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內容摘要：行政訴訟舉證責任的概念理論上源于民事舉證責任制度，明確其概念及其分配依據是研究舉證責任分配規則所要解決的問題和出發點。考察國外行政訴訟舉證責任分配的規則，剖析我國行政訴訟舉證責任分配的立法規定，就我國行政訴訟立法應采取的對策談一些看法。

關鍵詞：舉證責任；分配；立法規定；對策

我國1989年頒布的《行政訴訟法》中第一次出現了“舉證責任”這一概念，這是我國訴訟法律發展的進步。但長期以來，我國立法和訴訟理論均認為行政訴訟舉證責任由被告承擔，當被告不能證明具體行政行為合法而法院又無法查明案件的事實真相時，則由被告承擔敗訴的法律后果。[1]然而由于行政訴訟案件本身的復雜性及多樣性，在行政訴訟中一概要求行政機關（被告）承擔舉證責任，與行政訴訟的價值目標-公正與效率不相符，不僅有失公允，而且不利于法院盡快地查明案件事實。本文從分析行政訴訟舉證責任內涵及其分配依據人手，在對不同國家和地區行政訴訟舉證責任分配規則進行考察的基礎上，就我國行政訴訟中舉證責任的分配進行探討。

一、行政訴訟舉證責任的內涵及其分配依據

（一）行政訴訟舉證責任的內涵

舉證責任的法律制度早在羅馬法中就已確立。它的基本含義是：誰主張，誰舉證，誰要取得勝訴，誰就要用證據來加以證明。在羅馬法初期，人們對證明責任的認識儀限于提供證據的責任，即主觀上的證明責任，還沒有客觀證明責任的概念。法官在不考慮待證事實真偽不明的情況下，應當由誰來承擔不利后果的問題。[2]現代的舉證責任制度是從羅馬法中的舉證責任制度發展而來的，現在比較通行的觀點認為：舉證責任包括兩方面的含義：一是指誰主張就應由誰提供證據加以證明，這種提出證據的責任法理上稱為行為意義上的舉證責任；二是指不盡舉證義務應承擔敗訴的風險，這種提不出證據而應承擔敗訴風險的責任，法理上稱為結果意義上的舉證責任。[3]行政訴訟舉證責任概念理論上源于民事訴訟舉證責任制度，明確其概念是研究舉證責任分配規則首先要解決的問題和出發點。筆者認為，行政訴訟舉證責任是指當事人對法律直接規定的事項或對自己提出的訴訟主張，必須承擔提出證據加以證明，否則將承擔敗訴的法律后果。它的具體含義為：（1）舉證責任的主體是訴訟當事人，人民法院排除在外；（2）舉證責任的內容包括提出證據的責任和說服責任；（3）不能完成舉證責任的法律后果，如當事人不能提出證據證明其訴訟主張，則要承擔敗訴的法律后果。

（二）行政訴訟舉證責任分配的依據

法院判斷當事人爭議的法律關系是否存在時，必須先確定與該法律關系的各種法律事實，這些法律事實要由雙方當事人在一定的范圍內各自負擔舉證責任。法律規定某一事實由哪一方當事人負擔舉證責任，就稱為舉證責任的分配。[4]舉證責任分配是訴訟制度和證據理論中一個非常重要的問題，它關系到解決案件事實處于真偽不明的狀態時法院如何下裁判，關系到雙方當事人都不能舉證證明的事實由哪一方當事人承擔不利的沂訟后果。為了實現舉證責任分配的科學化和合理化，西方國家許多法學派都對舉證責任分配的依據提出了自己的看法，主要有主體分類說、待證事實分類說、法規分類說、法律要件分類說、危險領域說、蓋然性說及損害歸屬說等。西方不同法學派有關確定舉證責任分配因素的分析，對我們確定行政訴訟中舉證責任分配的依據有一定的借鑒意義，筆者認為行政訴訟中舉證責任分配的依據主要有以下幾點：

（1）舉證能力的強弱。舉證能力占優勢的一方承擔主要的舉證責任，舉證能力弱的一方承擔相對次要的舉證責任。認定舉證能力強弱主要是根據兩個方面的因素：一是證據應當或者事實上為哪一方當事人所掌握和控制；二是由哪一方當事人承擔舉證責任所造成的困難最小。

