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內容提要:受托人未能正當履行自己的義務,即可能違反信托。責令受托人承擔違反信托義務的法律責任,提高受托人違反信托義務的成本,約束受托人的理財行為,是避免支付風險的有效途徑。本文以何謂“違反信托”為邏輯起點,分析了違反信托的法律性質及法律后果；比較借鑒了兩大法系相關制度的設計,以完善我國的《信托法》。

一、引論

金新信托于2003年7月2日發行了200份“乳品行業戰略并購項目集合資金信托”,2004年7月2日,信托計劃到期時投資者未能拿到分文本金和利息（投資人近200,投資金額達8600萬元人民幣）,這是我國《信托法》頒布以來,首個資金信托產品到期無法償付的案例。當時人們關注的焦點集中在金新信托究竟是否按照信托合同的規定使用了信托資金？金新信托有什么法律責任？今年,將有大量信托基金信托期滿,如果信托機構出現了較為嚴重的支付風險,一則將沉重打擊千辛萬苦培養起來的投資者對信托的熱情；二則將引發社會秩序的混亂。2005年4月20日,銀監會了《關于加強信托投資公司原有負債及到期信托計劃清算工作的通知》,要求信托公司的金融同業拆入量不得超過注冊資本金；并要求信托公司逐月上報在2005年到期的集合信托計劃、落實到期清算方案、禁止信托公司以新還舊或滾動發行等將風險后置的做法。

雖然監管部門加強了對信托公司的管理,但是支付風險的出現仍然是不可避免的。一方面,投資信托產品本身就有風險；另一方,面信托機構不按規定控制風險、違法經營、從業人員濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守、以及侵吞國家托管的國有資產等等違反信托的行為在不同程度上存在。[1]因此,責令受托人承擔違反信托義務的法律責任,提高受托人違反信托義務的成本,約束受托人的理財行為,是避免支付風險的有效途徑。

本文以何謂違反信托為邏輯起點,進而分析違反信托的法律性質及其法律后果,在比較借鑒兩大法系相關制度設計的基礎上,完善我國《信托法》中受托人違反信托義務的民事法律責任。[2]

二、違反信托之界定

根據阿瑟·昂德希爾爵士（SirArthurUnderhill）給出的定義,信托是“一項衡平法（Equity）上的義務,用以約束一個人（稱作受托人（Trustee））為了他人（稱作受益人（Beneficiary或CestuiqueTrust））的利益來處理在他（受托人）控制下的財產（稱作信托財產（TrustProperty））。任何一位受益人都可以強制實施這項義務。受托人的任何行為或疏忽未得到設立信托的文件條款或者法律的授權或豁免的,均構成違反信托”。[3]

受托人承擔著信托法和信托合同上的種種義務,其中積極義務諸如:管理人注意義務、分別管理義務、直接管理義務、忠實義務、書類設置義務、最大利益義務等；消極義務諸如:禁止享受信托利益義務、禁止信托財產固有化義務、禁止實施利益相反行為義務等等。在理論上,受托人如果沒有全面、適當的履行其應盡的義務,即構成了信托違反。在立法上,對于信托違反,各個國家的規定不盡相同。英國信托法中,只概括規定受托人未能正當地履行自己的職責,就可能違反信托。信托違反的具體行為反映在相關的判例中。美國信托法中,《信托法重述（第二版）》第201條先作了概括性規定,即“所謂信托違反（breachoftrust）是指受托人違反了他作為受托人應當對受益人承擔的任何義務”。然后在第202至第212條中列舉了各種具體的信托違反的行為,以指導司法實踐對信托違反的確認。大陸法系繼受信托制度的國家,如日本、韓國以及我國和我國臺灣地區制定的信托法中,對信托違反未作概括統一的規定,而是直接加以類型化,分為幾種形態。例如,我國《信托法》中規定的違反信托的類型有:受托人違反信托目的處分信托財產的行為、受托人因違背管理職責或處理信托事務不當致使信托財產受到損失的行為、受托人違反禁止享受信托利益的行為、受托人違反禁止財產固有化的行為、受托人違反禁止實施利益相反的行為、受托人違反分別管理義務的行為、受托人違反直接管理義務的行為。日本、韓國和我國臺灣地區信托法的規定大致相當。本文認為,對于違反信托的界定,應借鑒美國《信托法重述（第二版）》的體例,先規定違反信托的一般概念。因為法律概念可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[4]然而,一個概念的中心含義也許是清楚的和明確的,但當我們離開該中心時它就趨于變得模糊不清了,而這正是一個概念的性質所在,[5]因此又有必要結合本國的國情列舉違反信托的具體情形,以便于實務的操作。

