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摘要：居住權從羅馬法以人役權的形式出現以來，基本上體現出物權法趨勢，但居住權本身與物權法價值之間存在嚴重的理念沖突，當初設立居住權的理由并不是物權法意義上的居住權的存在根據。據此，對居住權重新定位為社會保障法上居住權更符合居住權的本來理念。

關鍵詞：居住權物權法社會保障法法律定位

引言

居住權的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權是人權的一種；是一項社會保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權當作承租權；國際移民法上的居留權等。[1]據此，居住權被定位為私權、公權、福利權、人權還是其他的權利存在一定的爭議。其實，居住權作為一項私權性用益物權首先見于《物權法建議稿》，其中被定義為：居住權人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權利。可是，筆者意見有所不同，擬進行理性探索。

居住權的源起——人役權

居住權肇端于羅馬法，后來為法系和德國法系所傳承，而且是以人役權的形式出現，《學說匯纂》所言：“役權，或是人役權，如使用權和用益權；或是地役權，如鄉村地役權和城市地役權。”人役權，根據《法學階梯》的規定，包括用益權、使用權和居住權等，其標的范圍基本上包括了所有的不動產和動產。羅馬法中有關因居住而使用他人權利涉及到用益物權、居住權和使用權，此三項權利在羅馬法均稱為人役權，是指為特定人的利益而利用他人物的權利，或者以他人物供自己使用和收益的權利。居住權是人役權的一種，已經達成了一定的共識，但隨著社會的發展也發生一定的變異，在羅馬法中形成比較發達的人役權制度。其中，人役權，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權、用益權和使用權。用益權是無償地使用、收益他人之物而不損害或變更物的本質的權利。使用權是權利人在個人需要的范圍內，對他人物按其性質加以利用的權利。居住權是因居住而使用他人房屋的權利。[3]同時，可喜的是，人役權在近現代各國民法中出現了使用權向限制性的人役權過渡的趨勢。[4]與此同時，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個世紀后終于開始復興，羅馬法本身所蘊涵私法精神、精邃的理論和先進的民事制度為歐陸各國所傳承，和德國為其典型。《民法典》幾乎完整移植了羅馬法中人役權和地役權，而《德國民法典》把人役權分為用益權和限制人役權，其中限制人役權中規定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權利，也可以設定為限制人役權”，此即居住權。[5]總之，居住權是起源于人役權制度，研究居住權必須從人役權著手。

居住權的法理分析

在現代法中，作為人役權形式存在的居住權是以羅馬法中的居住權為形式，汲取了地役權內容的合理因素，具有人役權為特定人利益的特征，同時又不失地役權內容多樣的特點。但是，居住權是人役權的一種形式，其本質上是人役權。因此，需要分析居住權的法理基礎，就必須從人役權的特征出發。居住權的特征主要體現為：1.居住權的主體是自然人。主要是因為它基于婚姻家庭關系而產生，主要源于贍養、撫養、扶養的需要，往往涉及到配偶、家庭成員特有或者應有利益，這決定了居住權只能是自然人，而不能是法人和非法人團體。2.居住權是他物權。至于居住權的基本屬性，首先它是物權，因為居住權人可以對房屋直接其權利，同時又只能在他人所有的房屋上設定而屬于他物權，另外又是為特定人的利益設定的，因而屬于人役權，即具有人身性，與居住權人的人身和其擁有的法律地位相關的一種權利。因而具有物權的排他性是必然的。3.居住權的客休是他人的建筑物，而且被限于房屋，可以為建筑物的一部或者全部，還可以包括其他附著物。4.居住權具有時間性，具有“短暫性”。居住權是為了特定自然人的利益而設定的，即該自然人的生存期限是居住權的最長期限。如果為兩個或者兩個以上的自然人設定，則為自然人中生存期限最長的人的生存限期為居住權的限期。當然，在設定居住權時，可以設定一個具體的限期，當居住權的生存期限長于該期限時，該期限為居住權的期限。如果居住權人在該期限內死亡，即以該居住權的生存期限為居住權人的期限。同時，《征求意見稿》中規定居住權期限有約定期限的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確的，居住權的期限至居住權死亡時止。5.居住權具有不可轉讓性和不可處分性。羅馬法中，“人役權是不能讓與的權利，則權利的行使則可以轉讓，如轉讓某年對某土地的收獲權。就人役權的性質而言，它不能與權利人相分離，故權利人死亡，其權利即行消滅。”[6]因此，受其性質限制，居住權是不可轉讓的，即具有不可處分性。

