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[內容摘要]發軔于二十世紀九十年代的行政法理論基礎問題的討論，對于中國行政法學研究范式的轉換起到了重要的推動作用。為了使這一課題的研究逐步走向深入，必須建立最低限度的理論共識、倡導真誠地學術對話并加強諸論實證基礎的研究。政府法治論作為行政法理論基礎的一種學說，既有豐富的內容，也具有內在的立論基礎和外在的實證基礎。

[關鍵詞]行政法理論基礎政府法治論

一、引言

自從羅豪才教授于1993年發表《現代行政法的理論基礎-論行政機關與相對人一方的權利義務平衡》一文之后，我國行政法學界迅速掀起了行政法理論基礎的研究熱潮。[1]一時間，“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“保權-控權均衡說”、“控權-平衡論”、“多元控權論”、“公共權力論”、“公共利益本位論”、“服務論”、“職責本位論”等十余種學說紛紛亮相，令人目不暇接。這場討論早以其持續時間之長、涉及行政法學界人數之多、理論探討之深而令法學界矚目。時至今日，這一課題的研究仍舊呈現出方興未艾之勢。但另一方面，由于種種原因，這場討論仍有諸多不足之處，各種學說、觀點似乎普遍給人一種眾說紛紜、雜亂無章的感覺，以至于一些關于行政法理論基礎的論點和研究嚴重脫離行政法制度建設的實踐。正因為如此，有學者認為在我國社會轉型尚未完成之前，應當靜觀其變，密切關注行政法治領域諸多的現實問題，為最終建構適合于我國的行政法理論基礎做準備；[2]甚至還有學者直接否定這一討論的必要性，認為行政法理論基礎是一個“虛構的神話”，是一個類似于“上帝”的問題，其存在沒有什么實際意義。[3]那么，究竟應該怎樣實事求是地評價這場學術大討論呢？行政法為什么需要理論基礎、需要什么樣的理論基礎、怎樣尋找行政法的理論基礎呢？如何才能將有關行政法理論基礎問題的研究進一步引向深入呢？本文將圍繞這些問題展開詳細論述。

二、行政法理論基礎研究之貢獻

在當代中國的行政法學領域，不管人們承認與否或喜歡與否，“行政法理論基礎”都已經成了一種實實在在的“強勢話語”。十年來，本學科甚至其他學科學者對行政法理論基礎問題的持續關注和熱烈爭論就是這一結論的最好佐證。雖然這場方興未艾的討論至今仍然存在種種不盡人意之處[4]，但我們認為，這些不足還不至于從根本上否定行政法理論基礎問題本身的研究價值。

眾所周知，我國的行政法學是在有關學科的夾縫之中艱難地生長起來的。二十世紀八十年代初期，許多原本應當屬于行政法學的研究陣地都被行政學所占領。即至二十世紀八十年代中期，空前繁榮的經濟法學則進一步擠壓了行政法學的生存空間，以至于人們普遍認為行政法學只能研究公務員、行政組織、政府法制、公安行政等細枝末結的問題。雖然《行政訴訟法》的頒布實施在一定程度上拓展了行政法學的發展空間，但就整個行政法學理論體系而言，仍然顯得過于單薄和零亂，其研究在總體上呈現出“術多而學少”的特征，無怪乎有學者稱當時的行政法學正處于“低谷”時期。[5]

然而，肇始于1993年的行政法理論基礎問題的大討論則從根本上改變了這一局面。正如羅豪才教授在談及這一問題研究的最初起因時所言：“十多年來，很多學者從不同角度、不同層面對行政法學的一些理論與實踐問題，諸如行政法的基本原則、行政行為、行政程序、具體行政行為的司法審查等等，進行了較為深入的研究。這些研究對于完善我國的行政法學和促進行政法理論的科學化有著十分重要的意義。但是，行政法最基本的理論問題，即‘行政法的本質是什么’問題，一直沒有得到深入的研究和圓滿的回答，以致行政法缺乏‘龍頭理論’，未形成系統的理論體系。對于一門正在逐步完善和發展的年輕法學學科來說，探索科學、合理的基礎理論是十分必需的。它可以指導我們安排合理的學科體系，采用更科學的研究方法界定學科的基本概念和范疇，防止學理研究過程中的失誤與漏洞，避免不必要的資源浪費，保證行政法學遵循客觀規律和法學的一般原理健康發展。”[6]如果我們不帶任何偏見地審視學界十年來對行政法理論基礎問題的不懈探索，就會發現這一研究過程其實也是行政法學人不斷反思、不斷超越和關懷理論、倡導爭鳴的過程。各種學說的提出、交鋒、論證、修正以及對行政法基本范疇的提煉和理論體系構筑的嘗試都大大提升了中國行政法學整體的研究水準，從而使得行政法學逐漸擺脫了邊緣化的地位。具體而言，行政法理論基礎研究的主要貢獻至少體現在以下三個方面：

