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隨著有組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的增長(zhǎng)，以及這類犯罪自身所具有的隱蔽性、組織性或破壞性，臥底偵查在實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界受得到了高度的關(guān)注。因?yàn)槠渥鳛橐环N非常規(guī)的偵查手段，能夠有效地瓦解犯罪組織，偵破犯罪。與此同時(shí)，形形色色的新型犯罪也層出不窮，比如販毒、行賄、洗錢、偽造貨幣、組織、網(wǎng)絡(luò)犯罪等，因其隱蔽性極高、組織性強(qiáng)以及所具備的高超的反偵查手段，對(duì)傳統(tǒng)的偵查方法提出了巨大的挑戰(zhàn)，誘惑偵查也就應(yīng)運(yùn)而生了。

目前，我國(guó)法律對(duì)臥底偵查和誘惑偵查都缺乏相關(guān)的規(guī)定，因此學(xué)界正在努力地探索相關(guān)的法律規(guī)制。但是，當(dāng)前的學(xué)理研究絕大多數(shù)單純地談?wù)撆P底偵查或者單純地論述誘惑偵查。而現(xiàn)實(shí)的情況是:由于偵查過程中往往會(huì)遇到很多意想不到的情形，需要運(yùn)用各種辦案智慧和技巧，這使得在現(xiàn)實(shí)的偵查方法中可能有一些偵查手段或偵查謀略既可以被當(dāng)做臥底偵查的范疇來研究，也可以被當(dāng)做誘惑偵查來研究，于是便產(chǎn)生了臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”。所謂“交叉現(xiàn)象”是指在某偵查過程中的一些情形既可以歸入臥底偵查的范疇，也可以歸入誘惑偵查的范疇。學(xué)界對(duì)此類現(xiàn)象并沒有太多的關(guān)注，而且同樣的一個(gè)偵查案例在有些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做臥底偵查來研究，在另一些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做誘惑偵查來研究。以常見的案件為例，在辦案過程中偵查人員偽裝成購(gòu)買者，假意購(gòu)買，去接近犯罪分子，從而了解犯罪分子的販毒方向、路線、地點(diǎn)和方式等情況，最終將其一網(wǎng)打盡，人贓并獲。有學(xué)者認(rèn)為此情形屬于臥底偵查的一種，是公安機(jī)關(guān)的隱蔽性偵查力量主動(dòng)去“貼靠”犯罪分子，屬內(nèi)線偵查。[1]另有學(xué)者將這種情形界定為誘惑偵查，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)在此種情形中設(shè)置了誘餌，使用了“詐術(shù)”。[2]筆者試圖對(duì)此類“交叉現(xiàn)象”加以闡述，并提出一些由此類“交叉現(xiàn)象”引起的學(xué)理問題，以供探討。

一、傳統(tǒng)的概念定位

(一)臥底偵查的概念

臥底偵查是指經(jīng)過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長(zhǎng)期潛伏于所欲調(diào)查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內(nèi)，暗中收集犯罪證據(jù)或情報(bào)的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團(tuán)性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護(hù)，打入犯罪分子內(nèi)部，贏得信任進(jìn)而查清犯罪活動(dòng)的內(nèi)幕，以便將犯罪分子一網(wǎng)打盡的一種偵查活動(dòng)形式”。[3]

(二)誘惑偵查的概念

誘惑偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)為逮捕犯罪嫌疑人，以實(shí)施某種行為將會(huì)給行為人帶來利益為誘餌，暗示或誘使其實(shí)施犯罪，待犯罪行為實(shí)施或結(jié)果發(fā)生后將其拘捕的特殊偵查手段。此類偵查手段多運(yùn)用于38“無明顯被害人”的犯罪案件中。誘惑偵查可以分為犯意誘發(fā)型和機(jī)會(huì)提供型。

所謂犯意誘發(fā)型誘惑偵查，指的是在采取誘捕偵查行為時(shí)偵查人員實(shí)施了主動(dòng)行為或者積極行為，誘使本無犯罪意圖的人實(shí)施了犯罪行為。在這種誘惑偵查中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查人員的行為在整個(gè)案件中起了主導(dǎo)作用，實(shí)質(zhì)上與教唆或鼓勵(lì)無犯罪意圖的無辜者犯罪無異。目前，世界各國(guó)都對(duì)此種偵查手段持否定的態(tài)度。