居住權的合理性考察

一般意義上說，居住權應該屬于物權的范疇，具有物權的各種屬性，可是根據對居住權的特征分析，又與物權的各種屬性又有很大的矛盾之處。具體而言：1.物權的主體是一切民事主體，不論是自然人還是法人甚至是非法人組織，都可以成為物權的主體，這樣更能體現出民事主體在法律地位上的平等性。而居住權只要求其主體是自然人，而且是具有特定關系的自然人，因而，作為物權的居住權在主體方面與物權發生相當大的沖突。2.居住權是他物權，可是卻具有特定的人身關系，是為了特定人的利益而設定的，非特定關系的人而享有居住權，與他物權的一般屬性相差甚遠。3.居住權的客休限于不動產，基本上是房屋，是為了滿足特定人的居住權而設定的。而他物權客休是一切動產和不動產，在客休上沒有區分。在這方面，居住權與一般他物權的客休有很大的差別。4.居住權的目的僅僅是為了特定人居住房屋的需要，為了社會穩定的需要。這與他物權的目的為了取得利益的最大化相差較大。5.居住權具有短暫的時間性，一般最長只有居住權人的有生之年，時間屆滿，居住權將消滅。而物權是無期限的，只要物還存在物權就不會消滅，因而，居住權作為物權也是不合物權理念。6.物權可以由物權人自由處分，只要是不違反法律規定和社會公共利益都可以處分物權，這也是體現出物權的，特別是用益物權是為了實現物的最大效用，實現物的利益最大化，可是居住權不具有可轉讓性和不可處分性，違背了物權的基本屬性，不能體現出物權的真正屬性，其實，從法理上分析，居住權能構成物權的一部分還值得懷疑。要知道，物權是債權變動的前提，不能實現交換職能的“物權”可以稱其為物權嗎？而居住權具有不可轉讓性和不可處分性，使其物權特性受到嚴重的損害，從嚴格意義上說居住權并不是物權性質的。

居住權法律定位新探

無論是羅馬法中以人役權出現的居住權，還是《民法典》、《德國民法典》甚至是《物權法建議稿》，基本上是以物權的形式出現，并定位于物權層面，是民法意義上的物權，是特定關系人所享有的對他人而且是有一定關系的他人的房屋所享有的附期限的用益物權，他們存在的法律意義在于其物權特性。因此，通常意義所說的居住權是民法意義上的物權的角度出發，而且是為了特定人的居住房屋的需要。根據居住權的物權特性，與居住權的自己的特有屬性相比，之間存在巨大的差距，因而，把居住權定位為物權法上的居住權的科學性不強，甚至會造成居住權與物權在法理念層面的沖突。

作為民法意義上的居住權，并不能真正地實現其全部的民法價值，甚至會導致物權法的內部不協調。因此，居住權被定位于民法的物權法層面是不妥的。自從羅馬法確立人役權以來，以及后來演變為的居住權，主要目的是為了解決特定關系的居住房屋的問題，為了使社會保持穩定，特別是保障社會弱勢群體的利益，使其最基本的居住問題得以解決，這種使用他人房屋的權利具有相當程度的社會保障功能，不是物權法本身所能解決。物權法主要是調整平等民事主體之間的物權支配和利用關系，體現出相當程度上的經濟利益，只是平等主體間發生的經濟關系，對是不是為了特定范圍內的人的特定關系就沒有必要去怎么規定，因而，為了這種專門目的而設立的居住權與物權的基本理念不符，產生了巨大沖突。但是，這些特殊人的特殊利益又不得不加以保障，在物權法上不能解決，而只能尋求社會保障法上的支持。其實，當初設想由居住權實現的這些職能應該由專門的社會法來實現，即社會法上應該確立具有社會保障職能的居住權制度，使這些人的利益得以實現，又不至于造成法理念上的沖突。因此，對居住權的法律定位應該是社會法上的居住權，居住權應該被保留，而不是被否定或者被原封不動地保留，而是使其成為具有社會保障職能的居住權制度。

Abstract：TherightofdwellinghasbeentakenbasicallyanewdirectionofrealrightslawsincethecomingoftheRomanLawwithservitudespersonarum，butitisinheavyidealisticcontradictionwithrealrightslaw‘value.However，thepresentreasonofconstitutingrightofdwellingdon’tprovidealegalbasisforrealrightlaw‘s.Inthiscase，itbecomesparticularlyimportanttoaccordwithitsinwardideathatitismadecertainassocialsecuritylaw’srightofdwelling.

Keywords：therightofdwelling，realrightslaw，socialsecuritylaw，lawstatus.

[注釋]

[1]陳信勇、藍鄧駿。居住權的源流及其立法的理性思考[J].法律科學2003，（3）。68.

[2]陳朝壁。羅馬法[M].臺灣商務印書館1936.355.

[3]周枬羅馬法原論[M].商務印書館1994.368.

[4]張鵬。役權的歷史淵源與現代價值定位[A].梁慧星主編。民商法論叢[C].（18）。金橋文化出版有限公司1998.468.

[5]杜景林、盧諶譯。德國民法典[M].中國政法大學出版社1999.

[6]周枬。羅馬法原論[M]商務印書館1994.368