（一）確立了行政法學的基本范疇

誠如著名法理學者張文顯教授所言：“范疇及其體系是人類在一定歷史階段理論思維發展水平的指示器，也是各門科學成熟程度的標志。……如果沒有自己的范疇或者范疇的內容模糊不清，就不能引發共識，各門科學就無法正常地、有效地溝通、對話、合作。”[7]如果說我國的行政法學過去缺乏范疇或范疇不全的話，那么在經歷了行政法理論基礎的激烈爭論之后，本學科的一些核心范疇（包括行政、行政權、行政法關系、行政主體、行政相對人、行政行為、行政程序、行政違法、行政責任、行政救濟、司法審查等）基本上已經定型。以羅豪才教授主編的《行政法學》（新編本）為代表，我國行政法學中的一系列基本概念得以確立下來，它們包括：行政法關系、行政合法性、行政合理性、行政應急性、行政主體、行政相對方、被授權的組織、公務員、行政行為、抽象行政行為、具體行政行為、行政征收、行政許可、行政確認、行政監督、行政處罰、行政強制、行政給付、行政獎勵、行政裁決、行政合同、行政指導、行政程序、行政違法、行政責任、行政賠償、行政復議、司法審查等近三十個。[8]雖然學界在某些概念的內涵上理解尚不一致，但對這些核心范疇和基本概念本身的存在則并無異議。這就為中國行政法學理論的進一步發展乃至走向成熟奠定了重要基礎。

（二）更新了行政法學的理論體系

行政法理論基礎的一項重要使命或功能就是為構建行政法學的理論體系提供立足點。這一點已經成為學者們的基本共識。綜觀各種有關行政法理論基礎的學說，幾乎都宣稱以該論為起點能夠構建起“科學”的行政法學理論體系。雖然很多學者并未就此進行更為具體的闡發，但以下三種具有較大影響的學說卻在構筑行政法學的理論體系方面進行了十分有益的嘗試：

一是平衡論。平衡論者以“行政權力-公民權利”的關系為核心，重新建立了行政法學的理論體系。他們認為，傳統的學科體系應當有所改進，不能只注重行政組織法、行政作用法的研究，也要重視行政程序法、行政救濟法、司法審查法的研究。如羅豪才教授在二十世紀九十年代中期主編的兩本具有較大影響的行政法學教材即以對行政法的調整對象以及行政法律規范和原則的分析為基礎，將行政法學的基本概念、基本知識和基本原理分為三個部分：第一部分為“緒論”，重點闡述了行政法的基本概念、基本法律關系和基本原則；第二部分是“行政主體和行政行為”，集中闡述了關于行政權的組織和運行原則，即調整行政關系的原則和規范；第三部分是“監督行政行為”，著重闡述了關于監督行政的原則和規范，即調整監督行政關系的原則和規范，在體系上具有較為嚴密的邏輯性。而且，平衡論者還特別指出，在討論行政法時，應當始終把握住行政法律關系和監督行政法律關系的核心，并對之極力加以具體闡述。他們甚至認為，行政法學就是研究行政法主體的權利、義務的科學。抓住行政法律關系和監督行政法律關系這一核心就能把握行政法的本質，保證學科發獨立性和特殊性。[9]

二是控權論。控權論者主張以行政權為核心來構筑行政法學的理論體系。他們認為，行政法作為一門理論學科，應當有一定的側重點或核心為主線去構筑學科體系，而不是對行政法規范的歸納、分類和解釋。由于行政法的主要任務在于規范行政活動過程中的行政權與公民、組織的權利、行政權與其他國家權力的關系，因而應當以此為核心去建立行政法學理論體系。如王連昌教授主編的《行政法學》即是這一模式的典型代表，該書以規范行政權為主線，將行政法學理論體系劃分為“緒論”、“行政主體”、“行政行為”及“監督行政與行政救濟”等四部分。[10]此外，綜合控權論的倡導者孫笑俠教授也提出，公權力與私權利的關系是行政法的核心問題，正是這兩者的關系要求法律必須對公權力實行控制。為此，應當以行政權力、行政行為和行政責任三者為現代行政法結構的要素，構成行政法“行政權力-公民權利”、“行政行為-行政程序”、“行政責任-行政救濟”的制度和理論體系。[11]

三是公共利益本位論。公共利益本位論者認為行政法就是以一定層次的公共利益與個人利益關系為基礎和調整對象的基本部門法，公共利益對個人利益而言的主導地位理論決定了行政法學除了研究行政法的基礎理論之外，在具體理論上應以公共利益為主線，主要研究行政主體、行政行為和行政救濟三大基本內容。行政主體即公共利益的代表者，包括代表公共利益并對公共利益進行維護和分配的行政機關和其他組織；行政行為即行政主體為維護和分配公共利益的活動；行政救濟即審查行政主體的行政行為是否真正符合公共利益，并予以相應補救的制度。[12]

由此可見，伴隨著行政法理論基礎問題討論的日漸深入，具有中國特色的行政法學理論體系也逐漸成型。盡管學者們所持的理論基礎還不一致，有的還比較抽象，有的甚至還缺乏深入論證或沒有展開，但以“主體-行為-救濟”為主線的行政法學理論體系已經得到了學界的廣泛認同，行政法學也因此而成為一門獨立的法學學科。毋庸置疑，這為行政法學的理論研究、知識普及以及參與學科對話創造了一個良好的平臺。