三、違反信托的法律性質

英美法系對于信托受益權的法律性質主要形成了三種觀點:對人權（inpersonam）說、對物權（inrem）說和獨立（suigeneris）權利說,但沒有形成關于信托違反之法律性質的學說。英美法系以判例法為主,法院按遵循先例原則對違反信托義務的受托人的法律責任進行判決,不需要解決信托違反行為的法律性質。大陸法系法理認為,法律責任的承擔以違反法定或者約定的義務為前提,因此界定信托違反行為的法律性質,有利于規范受托人的法律責任,保障信托財產的獨立性和受益人的權利。但是由于大陸法系關于信托性質本身有不同的觀點,導致了理論界關于信托違反法律性質的分歧,主要有債務不履行說、侵權行為說、兼具債務不履行及侵權行為說、個別民事責任說。

本文認為,違反信托行為的法律性質應采兼具債務不履行及侵權行為說。原因在于,在信托法律關系中,受托人和受益人之間既有物權法律關系又有債權法律關系。

首先,受托人和受益人之間的物權關系表現為:受托人、受益人對信托財產享有一個完整的所有權。也就是說,不論信托財產名義上歸屬于誰,其享有的所有權都是不完整的。其中,受托人對信托財產行使管理和控制的權利,即物權法上對信托財產的占有、使用和處分的權利；受益人享有信托財產的收益權。財產的所有權人與財產所有權權能的行使人相分離,正是信托制度的特別之處。受托人對信托財產行使的物權具有不完整性和受限制性。第一,這些權利并不包括收益權在內；第二,權利的行使是為了實現信托目的和受益人的最大利益,受托人不能違背信托目的或為了自己的利益行使這些權利。信托財產的收益權,只能由受益人享有（如果委托人或受托人是受益人之一的,可以受益人的身份享有）,成為受益人財產權利的一部分,也就是受益人的狹義受益權。本文認為,只有信托財產的收益權是受益人當然享有的物權,其他具有物權性質的權利,或是由此權利派生的（如撤銷權、追及權）、或是基于委托人的指定（如在信托文件中,指定信托終止后信托財產歸屬于受益人,那么在受托人破產時,受益人對信托財產享有取回權）。因此,受益人享有的廣義的具有物權性質的受益權,不能用來說明受益權的物權性。

其次,受托人和受益人之間的債權關系表現為:受托人按照信托目的負有為了受益人的利益管理和處分信托財產的義務；受益人享有請求受托人實施這項義務和支付信托利益的權利。受托人實施違反信托義務的行為,一方面可能因其積極實施違反信托目的的管理、處分行為,侵害了受益人的利益具有侵權行為的性質；另一方面可能因其不履行信托目的要求其履行的管理、處分信托財產、給付信托利益的義務而具有債務不履行性質。因此,信托違反行為兼具侵權和債務不履行雙重性質。

四、信托違反的民事法律后果

英美法系國家的判例和大陸法系國家的立法一般都賦予相關權利人損害賠償和恢復原狀兩種請求權,由其根據受托人違反信托的具體形態自由選擇。

（一）損害賠償請求權

如果受托人違反信托義務,由受托人的固有財產對信托財產的損失承擔賠償責任,實現對受益人的保護。

1.關于損害賠償責任的構成要件。責成受托人承擔損害賠償責任,需要具備四個條件:第一,受托人實施了違反信托義務的行為；第二,信托財產遭受了損失（直接損失和間接損失）；第三,受托人違反信托和信托財產遭受損失之間有因果關系；第四,受托人違反信托義務有主觀過錯。在受托人符合承擔損害賠償責任條件的情況下,權利人享有損害賠償請求權。

2.請求權人。出于保護不同利益主體的考慮,各國所規定的享有請求權的主體不盡相同。在英美法下,受益人可以要求受托人承擔責任,其他受托人負有監督義務,也有權提出請求；大陸法系主要由受益人、委托人提出請求。[6]另有,英美法系的法院、大陸法系的信托管理人或信托監察人在受益人因特定情形不能行使請求權時,可以自己的名義為受益人行使請求權。我國《信托法》賦予了委托人、受托人和公益信托的信托監察人損害賠償請求權。

