的企業。實踐證明，在對外訴訟中這是一條難以擺脫的“辮子”，時常被對方抓住。

對外貿易經營權的限制實質上是計劃經濟的產物，盡管在我國目前條件下仍然難以一下取消，但畢竟不是發展的方面，隨著改革開放的不斷深入，企業愈來愈必須面對市場的激烈競爭，如果國家還把國內企業捆綁得太死，這些企業就不可能與外國企業、境外企業在平等條件下進行競爭，并終將被淘汰出局。