（三）開啟了對行政法的哲學思考

從理論上看，部門法學的研究一般包括應用研究、規范研究、原理研究和哲學研究等四個不同的層次。行政法學作為一門年輕的學科，在前三個層次的研究上已經取得了一定的成就，但對行政法哲學的思考卻相當薄弱。也正因為行政法學缺乏深厚的理論根基，所以直接導致了整個行政法學界很難為社會的知識增量做出應有的貢獻，其邊緣化的地位日益突出。然而，實踐已經多次證明：任何一門法學學科只有走向法哲學才能真正成熟。作為更多地體現人類主觀意志和生活經驗的法學，行政法更需要高層次的哲學思考。誠如羅豪才教授所言：“對行政法作哲學考察更有助于人們對行政法整體思維的形成，更有助于建構與完善行政法律制度體系，從而使得行政法更富有實效地調整行政關系與監督行政關系、最大限度地滿足經濟發展與社會進步的需要。正因為如此，我們甚至可以斷稱：特定時期占主導地位的行政法哲學理論主張，在很大程度上直接影響著一國行政法學的研究方向與行政法制的完善程度。有鑒如此，對行政法作系統的哲學反思與重構，是各國行政法學都必須關注的重要課題。”[13]

簡而言之，行政法哲學就是對行政法之一般問題及行政法現象的哲理思辨，其基本內容包括本體論、價值論、方法論和實踐論等四個部分。[14]按照這一標準審視行政法理論基礎的討論，不難發現，一股哲理思辨之風正在行政法學界悄然興起。學者們在從事行政法學研究的過程中已經不再拘泥于對行政法規范進行簡單的解釋或專注于對策性探討，相反地，他們已經自覺地從哲學高度對諸如什么是行政法、行政法的本質是什么、行政法的價值導向是什么、行政法應當具有哪些內容和功能、以什么樣的視角和方法去研究行政法、行政法制度建設和理論體系應當以何種理念作為指導等深層次問題進行了不懈探索。尤其是在平衡論的建構過程中，這一點表現的更為明顯。無論平衡論本身科學與否、正確與否，但這種思考卻反映了我國行政法學已經沖破了傳統的規范分析并向哲理思辨階段邁進。毫無疑問，這是行政法學人反思精神的重要體現，它預示著中國的行政法學即將迎來一個重大的轉折時期。回顧十年來有關行政法理論基礎問題的討論，我們認為，以下五部著作堪稱對行政法進行哲學思考的代表之作：

一是孫笑俠教授的《法律對行政的控制-現代行政法的法理闡釋》。著者在該書自序部分曾自謙并沒有什么“新鮮的創造”，只是“對現代行政法的控權方式做出歸納和解釋，最多也只是對未來的控權趨勢做出預測”，然而，仔細研讀該書，讀者就不難發現，這部著作實際上深深地浸潤了著者的人文關懷精神和對中國社會現實的憂患意識，著者對行政法綜合控權觀念的深入闡發、對控權觀念下的行政法功能定位、基本模式及制度結構的具體論述無不飽含著哲理思辨的色彩，是一部典型的行政法哲學著作。

二是沈巋博士的《平衡論：一種行政法認知模式》。[15]該書的重要貢獻之一是大膽提出了“行政法認知模式”這一核心范疇，認為其是指以一定的方法和假定為前提，通過對行政法現象和本質的觀察與思考而達成的關于行政法的具有內在邏輯的觀念或理論體系。著者以這一范疇統領全書，認為控權論、管理論、平衡論分別是三種具有理想類型性質的認知模式，既客觀評價了前兩種認知模式的利弊，又圍繞平衡論的研究方法、對現代行政法的認知以及對中國行政法治可能具有的規范意義做了深入論述。從這些研究來看，該書不愧為平衡論的首部集大成之作，同時也是處處閃耀著哲理思考的著作。

三是葉必豐教授的《行政法的人文精神》。該書的主要貢獻之一在于初步建立了我國行政法哲學的理論體系，著者首先運用利益分析的方法揭示了行政法的社會基礎，即一定層次的公共利益與個人利益關系，而這種關系又是以公共利益為本位的對立統一的矛盾運動體，它直接決定了行政法的內涵與外延、性質與特征、產生與發展，從而完成了對“什么是行政法”這一本體問題的回答；其次，著者運用公共利益本位論說明了行政法的價值目標在于通過個人利益服從公共利益的方式來消除二者之間的沖突，并指出當代行政法的精神是利益一致、服務與合作、信任與溝通，從而完成了對“行政法應該是什么”的追問。著者對行政法人文精神的關懷和對行政法進行哲學分析的倡導都是值得稱道的。

四是宋功德博士的《行政法哲學》。[16]該書的最大貢獻在于對行政法的價值演變、理性變遷、機制型構等行政法哲學問題做了全面、系統地回答，從而完成了整個行政法哲學體系的建構。著者對行政法哲學的探索并未排斥經驗與現實的行政法律規范，相反地其關于行政法理性發展邏輯的結論卻來自于對行政法律規范的理性反思。該書既有對管理法、控權法與平衡法理性程度的宏觀揭示，又有對現代行政法整合視野中的制約機制與激勵機制及其如何化解公平與效率、規則與原則、實體與程序、糾紛解決與創制規則之間矛盾的微觀解析，從而實現了對行政法理性的整體認知。顯然，該書的問世顯示了中國行政法學界對行政法哲學研究的水準。