3.請求對象。權利人應向實施違反信托行為的受托人提出請求,受托人如有數人,則應負連帶責任,受益人可以向任何一個或數個受托人行使請求權。對違反信托的行為沒有過錯的共同受托人,因受益人的請求而承擔賠償責任后,有權請求負有責任的受托人予以賠償。另外,我國臺灣地區、日本和韓國的信托業法規定,信托業違反法令或信托契約,或因其他可歸責于信托事業之事由,致委托人或受益人受有損害者,其應負責之董事及主管人員應與信托業連帶負損害賠償之責。我國《信托法》規定了共同受托人之間的連帶責任,但對于因信托投資公司違背管理職責或管理信托事務不當所負債務及所受損害,我國《信托投資公司管理辦法》并沒有規定應負責任的董事及主管人員應與信托公司連帶負損害賠償責任。這顯然對于保護受益人的合法權益極為不利。本文認為,應在我國《信托法》中增設此類經營者的連帶責任。因此請求權人可以向受托人、負連帶責任的共同受托人、負責任的董事及主管人員提出損害賠償。

4.承擔責任的財產范圍。受托人實施了違反信托的行為,給信托財產造成損失的,受托人須以自己的固有財產承擔損害賠償責任。受托人是自然人的,以其個人財產承擔,受托人死亡的,以其遺產承擔責任；受托人是公司的,以公司財產承擔,受托人破產的,以其破產財產承擔責任。應負責任的董事及主管人員亦應以其個人財產承擔連帶責任。我國《信托法》沒有明文規定受托人應以固有財產承擔責任。《信托投資公司管理辦法》第39條雖然規定了“因信托投資公司違背管理職責或管理信托事務不當所負債務及所受損害,以其固有財產承擔”,但沒有規定投資公司的固有財產如果不足清償時,如何處理,亦沒有規定應負責的董事及主管人員的連帶賠償責任。法律規定的缺失,使得信托實務中出現了在信托合同中有“受托人違反本合同及信托計劃的規定,處理信托事務致使信托財產遭受損失的,受托人應予以賠償,不足賠償時,由信托財產承擔”[7]這一明顯違反信托基本法理的內容。因此,承擔損害賠償責任的財產范圍包括:受托人為自然人時,受托人的固有財產、遺產；受托人為公司時,信托公司的固有財產、破產財產、負責任的董事及主管人員的個人財產。

5.損害賠償的范圍。大陸法系國家一般援用民法的規定確定損害賠償的范圍。英美法上,受托人對任何經由信托經營而產生的利益均須承擔責任。根據美國《信托法重述（第二版）》第205條規定:“受托人實施違反信托的行為,應當就下列事項負責:（a）由于違反信托給信托財產造成的損失或者導致信托財產的貶值；或者（b）由于違反信托而取得的任何利潤；或者（c）如無受托人違法信托的行為,信托財產將獲得的利潤”。

（二）恢復原狀請求權

受托人承擔損害賠償責任以受托人有賠償能力為前提,如果受托人沒有賠償能力,則享有請求權的人就同受托人的普通無擔保的債權人一樣,結果是其權利有可能得不到滿足。[8]因此,各國信托法均賦予權利人恢復原狀請求權以實現其權利。但是英美法系和大陸法系對于恢復原狀請求權的規定有很大差異。

1.英美法系。英國法律通過判例確立了受益人對物的請求權或追及權（aclaiminremoratracingor2der）。法院可以發出一項追及命令（atracingorder）,受益人根據這項追及命令可以追回已經落入他人之手的信托財產,但是,受益人對物的追及權不能及于有償獲得信托財產的善意第三人。[9]于是法院也可以發出一項擔保命令（anorderforsecurity）,受益人根據該擔保命令取得對其權利客體的擔保權,從而使受益人取得了相對于受托人的普通債權人優先受償的權利。美國《信托法重述（第二版）》第202條,做出了追蹤信托財產代位物的規定:“受托人錯誤地處分信托財產并獲得了其他財產,受益人有權做出選擇,或者要求強制實施一項由受托人獲得的其他財產成立的推定信托；或者要求針對該財產強制實施一項衡平法留置權,以擔保他針對受托人違反信托的請求權的實現,只要信托財產的代位物由受托人持有,并且是可以追蹤的”。

2.大陸法系。大陸法系的信托法一般都通過賦予受益人或委托人撤銷權來恢復原狀。如,韓國《信托法》第52條規定:“受托人違反信托宗旨,處理依照第三條信托公示規定的信托財產時,受益人可撤銷其對對方或轉得者的處理；關于第三條信托公示未規定的信托財產,對方或其轉得者獲知其處理違反了信托宗旨,或因重大過失而未知曉時,可撤銷前款規定的處理”。

比較而言,大陸法系在此對于受益人的救濟不如英美法系全面,只規定了通過撤銷權來追及信托財產,而沒有規定對信托財產代位物的擔保權。由于撤銷權不適用于有償獲得信托財產的善意第三人,在這種情形下,大陸法系的信托法顯然無法保護受益人的合法權益。而在英美法系,無論是英國法中法院擔保命令,還是美國法中的推定信托或衡平法留置權,都是針對受托人財產設計的,從而使受益人除了對受托人享有債權外,還獲得某種程度的物權擔保,以維護受益人的權益,對大陸法系的信托法有借鑒意義。