（2）舉證的難易。根據事實的性質確定舉證唯易，由易于舉證的一方負擔舉證責任。

（3）待證事實的利益性。當事人僅對主張有刊于自己的事實負舉證責任，而對主張不利于自己的事實不負舉證責任，在任何情況下不得將對當事人不利的事實的舉證責任強加到當事人身上。

（4）行政程序中行政主體和行政相對人所承擔的證明責任和舉證責任。因為行政訴訟是行政程序的“上訴審”，是第二次審查，行政程序證明責任和舉證責任的分配與行政訴訟舉證責任的分配具有密切聯系，行政程序中所收集和運用的證據，必然會被運用到行政訴訟中來。

二、世界主要國家行政訴訟舉證責任分配規則之考察

（一）美國司法審杳制度中舉證責任分配的規則。根據美國司法審查法第2347條第2款第3項規定：“當事人并未要求舉行聽證會且已提出重要的事實的真正爭議問題時，將訴訟移交給申請人居住地或主要營業地的地方法院審理c地方法院審理這類案件程序應適用聯邦民事訴訟程序規則。”可見，美國司法審查舉證責任的分配是根據民事訴訟程序證據規則中的“誰主張，誰舉證”的原理進行分擔的。一般來說，司法審查申請人負有舉證責任，證明行政行為的違法性，然后，被告反駁，負行政行為合法性的舉證責任。舉證責任相互轉移之后，法院審查證明的優勢方，優勢方獲勝。但美國法律也特別規定了舉證責任倒置的情況，不適用“誰主張，誰舉證”規則。如情報自由法第1款第4項（D）規定：“行政機關拒絕提供文件時，必須證明拒絕的正當性質。”因此，政府拒絕向申請人提供文件，政府必須負責證明拒絕所根據的理由，申請人無須負證明責任。[5]

（二）法國行政訴訟舉證責任分配規則。法國行政訴訟分為越權之訴、完全管轄之訴、解釋行政行為意義之訴和處罰之訴，對這些訴訟案件，“當事人就其所主張的事實負有舉證責任，也可要求法官進行某項調查或鑒定。由于行政訴訟程序采取審問主義，法官根據當事人實力不平等的情況，如果原告就其所主張的事實所認證顯然可信時，或導致可以懷疑行政決定時，法官可以將舉證責任移轉于被告，被告必須就其行為的事實方面和法律方面負舉證責任。”[6]

（三）德國行政訴訟舉證責任分配規則。依照德國行政法院法的規定，德國行政訴訟原被告各負舉證責任。原告的舉證責任，德國行政法院法第82條作了初步的規定該條規定，起訴狀中必須列明原告人，被告及訴訟請求的標的。起訴狀的請求必須明確。同時，起訴狀內必須指出其所依據的事實和證據，并且附有其所爭執的處分復議決定的原件或復印件。被告的舉證責任，德國行政法院法第99條專門規定了行政機關的展示和答復義務。該條規定，行政機關有義務展示有關的書證或檔案回答詢問。這是行政機關負舉證責任的重要方式和內容。[7]

（四）日本行政訴訟舉證責任分配規則。在日本行政訴訟中，根據行政行為的種類來合理分配舉證責任。抗告訴訟中的取消之訴由被告行政廳負責證明處分合法；在確認無效之訴和確認不作為之訴等確認訴訟中，原告負有證明無效原因的缺陷存在的責任：“對限制國民的自由，或者賦課義務的行政行為的要件事實，行政廳方面應該舉證證實其要件事實的存在。相反，對國民方面有利的要件事實的存在，國民方面負擔舉證責任。”[8]“最高法院認為，在對裁量行政處分的司法審查中，關于裁量權的逾越、濫用的事實的舉證責任，由原告方面負擔。”[9]