五是張樹義教授的《中國社會結構變遷的法學透視-行政法學背景分析》。[17]該書的最大貢獻在于倡導一種打破學科界限的跨學科研究進路，著者痛陳理論研究遠離生活實際的危險，極力主張在改革的背景中尋求中國行政法學研究新的起點，并以現實社會公民權利與政府權力的調整、市場與政府邊界的劃分、國家與社會二元結構的分離這一“世紀性結構變遷”作為研究一切行政法問題的立足點。著者指出，中國行政法的產生和發展，都必須放到改革這個大環境中去考察。改革、以及改革所帶來的社會結構變遷，才是中國行政法發展的原因和動力。只有置于改革和社會結構變遷的大背景下，我們才能更好地理解中國行政法的過去和現在，才能更好地把握中國行政法的未來發展趨勢。如果說此前的幾部有關行政法理論基礎研究的著作更多地表現為一種理論性哲學思辨的話，那么張樹義教授的這部著作堪稱行政法實踐哲學的典范。聯系到我國當前的行政法學研究多停留于行政法學本身、停留于行政法框架內的技術性論證，而少有將行政法學置于整個社會背景下進行分析的現狀，我們不能不認真地審視該書對中國行政法學今后的發展所具有的重要意義。

由此可見，與其說行政法理論基礎的討論解決了行政法的本質、目標、作用或范圍問題，毋寧說它帶來了研究范式的更新、開啟了正常的學術爭鳴。從關注于行政法制實踐中的一般性問題到對行政法的根本性問題進行哲學思考，從自說自話到相互商榷，在這些可喜的變化中，中國的行政法學逐漸走出了困境，其整體的研究水準已經大大提升。如果說十年前行政法學尚不能為世人所普遍認可的話，那么今日的行政法學在歷經理論基礎的大討論之后已經日顯成熟，其現實解釋力、影響力都明顯增強，行政法學作為一門獨立學科的地位正為越來越多的人們所認同。從這個意義上來說，繼續將行政法理論基礎的討論引向深入無疑是十分必要的。

三、行政法理論基礎未來討論之注意事項

正如上文所言，行政法理論基礎的討論已經對行政法學傳統研究范式的轉換起到了“催化劑”的作用，因而學界有理由對此進行更為深入的研究和爭鳴。如果說以往的研究大多屬于“大膽假設”的話，那么接下來的更為艱巨的任務就是“小心求證”。也許各種觀點之間暫時還無法統一甚至很長時間內都難以達成共識，但為了使行政法理論基礎問題得以正常、有序地進行下去，一些基本的研究規則還是需要提倡并予以遵守的。在我們看來，未來的討論需要注意以下三個方面的事項：

（一）建立最低限度的理論共識

從某種意義上說，學術的歷史就是現象的概念化和概念的規范化的歷史。作為人類思維的基本單位-概念在學術研究和學術對話中具有重要的作用，如果研究者不在同一層面或同一意義上使用概念，學術溝通與對話就無法開展。同樣地，如果概念本身不嚴謹、不規范，那么理論的大廈也難以牢靠。令人遺憾的是，概念的不統一、用語的混亂一直伴隨著我國行政法學研究的始終，也困擾著行政法學理論的發展，行政法理論基礎的研究亦未能幸免。例如，與行政法“理論基礎”相并列使用的名詞就有“基本理念”、“基礎理論”、“基本觀念”、“核心理念”等多種表述。即使是同樣以“行政法理論基礎”作為研究的主題，不同的學者在其內涵的表述和確立標準的把握上也不盡一致，有的立足于行政法的本質、有的則以行政法的功能為標準，還有的甚至以行政法的作用、范圍等為標準。如此以來，不同的學者就無法對行政法理論基礎展開真正的交流與對話，這也正是行政法理論基礎已有的研究為世詬病之所在。有鑒于此，學界在今后的研究中應當首先就行政法理論基礎這一基本范疇達成共識，并在進一步研究的基礎上盡可能統一理論基礎的確立標準，從而創造出學術對話的良好平臺。

我們認為，對行政法理論基礎范疇的界定首先要從其在整個行政法體系中的地位入手。一言以蔽之，理論基礎既是行政法基礎理論的核心，也是行政法學體系建構的邏輯起點。換句話說，行政法理論基礎是一國行政法學術及制度實踐的最根本的理論支柱。就其存在價值或所負使命而言，行政法理論基礎至少具有以下四項功能：一是指導功能，即理論基礎能夠對現實世界的行政法制度與學理進行評價，從而科學地指導一國行政法的制度建設與理論體系的建構，盡量減少其盲目性，促使其沿著合乎行政法基本規律的方向和朝著既定的理想目標健康發展。二是整合功能，即理論基礎必須如同一束紅線一樣，貫穿于行政法具體理論、規范與制度的始終，從而促使整個學科的知識體系趨于和諧、有序和統一。三是闡釋功能，即理論基礎能夠對一國行政法的概念與范圍、目標與手段、內容與形式等做出比較確當的闡釋，從而建立起行政法學的理論體系。四是修復功能，即理論基礎必須保持足夠的開放性和兼容性，進而通過不斷地自我修復滿足時展及社會變遷的需求。

