所有權概念論文
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所有權是民法當中極為重要的一個概念，“是民法權利體系的邏輯起點。可以說，缺少所有權概念，大陸法系物權法制度便無法建立起來。”[1]同時所有權又是一個十分精致的法律概念，是一個必須經過學術洗練之后才可能出現的概念，所以我們研究所有權的概念，不妨先探討一下所有權概念的起源。
（一）大陸法系所有權概念的起源
羅馬共和國末期，出現了“dominium”一詞，這是一種從家父權轉化而來的對物的完全控制權，一般認為是所有權最原始的概念。在公元前2-3世紀以前，dominium主要是指“奴隸的所有人、主人”，而奴隸當時是作為物存在的，在同時代的羅馬法學家加多（Cato）的著作中，這個詞已被用于指代地主、主人或出租人。到了公元前一世紀，一些法學家如西塞羅（Cicero）和瓦洛（Varlo）已習慣于以此作為所有人的概念，直到后來為proprietas所取代，proprietas已具有明確的所有權內容，即占有、使用和濫用權，因而成為后世所有權概念的起源。[2]
（二）普通法系所有權概念的起源
普通法上最初沒有明確的所有權概念，也沒有近似于所有權概念的理念，這種理念只是此后在訴訟制度的發展中逐漸達致的。狄亞斯（Dias）認為，普通法上，所有權概念是針對物（thing）而言的，是對于物的所有權；物又有兩種含義，一是有形之物，即實在的物，二是無形之物，即特定權利，所以相應地，所有權又可以分為有形的所有權（corporealownership）和無形的所有權（incorporealown2ership）.但是，無形所有權只適用于幾種特定的被視為“物”的法律權利，只有對于這些法律權利的擁有可以稱為對它們的所有權，而其他法律權利，因為它們不被視為“物”，所以，對它們的擁有不能稱為對它們的所有權。在普通法上，版權（copyrights）、專利權（patents）被視為物。所以，它們是所有權的客體，對它們的擁有即是對它們的所有權。而諸如身體的安全和聲譽這樣的權利卻不被視為物，所以，對于它們就沒有所有權。土地上的種種利益也只有作為物，即成為estate，才可以成為所有權的客體，可見普通法所有權的概念完全取決于物的概念。[3]
更為重要的是，普通法中的所有權并不具有統一的內涵，而是針對具體的人而言，具體的人對具體的權利可以充分享有，而沒有類似大陸法系的超然于各種具體權利之上的“絕對所有權”。
由此可見，不同法系中的所有權概念的起源不同，這種不同的起源也決定了其內涵的差異。本文主要探討的是傳統民法上的所有權概念，即大陸法系中的所有權概念。
二、傳統民法中所有權概念的兩種定義形式及內容
在傳統民法中，所有權概念的定義有兩種形式：一種形式是通過概括所有權的本質屬性來為所有權概念定義。如“所有權是所有人除了受自身實力和法律的限制外，就其標的物可以為他想為的任何行為的能力。”[4]“所有權者，除法律禁止外，得對有體物享有不受限制的處分的權利。”[5]“所有權（德Eigentum、法propriété、英ownership）者，對于物之概括的支配權也。”[6]“所有權者，乃于法令限制范圍的，對于所有物永久全面與整體支配的物權。”[7]等等。學理上將這種以抽象概括的法技術界定所有權的形式，稱為“抽象概括主義”。德國民法典[第903條]、瑞士民法典[第641條]和奧地利民法典[第354條]均采用該形式為所有權概念定義。
另一種形式是通過列舉所有權的各項權能，揭示所有權的本質屬性來分析所有權概念的意義。如“所有權，是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。”[8]“所有權，是指在法律規定的范圍內占有、使用、收益和處分物的權利。”[9]學理上將這種具體列舉所有權的占有、使用、收益和處分等諸項權能為所有權概念定義的形式稱為“具體列舉主義”。法國民法典[第544條]是具體列舉主義式的代表，除此之外，日本民法典[第206條]、伊朗民法典[第30條]、墨西哥民法典[第830條]、意大利民法典[第832條]、中國臺灣地區民法典[第765條]以及我國的《民法通則》[第71條]均采用此形式規定所有權。我國《物權法》以設立可操作性的具體所有權為由，仍繼續沿用了《民法通則》關于所有權定義的列舉式立法技術。
在理論界，兩種定義方式常被對立起來。抽象概括主義者在評價具體列舉主義時，提出具體列舉主義存在以下缺點：“首先，混淆了所有權本身與所有權的權能或作用。占有、使用、收益和處分，是所有權的權能或作用，所有權不是以上諸項權能的簡單相加，而是對物直接支配的排他性權利。其次，若依具體列舉主義定義所有權，占有等應當屬所有權的構成成分，則所有權不可能缺少其中任何一項。這將無法解釋當所有權上設有用益物權或擔保物權時，所有人雖不具有占有、使用、收益或處分權能，但其所有權并不喪失。”[10]另外，“所有權人的權利是不可能以列舉的方式加以確定的，換句話說，人們不可能在定義中列舉所有權人有權做什么，實際上所有主可以對物行使所有可能行使的權利；物的潛在用途是不確定的，而且在經濟社會運動中是變化無窮的，在某一特定時刻也是無法想象的。”[11]