所謂機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查，指的是國(guó)家偵查機(jī)關(guān)針對(duì)已有犯罪意圖的人，為獲得對(duì)其提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使他實(shí)施犯罪行為，當(dāng)其真的被誘惑而實(shí)施了犯罪行為時(shí)，立即被抓獲并將受到刑事制裁。機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查在犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的過程中并不起決定性的主導(dǎo)作用，從而避免了引誘無辜者犯罪的負(fù)面影響。世界各國(guó)對(duì)此種誘惑偵查并沒有禁止，而是允許偵查人員充分發(fā)揮自己的辦案智慧，偵破具有較大社會(huì)危險(xiǎn)性的案件。

二、臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”

(一)“交叉現(xiàn)象”的含義

這里的“交叉”一詞對(duì)應(yīng)的英文應(yīng)當(dāng)理解為“overlap”，意為“重疊部分，相同部分”，好比兩個(gè)相交圓的重合交叉部分，該部分既構(gòu)成了其中一個(gè)圓的一部分，也是另一個(gè)圓的一部分。不能將此處的“交叉”與“交叉詢問”（cross-exmination）中的“cross”等同起來，“cross”更多地表示兩條直線的相交。“交叉現(xiàn)象”指的是臥底偵查和誘惑偵查的重疊或重合現(xiàn)象。由于刑事案件的發(fā)生和發(fā)展過程千姿百態(tài)，在實(shí)際的辦案過程中需要充分發(fā)揮辦案人員的想象力和創(chuàng)造力，啟發(fā)辦案智慧。相應(yīng)地，各種各樣的辦案技巧層出不窮。所以，有些辦案技巧既可以納入臥底偵查的研究范疇中，也可以納入誘惑偵查的研究領(lǐng)域中，這就是所謂的臥底偵查與誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”。

(二“)交叉現(xiàn)象”的典型情形

所謂典型情形，是指此類情形最符合交叉現(xiàn)象的概念表達(dá)和特征表述。此類情形在概念表達(dá)上有一定的模糊性，很難作出或此或彼的判斷。由于學(xué)界對(duì)此類問題的關(guān)注極少，而且未見有任何相關(guān)概念的提出或者相關(guān)含義的闡述，只能以虛擬的例子加以說明，并試圖初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪為例。

第一種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A以該犯罪組織成員的身份與乙犯罪組織中真正的犯罪成員B進(jìn)行個(gè)人交易。B之所以愿意與A進(jìn)行交易，是因?yàn)锳所具有的甲犯罪組織成員的身份，如若不然，B決不會(huì)與A進(jìn)行交易。在整個(gè)過程中，A秘密地將有關(guān)交易的各種細(xì)節(jié)情況提前通知了外圍的偵查人員。偵查機(jī)關(guān)得以順利地在交易過程中將A和B同時(shí)抓獲，人贓并獲，B被繩之以法，受到制裁,A繼續(xù)在甲犯罪組織中執(zhí)行自己的臥底任務(wù)。

在這個(gè)情形中，B能夠被抓獲，有三個(gè)非常重要的前提條件:一是A所具有的甲犯罪組織成員的身份。因?yàn)锳若是以普通的民眾身份與B商談交易，那么B會(huì)非常懷疑A的來歷，為了自身的安全考慮，B會(huì)拒絕交易，甚至不再和A有任何的接觸。本案中，A具有甲犯罪組織成員的身份，B就會(huì)因?yàn)锳是自己的“同類”，而更加放心地與他交易。二是A對(duì)B進(jìn)行引誘，表達(dá)購(gòu)買的愿望。三是A將交易的相關(guān)具體信息事先通知了外圍的偵查人員。如果A不具有甲犯罪組織成員的“臥底身份”，那么交易將不會(huì)發(fā)生;如果A沒有對(duì)B進(jìn)行誘惑，那么交易也不會(huì)發(fā)生。因此，很難將此情形單純地歸入臥底偵查或者誘惑偵查，因?yàn)锳借用了臥底和誘惑兩種手段。

有讀者可能會(huì)認(rèn)為，既然A是臥底偵查人員，那么他與B進(jìn)行的交易就應(yīng)該是臥底偵查的一部分，是在執(zhí)行自己的臥底任務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)將此情形歸入臥底偵查來研究。但是，如前所述，臥底偵查具有內(nèi)線性，須打入犯罪組織內(nèi)部，此情形中A只具有甲犯罪組織的臥底身份，并沒有打入乙犯罪組織內(nèi)部，他和B進(jìn)行交易也不是預(yù)先設(shè)定的臥底任務(wù)之一，所以很難將A稱為乙犯罪組織內(nèi)部的臥底，因此不能盲目地將此情形歸入臥底偵查的范疇。與此同時(shí)，若A沒有甲犯罪組織成員的臥底身份，交易不會(huì)發(fā)生，抓捕行動(dòng)也無法開展。第二種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A得知甲犯罪組織有一批急于出售，于是將此信息傳遞給外圍的偵查人員。偵查機(jī)關(guān)迅速部署，安排偵查人員B等人偽裝成購(gòu)買的人，引誘甲犯罪組織販賣，最后在交易當(dāng)場(chǎng)將甲犯罪組織成員一網(wǎng)打盡。