行政法理論基礎的選擇標準是什么呢？或者說，行政法理論基礎的確立需要考慮哪些影響因素呢？對這一問題的不同回答，便形成了理論基礎的不同學說。我們基本上同意學界提出的所謂“理論高度、理論廣度、理論深度、理論密度（即指導力、涵蓋力、滲透力及濃縮力）”標準。[18]也就是說，作為部門法的理論基礎應當具有根本性和全面性特征。除此以外，我們認為，以下兩個標準也是不容忽視的：

其一，本土特色。就時下的行政法理論基礎研究而言，學者們大多有意或無意地存在著某種絕對化、單一化的偏好，即往往試圖以一種學說或觀點來詮釋所有國家、所有歷史時期行政法的發展模式。這種學術嘗試的具體表現是，論者大多宣稱某論是“（現代）行政法的理論基礎”。很顯然，此種研究路徑忽略甚至漠視了各國行政法生存、演變的具體社會條件、歷史背景、文化傳統乃至民族心理，其結果必然導致研究結論的過于籠統以至失實。更重要的是，這種貪大求全、企圖找出超越一切時空的“絕對真理”的研究使得行政法理論基礎本應具有的上述現實功能大打折扣。正如蘇力教授所言：“（中國學者）真正的貢獻，只能產生于一種對中國的昔日和現實的真切的和真誠的關懷和信任；相信并假定：過去的和今天的任何人（包括西方學者）都大致和我們一樣具有理性，他們的選擇也同樣具有語境化的合理性。”[19]同樣地，在研究行政法的理論基礎問題時，學者們也應當立足于中國經濟改革、政治改革以及行政改革的實際，在借鑒國外行政法諸種模式優點的基礎上，針對中國行政法發展的具體情境，努力尋求適合中國本土特色的行政法理論基礎。

其二，憲政理念。行政法與憲法同為公法的重要組成部分，二者之間的關系十分密切，行政法必須最大限度地表達憲政的基本理念。因此，對行政法理論基礎的探討同樣需要自覺地溶入現代憲政的基本理念。雖然學者們對“憲政”一語的詮釋各有差異，但對憲政的最低標準-限制公共權力、保護公民自由卻是公認的。在探求我國行政法的理論基礎時，也應當堅持這一基本標準。否則，一旦脫離了憲政理念的指引，行政法理論基礎的討論對行政法及憲法的發展都將難有作為。

（二）在堅持學術寬容的前提下展開真誠地學術對話

任何一項學術研究活動都是一個不斷地假設、求證、反駁和修正的過程。在這一過程中，學術批判與回應是不可或缺的，因為思想只有在不斷地交鋒中才能得到升華。同樣地，行政法理論基礎模式的選擇也是一個相互切磋、取長補短的過程。然而，學術對話尤其是學術批判必須堅持公認的規則，如全面理解彼方觀點、避免武斷、誤解甚至曲解等。綜觀以往的研究，不少論者在拋出自己的觀點之前總是習慣于對其他學說進行一番批評，有的甚至不經周密分析論證就斷言其論是最科學的理論基礎或是最適宜的理論基礎，而別的理論都是不正確的。其實，有關行政法理論基礎的很多學說雖然名稱不同，但細究起來卻沒有多少本質上的區別，往往只是看問題的角度有所差異而已。還有的論者不注意彼方學說的修正與發展，總是將矛頭指向其立論之初的某些不足或“硬傷”而大加批判，這在當下對平衡論的批評中表現的尤為突出。事實上，在過去的十年間，平衡論者一直都在不斷地修正其立論之初的一些提法和假設。很顯然，這種不顧事實的爭鳴就缺乏應有的寬容和誠實精神，其批判本身也因為無的放矢而難以令人信服。

從邏輯上看，行政法理論基礎是對“行政法應當是什么”的價值判斷，屬于一個典型的規范命題，具有濃厚的主觀色彩。因此，行政法理論基礎可以甚至應當說是多元的，任何“非此即彼”的判斷都是不科學的。道理很簡單，任何人都不可能宣布自己就一定掌握了某種絕對真理。誠如沈巋博士所言：“‘平衡論’也是一個開放的認知模式，它已經并將繼續汲取其他認知模式的合理內核，以求發展和更加完善。……目的不在于確立一個理論的最高權威以取代所有其他的認知模式，而是盡可能地提供一種比較完善的認知模式，為行政法的發展提供一種可選擇的方案。”[20]因此，在今后有關行政法理論基礎的研究中，應當提倡各種學說之間互相借鑒，在真誠對話中共同謀求發展，直至達成共識，從而形成有中國特色的行政法理論基礎，進而參與更高層次的國際行政法學對話。