綜觀英美法系的當事人主義模式（美國）、大陸法系的職權主義模式（法國和德國）和日本的混合主義模式中行政訴訟舉證責任分配的規則，我們可以發現：在英美法系國家，行政訴訟舉證責任分配的一般規則是“誰主張，誰舉證”，即原告對其主張承擔舉證責任，被告予以反駁或提出主張也承擔舉證責任，原被告相互舉證碰撞之后，法院判斷誰的舉證更有力，優勢方獲勝，如出現勢均力敵的情況下，一般由主張者承擔不利后果的責任：在大陸法系國家，行政訴訟中原告一般承擔相對次要的舉證責任，對一些基礎性的事實負舉證責任，而被告承擔主要的舉證責任，必須證明其所作出的行政行為的合法性與合理性；在日本混合主義模式中，根據原被告在不同的行政行為中所處的地位不同，要求原被告承擔輕重不同的舉證責任。

三、我國行政訴訟舉證責任分配立法規定之剖析

我國行政訴訟法第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”這條專門對被告的舉證責任作出的規定符合行政程序和行政訴訟規律，“因為行政程序結束時，行政法律行為要留有案卷或記錄，這個案卷或記錄由行政機構制作和保存，案卷或記錄中包括作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。訴訟一開始，被告就負有責任向法院移送案卷或記錄。”[10]但由于我國行政訴訟法沒有對原告的舉證責任作出明確規定，這條規定往往給人以誤導，有人由此而推斷出：行政訴訟僅由被告負舉證責任，或行政訴訟的合法性僅由被告負有舉證責任。對這種觀點，筆者不敢茍同，我國行政訴訟中原告也承擔舉證責任，只不過是舉證責任的重心偏向被告罷了。其理由為：（1）舉證責任的主體是雙方當事人，既包括原告又包括被告；（2）訴訟中對任何一方主張的認定，通常都需要相應的證據加以證明，提出訴訟主張的一方，通常至少負提出證據的責任；（3）舉證責任是法律假定的一種后果，即承擔舉證責任的當事人應當提出自己的主張、證明自己的主張，否則將承擔敗訴的法律后果，[11]如果法律僅僅要求一方當事人承擔舉證責任，與設立舉證責任的初衷不符，也有失公允；（4）雖然我國行政訴訟法沒有明確規定原告對行政機關作出的具體行政行為負有舉證責任，但當被告提出的證據構成了證明被訴具體行政行為合法性的表面證據時，原告必須提供有關證據進行反駁，以引起審判人員對被訴具體行政行為合法性的懷疑，否則原告有可能承擔敗訴的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其舉證能力較強，被告在行政訴訟中要承擔相對較重的舉證責任，甚至在某些情況下，對原告的主張承擔舉證責任。

雖然我國行政訴訟法沒有明確規定原告的舉證責任，但有些條文也暗含了原告的舉證責任。如行政訴訟法第41條規定了原告提起訴訟應符合四個條件，其中第3項規定，有具體的訴訟請求和事實根據。有具體的訴訟請求和事實根據，就是舉證責任，包括訴訟程序法事實和實體法事實的舉證責任。為了更進一步明確原告的舉證責任，2000年3月10日最高人民法院實施的《關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》中明確規定了原告所應承擔的舉證責任，第27條規定：“原告對下列事實承擔舉證責任：（1）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（3）在一井提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（4）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。”這條有關原告舉證責任的規定，是符合行政訴訟舉證責任分配依據的，具有一定的科學性與合理性，但也存在不足之處。對其法理分析如下：（1）要求原告對其是否符合起訴條件承擔舉證責任，是因為原告對這方面的舉證存在便利性和可能性，不存在舉證上的困難。而在被告認為原告起訴超過起訴期限的情況下，要求被告承擔舉證責任，是因為原告在這方面舉證存在阻卻事由，舉證比較困難，被告卻存在舉證的便利性和可能性。我們知道，行政機關在作出具體行政行為后，應當通知行政相對人。若行政相對人申明不服，并且要求告知行政相對人可以提起行政復議或行政訴訟，被告（行政機關）最清楚被訴具體行政行為作出的時間以及對相對人送達決定書的時間，并且只要拿出送達回證就可以弄清原告是否超過起訴期限。（2）在不作為行政案件中。原告在收集證據證明其提出申請事實的合法性時，不存在處在什么劣勢，客觀上也不存在困難。我們知道，在行政程序中，行政相對人向行政機關提出申請行為，必須具有合法的根據，行政機關才有義務履行其職責，因此在行政訴訟程序中，原告也就有必要首先證明申請行為的合法性。（3）一并提起行政賠償訴訟不等于行政訴訟，有其自身的特殊性，人民法院可以適用調解，近似于民事訴訟，對就行政機行使職權時的違法行為造成損害的真實存在、范圍、程度等方面的舉證，雙方當事人都不存在什么優勢，我們就應根據“誰主張，誰舉證”規則要求原告承擔舉證責任。（4）《若干問題解釋》第27條第（4）項的規定不僅沒有可操作性，而且可能會成為個案中被告逃避舉證責任的托辭。