在此情形中，一方面，A明顯借助了“臥底身份”，了解內(nèi)部情報(bào)并將其傳遞出去，具備了臥底偵查概念的各方面屬性;另一方面，B等人的行動(dòng)也明顯符合提供機(jī)會(huì)型誘惑偵查的概念描述。那么此情形究竟屬于臥底偵查的研究范疇還是屬于誘惑偵查的研究范疇呢？有讀者可能會(huì)提出這樣的觀點(diǎn):將A的行動(dòng)部分，即了解犯罪并將其傳遞出去——定位為臥底偵查;將B等人的引誘行動(dòng)及其后的抓捕行動(dòng)定位為誘惑偵查。表面上看，這樣的觀點(diǎn)似乎頗有道理。但是，實(shí)際上，這種觀點(diǎn)硬生生地將A和B等人的行動(dòng)割裂開來，分別作為獨(dú)立的研究對(duì)象來看待，似有不妥。因?yàn)樵谶@種情況下臥底行動(dòng)和誘惑行動(dòng)是密不可分的，它們是有機(jī)的整體:沒有前期的臥底行動(dòng)，根本不可能有后期的誘惑行動(dòng)，更談不上抓獲;沒有后期的誘惑行動(dòng)，臥底行動(dòng)的價(jià)值難以體現(xiàn)。

三、“交叉現(xiàn)象”引發(fā)的思考

(一)關(guān)于概念重構(gòu)困境的思考

前述的傳統(tǒng)概念已基本得到學(xué)界的共識(shí)，但是由于“交叉現(xiàn)象”的存在，使得傳統(tǒng)的關(guān)于臥底偵查和誘惑偵查的概念界定并不能讓人滿意，因?yàn)椤敖徊娆F(xiàn)象”既可以適用于傳統(tǒng)的臥底偵查的概念，又可以適用于傳統(tǒng)的誘惑偵查的概念。“交叉現(xiàn)象”的存在給概念重構(gòu)帶來了困境:究竟是通過解釋學(xué)的路徑重新界定臥底偵查和誘惑偵查，使“交叉現(xiàn)象”可以歸類到臥底偵查或者誘惑偵查的定義中；還是另辟蹊徑，提出一個(gè)專門界定“交叉現(xiàn)象”的新概念？這需要學(xué)界進(jìn)一步地探討和努力。

(二)關(guān)于臥底偵查和誘惑偵查關(guān)系的思考有學(xué)者在進(jìn)行相關(guān)論述時(shí)，將誘惑偵查看做臥底偵查的一種偵查手段，即誘惑偵查包含于臥底偵查中。[4]臥底偵查和誘惑偵查畢竟在針對(duì)的案件和實(shí)施方式上，并非完全相同，因此，臥底偵查的概念涵蓋誘惑偵查的概念，或者相反，都不能讓人滿意。一概念要涵蓋另一概念必須滿足的條件是:二者具有相同的屬性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，臥底偵查和誘惑偵查的概念并不具有完全相同的屬性，因此要將二者的關(guān)系理解為包含關(guān)系，實(shí)在有些牽強(qiáng)。在探討二者的關(guān)系時(shí)，需要根據(jù)不同的情形不同對(duì)待。

(三)關(guān)于法律規(guī)制的思考

臥底偵查和誘惑偵查盡管在偵破具有重大社會(huì)危害性的犯罪案件方面功不可沒，但是由于我國(guó)法律缺乏臥底偵查和誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定,并且臥底偵查和誘惑偵查可能被濫用，侵犯人權(quán)，學(xué)術(shù)界非常關(guān)注對(duì)二者的法律規(guī)制“。在排除外界干擾的前提下，偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)必須納入法制的軌道，通過法律手段從決定到執(zhí)行、從實(shí)質(zhì)要件到程序要件對(duì)各種偵查行為作出明確限定。即使由于偵查本身的固有特點(diǎn)要求必須給予偵查機(jī)關(guān)甚至具體負(fù)責(zé)偵查的官員個(gè)人以相對(duì)的自由裁量空間，這種權(quán)力的行使也不能完全脫離法律的約束。”[5]由于“交叉現(xiàn)象”的存在，學(xué)界在探討法律規(guī)制的時(shí)候，需要考慮到“交叉現(xiàn)象”的法律規(guī)制問題。