（三）加強對諸論實證基礎的研究

行政法理論基礎盡管是一個規范性命題，但它如果缺少實證支持也很難對現實的行政法世界產生多大影響。因此，任何一種理論只有在付諸實踐的過程中才能展示出其內在的旺盛生命力，否則，不關心實踐、不具有可操作性的理論終究只能淪為清談。在這方面，包括已經在學界占據舉足輕重地位的平衡論在內的幾乎所有的有關行政法理論基礎的學說都面臨著同樣的挑戰。或許應然性的命題可以在遠離實踐的抽象思維層面上無限推演直至達到邏輯上的自洽，但能否發展出與之相對應的實證基礎卻是檢驗行政法理論基礎學說現實功效的標尺。如果某種學說僅僅滿足于應然性建構卻不主動地尋求其實然性基礎，那么這種行政法的理論基礎就只能是一種不切實際的“空頭”理論、“無用”理論-好看但不中用。例如，行政法應當是平衡的，但進一步的追問是“行政法在實踐中是不是平衡的”、“行政法究竟能不能平衡”；又如，行政法應當是以公共利益為本位的，但問題是“行政法在實踐中是不是以公共利益為本位的”，或者說“行政法到底能不能以公共利益為本位”。很顯然，能否對這些問題進行自覺、認真且富有說服力的回答將是諸論所面對的共同難題。因此，在今后有關行政法理論基礎的研究中，從規范命題走向實證基礎、從理論建構走向制度安排應當是諸論共同的努力方向。如果這一問題解決的很好，那么行政法理論基礎的研究價值和現實意義將會進一步凸顯，其魅力也會為更多的人們所領略，行政法學將因為貢獻出更多的知識增量而為其他學科所廣泛認同。

四、“政府法治論”-行政法理論基礎的再認識

早在上個世紀八十年代末期，本文作者之一楊海坤教授就撰文探討了我國行政法學的理論基礎問題。當時，他認為：“我國行政法學的理論基礎可以概括為：政府由人民產生、政府由人民控制、政府為人民服務、政府對人民負責、政府與公民關系平等化這五個方面，并由這五個方面構成一個完整的有機聯系的整體，成為我國行政法學的理論基石。”后來，他又在其著作中對這一觀點進行了深入闡發。[21]伴隨著行政法理論基礎研究的興起，這一觀點在20世紀90年代中期有所修正和發展，論者認為，政府法治是實現法治國家的核心，并把政府與人民的關系切換為政府與法律（法律是人民意志和利益的體現）的關系，提出政府由法律產生、政府由法律控制、政府依法律辦事、政府對法律負責、政府與公民法律地位平等這五個方面組成了內容豐富的“政府法治論”。幾年來，這一觀點雖未得到更為細致的論證，但迄今為止我們依然堅持這一看法。下面，我們將就政府法治論的一些主要問題再做幾點說明：

（一）政府法治論的立論基礎

在現代社會，行政法的一切問題都可以從“需要一個什么樣的政府”推演出來的。“政府”既是行政權力的載體，也是行政權力的運用者和責任的承擔者，更是社會公共利益的維護者和代表者，因此，它是研究行政法理論基礎問題的重要切入點。政府法治論在立論上也是源于對這一設問的回答。那么，政府法治論的主要思想是在什么樣的觀念預設基礎上得出的呢？這就必須對政府法治論立論基礎的諸多維度進行必要的說明。

1.人性基礎。對人性的基本假設往往是一項法律制度安排或一種法律觀念建立的前提。例如，“絕對權力絕對腐敗”作為西方傳統控權論的基本觀念實際上就是以性惡論為預設前提的。在政府法治論的視野中，人類社會需要政府、需要行政權力是絕對的，而人類社會對政府、對行政權力的約束與規范也是絕對的。其人性預設既非絕對的惡也非絕對的善，而是善惡兼具。政府法治論相信人性有善的、能動的一面，因而主張通過一系列的制度安排和機制設置引導、激勵政府從善；同時，政府法治論也相信人性存在著固有的缺陷，因而主張通過有效的制度設計來抑制政府作惡。可見，政府法治論對人性的預設是全面的，其主要思想正是倡導政府抑惡揚善。

2.法理基礎。“需要一個什么樣的政府”在法理層面上就是要回答權利與權力之間的關系。在政府法治論的視野中，權利相對于權力而言具有本位的特征，具體包括三點內容：其一，權力必須以權利為基礎，即公民權利是源，國家權力是流，所有的權力都是由公民權利派生出來的，所以政府的行政權力只能來源于人民的授予。其二，權力必須以維護權利作為其存在的目的，即權力存在的惟一正當性就是全力保障公民的權利，所以政府的行政權力必須用來為人民服務。其三，權力的行使必須以權利為邊界，即權力的運用以不侵犯公民的權利為最低限度，所以政府的行政權力必須嚴格依法行使，一旦逾越既定邊界侵犯公民權利就必須承擔責任。通過這三種關系的層層推演，權利與權力之間大體上能夠達致平等化的狀態。

3.憲政基礎。雖然迄今為止人們對憲政內涵的理解依然莫衷一是，但憲政的核心精神-制約公共權力、保障公民權利卻已經成為人們的共識。政府法治論的核心思想也是建立在對憲政精神的深刻理解和運用之上的。對公共權力的制約集中體現在權力的來源、行使及事后責任的承擔上；而對公民權利的保障除了體現在規范行政權力上以外，還集中表現在激發行政權力的積極、能動運用上。以民主型政府、有限型政府、治理型政府、責任型政府和平權型政府為內容的政府法治論不僅關注政府不應當做什么，而且還關注政府應當做什么，甚至還關注于政府必須做什么。可見，政府法治論是對憲政精神的極好注解，以政府法治論為指導的行政法制度建設必然會大大推進中國憲政的實施。