筆者認為，我國行政訴訟法及最高人民法院的司法解釋對舉證責任分配的規定還不夠具體明確，過于籠統，缺乏可操作性。我國行政訴訟法第32條之所以籠統地規定行政訴訟舉證責任由被告承擔，是因為我們過去一直認為，在行政行為過程中，行政主體（行政機關）占有優勢地位，受“先取證，后裁決”規則的約束，行政機關控制或掌握著大量的證據，為了平衡行政機關與行政相對人由于行政程序中法律地位的不對等所導致的在舉證上的優劣勢，有必要在行政訴訟中要求行政機關（被告）來承擔舉證責任。筆者承認，在大多數行政程序中，行政機關（被告）占有優勢地位，他的舉證能力較強，對有些主張要求行政機關（被告）承擔舉證責任是合理的。但我們也應看到對一些證明對象（如訴訟程序法事實），被告并不因為在行政行為中占優勢地位而舉證能力要比原告強，有時恰好相反。況且在有些行政行為中，行政機關并不占有優勢地位，并沒有掌握或控制著主要證據（如不作為行政行為[12]），如在這類行政訴訟案件中要求被告承擔舉證責任，有失公允。日本行政訴訟中，正是基于這些原因，根據原被告在行政行為中所處的地位的不同，合理要求原被告承擔輕重不同的舉證責任。雖然我國行政訴訟模式比較接近大陸法系國家中職權主義模式，但近幾年來，通過對法院審判方式的改革，我們引進了當事人主義模式中的一些合理因素，呈現出當事人主義與職權主義相混合的模式。因此，借鑒日本混合主義模式中行政訴訟舉證責任分配規則，是適合我國國情的。我們應根據行政案件本身的復雜性及多樣性，對行政訴訟案件進行個案化研究，以行政訴訟舉證責任的分配依據為準，對不同的證明對象及不同種類的行政行為，要求原被告合理承擔舉證責任。

四、我國行政訴訟立法應采取的對策

以日本行政訴訟舉證責任分配規則為借鑒，英美法系國家舉證責任分配規則為參照，結合我國行政訴訟自身的特點，筆者認為我國行政訴訟立法應采取以下對策：

首先，行政訴訟法應以概括的方式規定，行政訴訟舉證責任分配的一般規則為“誰主張，誰其次，以列舉的方式規定，在什么情況下舉證責任務負，對哪一類的行政行為由主張者負主要的舉證責任或反駁者負主要的舉證責任。如：當事人對于訴訟程序法事實上的爭議，誰主張，誰舉證；當事入主張行政程序違法，一般由被告負主要的舉證責任：當事人主張授予權益為請求權的基礎事實，主張者負主要的舉證責任；不作為行政案件中，原告就其申請行為的合法性承擔舉證責任，被告對其不作為的合法性負舉證責任等。

總之，舉證責任的分配在行政訴訟中是一個重要而又復雜的問題，直接關系到行政訴訟價值目標的順利實現。筆者在這里只談了一些粗淺的認識，有待于我們進一步研究和完善，從而使人民法院的審判活動得以順利進行和行政訴訟價值目標得以更好的實現。

參考文獻

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[10]參見劉善春等。訴訟證據規則研究[M1.北京：中國法制出版杜，2000，722；

[11]應松年。行政訴訟法學（修訂本）[M].北京：中國政法大學出版社，1999，153；

[12]參見王向群。行政訴訟與民事訴訟證據制度的比較研究[J].人民司法，1998（3）。