五、完善我國《信托法》之建議

目前,我國民事信托基本沒有開展,商事信托主要集中于投資集合信托,且信托形式多為指定信托,具有單一性,導致了信托關系不如其他使用信托制度的國家那么繁瑣,違反信托的行為表現相對來說也較為簡單、集中。但是,違反信托的民事責任制度對于我國整個信托事業的發展意義非常。它既可以督促受托人,使其積極履行其法定和約定義務,規范受托人行業；又可以切實保障受益人權利,鼓勵投資人運用信托制度進行投資理財。通過上文的分析發現,我國《信托法》確立的受托人民事責任制度存在諸多缺失且具有不合理性。因此,本文針對《中華人民共和國信托法》提出以下立法建議:

第一,在“受托人”一節中增設受托人違反信托義務的一般性規定,即“受托人違反了他作為受托人應當對受益人承擔的任何義務,就構成對信托的違反”。筆者認為應把此規定放在第25條第3款。因為第25條第1款規定受托人的最大利益義務；第2款規定管理人注意義務。這兩款規定的義務與第26條至第34條規定的具體義務相比具有一般性,所以把違反義務的一般性規定作為第3款,以迎合立法技術的邏輯需求。

第二,在第25條和第26條之間增設一個條文,作為受托人因違反信托義務而承擔民事責任的基本規定。由于第25條由受托人的一般義務、違反信托的一般性規定構成,在其后設立受托人民事責任的一般規定,體現了立法邏輯的延續性,對第26條至第34條具體責任的承擔亦具指導作用。對于受托人承擔民事責任的內容,應包括四個方面:主體的范圍；受托人承擔責任的財產范圍和承擔責任的方式；經營者的責任；損害賠償的范圍。

條文設計:第一款,受托人違反信托目的處分信托財產或因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的,委托人、受益人及其他受托人,可請求該受托人賠償損失或者恢復信托財產原狀。第2款,受托人應以其固有財產承擔責任。第3款,受托人為法人時,與此有關的董事及有關主管人員亦應負連帶責任。第四款,受托人應當對下列事項予以賠償:（1）由于違反信托給信托財產造成的損失或者導致信托財產的貶值；（2）由于違反信托而取得的任何利潤；（3）如無受托人違法信托的行為,信托財產將獲得的利潤。第三,完善第22條有關撤銷權的規定。《信托法》第22條沒有根據委托人是否知道撤銷的原因,規定不同的除斥期間。本文認為,如果不考慮委托人是否知道撤銷的原因,而一味的使其喪失撤銷權的話,不利于對委托人的保護。在委托人不知道撤銷原因的情形下,給其撤銷權一個較長的除斥期間,是實現法律權利的要求。同時,在此條增補關于信托財產代位物的規定,以使受益人在撤銷權不適用于有償獲得信托財產的善意第三人時得到法律的救濟。

條文設計:第22條第1款,受托人違反信托目的處分信托財產或因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的,委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為,該財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的,應當予以返還。第2款,前款規定的撤銷權,自委托人知道或應當知道撤銷原因之日起一年內不行使,歸于消滅。自處分之日起十年內不行使,歸于消滅。第3款,受托人違反信托目的處分信托財產并獲得了其他財產,委托人有權做出選擇,或者請求人民法院強制實施一項由受托人獲得的其他財產成立的推定信托；或者要求針對該財產強制實施留置權,以擔保他針對受托人違反信托的請求權的實現,只要信托財產的代位物由受托人持有,并且是可以追蹤的。

注釋:

[1]參見霍玉芬:《信托法要論》,中國政法大學出版社2003年6月版,第203頁。

[2]由于篇幅所限,違反信托的行政責任和刑事責任,本文不做討論。

[3]港人協會編:《香港法律18講》,商務印書館（香港）有限公司1987年版,121-122頁。

[4]參見[美]E•博登海默:《法理學:法律哲學和法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004年1月版,第501頁。

[5]參見前引4,E•博登海默書,第505頁。

[6]參見何寶玉:《信托法原理研究》,中國政法大學出版社2005年版,第244頁。

[7]如湖南信托投資公司2002年發行的楓林綠洲住宅小區資金信托項目制定的《楓林綠洲住宅小區項目集合資金信托合同》。

[8]參見施天濤、余天然:《信托法》,人民法院出版社1999年版,第159頁。

[9]參見前引8,施天濤等書,第160頁。