（二）政府法治論的主要思想

政府法治論將政府的活動視為一個完整的過程，并在每一個具體環節分別提出了不同的法律要求，從而使政府的權力處于全方位的法律監控之下，符合行政法理論基礎整體性、全面性特點。

1.民主型政府。民主型政府意味著政府權力的合法性與正當性，是對政府權力來源的闡述。民主型政府是憲法“人民主權”理念的忠實體現：權力和屬于國家權力之一的行政權，都是人民為了一定的目的而從基本人權中派生出來的一種權力。因此，行政權只可能來源于人民以法律為形式的授予。除此以外，任何所謂的行政權力都不具備合法性基礎。民主型政府是政府法治論的第一要素，離開了法律的授權，行政法治的其他問題都無從談起。

2.有限型政府。有限型政府意味著政府權力的行使邊界，是對政府權力實際運行的闡述。人性的固有弱點和權力的自我擴張性使得權力的濫用成為人類社會所面臨的普遍問題。而行政權力發生作用的廣度和強度又是其他國家權力所無法企及的，原因在于，“行政權力的運動是自上而下的放射狀結構，且每經過一層中介，其放射都要擴大一定的范圍；而各級權力行使者又常常產生擴大權力的本能沖動，這就使行政權力具有一種無限延伸的動力。”[22]因此，當法律授予政府權力以后，還必須對其實施必要的限制。否則，行政權力的膨脹必然導致其違背法律授權的初衷而危害人民。有限型政府體現了法治國家“法律高于行政”的基本理念，是政府法治論的關鍵環節。缺乏法律控制的行政權力如同脫韁的野馬一樣橫沖直撞，法治也終將蕩然無存。

3.治理型政府。治理型政府意味著政府權力的使命，是對政府現實功能的闡述。法律之下的政府絕不僅僅是一個消極無為的政府，相反地，現代社會公共事務的復雜性和民眾利益需求的多樣性都決定了政府必須在法律的范圍內積極地有所作為。然而，作為一個有限政府，有所作為又不能簡單地等同于無所不能，因為無所不能的政府只能是一個統治型的政府。現代行政法治需要的是一個崇尚服務理念并戮力踐行的政府，“最好服務、最高效率”應當成為治理型政府的目標。倡導政府積極施政直至走向善治是政府法治論的一大特點，它適應了全球范圍內正在興起的公共行政改革的需要，體現了行政法理論基礎所應當具備的開放性與前瞻性。

4.責任型政府。責任型政府意味著政府對權力行使的后果負責，是對政府權力運用結果的闡述。現代民主政治是典型的責任政治，有權力必有責任幾成定律。權力與責任如影隨形，權利與救濟相伴而生-這是法治國家的真實圖景，也是民主與專制的分水領。既然政府是依據法律的授權而行使國家權力，那么這同時也就意味著政府必須忠誠地履行法律所賦予的職責，維護人民的利益和社會的公共秩序。責任型政府是政府法治論的落腳點，也是檢驗“主權在民”的標尺。離開責任的承擔，政府的行政權力就會變得肆無忌憚，法治亦難以為繼。

5.平權型政府。平權型政府意味著政府與公民關系的重新定位，是對政府終極目標的闡述。平權型政府表明政府所孜孜奮斗的目標是實現其與公民關系的最大和諧，具體表現為公共利益與個人利益之間由緊張對峙走向良性互動，政府與公民之間由猜疑對抗走向信任合作。既然我們的政府是人民的政府，那么它就應當不斷地改變自身的行為方式，尤其是注意增加非權力手段及富有彈性的管理手段的使用比例，通過提高服務質量、吸收人民參與、加強與人民溝通來贏得人民的尊重和信賴。如此以來，政府才能取信于民，進而得到人民的擁護與合作。因此，平權型政府是政府法治論的終點，它反映了現代行政法的根本價值在于實現政府與公民關系的平等化，而行政法一切制度安排和機制設置的出發點也正在于此。

政府法治論正是通過以上五個方面的內容系統地回答了“需要一個什么樣的政府”的追問，從而全面地揭示了現代社會政府與人民之間的關系。同時，政府法治論通過動態地考察行政與法的關系，完整地闡釋了行政活動中行政權的授予、運用、控制、使命、責任及發展趨勢等一系列重要環節，從而為建立科學的行政法學理論體系創造了基本條件。

（三）政府法治論的實證基礎

我們之所以堅持要以政府法治論作為我國行政法的理論基礎，其中的一個主要原因就是這一觀點貼近于中國的現實生活，比較符合當下中國的國情，能夠對中國行政法的制度建設起到應有的指導作用。

1.我國加入世界貿易組織已逾兩年，對外開放進入了一個全新的階段，中國已經在更大的范圍和更深的程度上參與國際合作與競爭。當下中國社會的普遍共識是：世界貿易組織規則的主要約束對象是中國各級政府，規范政府行為將是中國入世后必須堅持的最大持久戰。兩年來，按照WTO規則的要求，中國政府進行了大幅度的行政改革，諸如清理中央政府的法規、地方政府及各部委的規章以及各類行政規范性文件，削減行政審批項目，實行行政公共信息公開，等等。凡此種種，無不表明：將政府的權力納入法治的軌道，過去是、現在是、將來仍然是我國行政法的根本旨趣所在。而入世將促使中國政府更快地轉變為高度民主的法治政府。因此，政府法治論能夠適應入世的需要。

2.從中國的歷史及現實國情來看，行政權高度膨脹、行政腐敗日趨嚴重一直都是世人關注的焦點，嚴格控制行政權的行使、嚴厲打擊行政腐敗已經成為社會的強勢話語。然而，對于處在社會急速轉型時期的中國而言，任何情緒化甚至極度非理性化的言行都是不適當的。道理很簡單，中國的市場經濟體制和法治建設道路都有賴于政府的推動，盡管政府本身就是首當其沖的改革對象。也許這正是中國走向現代化之路所面臨的兩難。可見，中國社會所急迫需要的絕不是一個消極無能的政府，相反地，一個憲政框架下的有能的政府、積極有為的政府則是社會所更加期待的。政府法治論通過對政府權力來源及運行的合法性、正當性追問，突出了政府在法律之下的根本政治理念，從而為“政府再造”奠定了良好的基礎。

3.政府法治論與時下居國家意識形態主導地位的“三個代表”重要思想是相吻合的。我們的政府既然是由民意代表機關產生并由納稅人所貢獻的財富供養的，那么作為人民的政府理所當然應忠實地代表人民的利益、為人民服務，自覺地做到“權為民所用、情為民所系、利為民所謀”。這種要求體現在行政法上就是政府應當不斷地轉變職能，弱化強權力手段的使用，盡量多采取一些柔性的管理方式。而政府法治論通過對形式法治與實質法治、消極法治與積極法治的靈活闡釋保持了其內在的固有張力，因而能夠順應行政合同、行政指導、行政救助等新型行政方式大量涌現的需要。

（四）政府法治論的努力方向

毋庸置疑，作為一種學術觀點，政府法治論尚處在提出和初步論證階段，與比較成熟的平衡論、控權論、公共利益本位論相比還有很大距離。很顯然，要想使政府法治論發展成為一種有更大影響力的學說，還需要不斷地進行補充、修正和更新。在這一過程中，充足的時間和人力都是不可或缺的。我們認為，在今后的研究中，政府法治論者需要著重在以下幾個方面進行努力：（1）深入研究并吸收其他學說的思想精華，進一步提煉自身的理論內涵和方法論，營造自身的理論特色；（2）全面建構政府法治論的思想體系，并以此為視角對行政法的一系列問題做出明確回答；（3）努力走向實證，夯實政府法治論的實證基礎。如果這些問題都能夠得到比較圓滿地解決，那么我們就有理由相信，政府法治論也將成為一種較為成熟的學說。

（作者單位：蘇州大學法學院）

章志遠，蘇州大學法學院講師、法學博士。

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[1]該文載《中國法學》1993年第1期。

[2]參見鄭賢君：《對行政法理論基礎問題討論的評價》，載《首都師范大學學報》（社科版）1999年第6期。

[3]參見詹福滿：《當代中國行政法問題研究》，中國方正出版社2001年版，第25頁以下。

[4]楊解君教授早在1996年就曾尖銳地指出了行政法理論基礎研究中的諸多欠缺，如有淺述而無深論、觀點雖多卻少爭辯與反駁、理論思考過于簡單和絕對化等。參見其著：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》，載《中國法學》1996年第3期。現在看來，這些問題都還不同程度地存在于學者們的研究之中。

[5]張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第9頁。

[6]羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，“關于現代行政法理論基礎的研究”（代序），第1頁。

[7]張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，第1頁。

[8]參見羅豪才主編：《行政法學》（新編本），北京大學出版社1996年版，“目錄”。

[9]參見羅豪才主編：《行政法學》（新編本），北京大學出版社1996年版，第46—47頁；羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1996年版，第48—50頁。

[10]王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年版，第22頁。

[11]孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第46、149頁。

[12]葉必豐：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第80頁以下。

[13]羅豪才教授為宋功德《行政法哲學》一書所做的序言，第3頁。

[14]參見周佑勇：《關于行政法的哲學思考》，載《現代法學》2000年第3期。

[15]該書由北京大學出版社于1999年出版。

[16]該書由法律出版社于2000年出版。

[17]該書由中國政法大學出版社于2002年出版。

[18]前引孫笑俠書，第35頁。

[19]參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，“自序”。

[20]前引沈巋書，第6頁。最高人民法院副院長江必新先生也認為，沒有一成不變、放之四海而皆準、通貫古今而不易的行政法理論基礎。實踐是發展的，理論體系應當是開放的；實踐是豐富多彩的，而理論也應該是多元的。特別是中國正處在一個改革和轉型時期，實存的行政法律規范本身比較復雜，其理論基礎很難用一、兩個模式加以概括。參見江必新等：《關于行政法的理論基礎的對話》，載夏勇編：《公法》（第二卷），法律出版社2000年版，第369頁以下。

[21]參見楊海坤：《中國行政法基本理論》，南京大學出版社1992年版，第三章。

[22]張國慶主編：《行政管理學概論》，北京大學出版社1990年版，第227頁。