而堅持具體列舉主義的學者則稱，權能是權利的存在形式、表現形式，顯然，可以通過詮釋權能來詮釋權利，可以通過列舉所有權的全部權能來定義所有權。兩千年來，抽象概括主義始終未能舉出所有權四項權能以外的任何“積極權能”，也證明了所有權上只有四項權能，那種認為具體列舉不能窮盡所有權能的論點不能成立。所有權是完全物權，所謂所有權包含占有、使用、收益、處分權能，并非指所有人可同時利用此四項權能，此四項權能是不可能同時利用的，在同一期間，所有人只能選擇一種權能利用方式。權能利用方式就是權利行使方式。設定他物權就是所有人選擇利用所有權權能，因而也是行使所有權的一種方式，反映了所有人和所有物之間的完全的支配和被支配關系。任何他物權人，不管享有多少權能，都不具有從占有、使用、收益、處分四項權能中任意選擇若干項的權利。所有權的一項或幾項權能和所有權分離后，或者說，所有人在所有物上設定他物權，所有權仍然是完全物權。[12]
當然，也有學者認為，抽象概括和具體列舉僅系方法之差別，并無勢不兩立的必然，抽象概括的定義多見于理論研究和教學，具體列舉的定義為立法所常用，從更容易理解所有權的角度上，兩者是一種互補關系。在廣采兩家之長的基礎上該學者提出：占有、使用、收益和處分是所有權常見的表現形式，應在所有權定義中得到反映，但是所有權定義同時應該表明所有權表現形式不限于這四種，以免將所有權當成四項權能的組合。而直接支配的權利，是物權基本性質的表述，以避免所有權過于抽象，給一般人造成理解上的困難。故而，所有權應定義為：“所有人對所有物的永久和充分的物權，所有人以占有、使用、收益、處分或其他任何可能的方式實現的對物的直接支配的權利”。[13]
三、所有權概念應采的定義方法及內容
從邏輯學的角度來講，定義是揭示概念內涵的邏輯方法。所謂概念的內涵，實際上指的就是概念所反映的事物的本質屬性。給所有權定義，自然應當揭示出所有權的本質屬性。通過對傳統所有權概念的比較和對所有權法律特征的研究，筆者認為，所有權的本質屬性有兩方面，一方面是自由支配性，另一方面是歸屬性。
（一）自由支配性
有學者指出：“所有人對于所有物之獨占性支配權乃是所有權最本質的屬性，是所有權的核心和靈魂。”[14]其實，不僅抽象概括主義的概念揭示了所有權概念的這一屬性，具體列舉主義所提出的所有權概念中的“占有、使用、收益、處分”等內容，也明顯屬于“支配”這一概念的外延。在這個問題上，具體列舉主義倡導者已經認可：“所有人對所有物的占有、使用、收益、處分都是所有人的對所有物的支配。”[15]
通過對兩種定義方式的比較和研究，很顯然，“支配性”應是所有權概念的一個屬性。但我們知道，“支配性”同時也是物權的屬性。所有權屬于物權，但物權并不等于所有權，那么，在這種情況下如何體現所有權的本質呢？事實上，從物權的構成上我們不難解決這個問題。物權從大的方面來說分為所有權和他物權。所有權與他物權的區別在于，首先，所有權是一種完全物權，所有權人對物享有包括占有、使用、收益、處分等在內的全部權能，而他物權人則并不全部享有上述權能，從這個意義上來講，他物權也被稱為限制物權；其次，所有權的行使是所有權人在法律規定的范圍內自由意志的體現，除法律限制外不受他人意志的限制，而他物權的行使，不僅要受到法律的限制，同時還要受到所有權人的限制；第三，從期限上說，所有權除非是因為所有權人的主觀轉讓或標的物因客觀原因毀損滅失，否則在法律上推定其永遠存在，因此，所有權被稱為永恒物權，而他物權的存在大都有期限上的限制，所以他物權也被稱為有限物權。由此可以看出，所有權人對物的支配，除法律限制外，其意志是充分自由的，而他物權人對物的支配則在法律限制之上，還同時受到所有權人及他物權行使期限的限制。故所有權的屬性不僅僅是支配性，而且是自由的支配性。確認一個所有權人對所有物的所有權，其含義是指，當該所有權人在支配該所有物時，無論是直接以自己的肢體占有它，或是僅僅以自己的觀念占有它，無論是使用它或是閑置它，無論是轉讓它或是毀壞它，社會的其他成員都不能干涉所有權人所選擇的行為——即使社會其他成員對所有權人的選擇不能理解，即使社會其他成員認為所有權人的行為十分愚蠢。這就是所有權人對所有物的支配自由。故而，所有權人對所有物所享有的支配權非一般意義上的支配權，這種支配權除有可能受到公法的一定限制外，在私法領域則是完全自由的支配權。在這里自由性應為支配權的核心，失去自由性，支配權就難以體現。
（二）歸屬性
“所有權作為生產資料與勞動產品之歸屬關系在法律上的表現，其最本質的東西，則如‘所有’二字的含義，是法律上的排除他人，將某項財產據為己有，由己獨占的歸屬權。在這里，歸屬權是所有權的本體，排除他人，獨占財產則是歸屬權的效力。所有人正因為享有這種歸屬權，才使得所有人即使一一讓渡物之占有、使用、收益及處分等權能，只要所有人不實施足以使財產易主的法律行為，繼續保留其作為財產所有人的名分，即歸屬權，所有人都不會喪失所有權，仍能最終收回財產（包括原物或由原物轉換而來的一般價值符號——貨幣）的可能性。”[16]此內容實際上論述的就是所有權的另外一個本質屬性——歸屬性。
曾有學者對所有權的歸屬性做過相應的闡述，提出“所有物，是指財產歸屬于所有人的利益，表明所有權是財產歸屬意義上的物權。所有是財產歸屬的事實表述。所有權是財產歸屬關系的法律表述，而所有物，是財產歸屬關系的連結點，在所有權定義中指明所有物，較之于籠統地說物或自己的財產，更能體現財產歸屬的性質。”[17]可以說，概括主義者較為充分地論證了所有權的歸屬性。
實際上在具體列舉主義所主張的所有權四項權能依據或并非依據所有權人的意志分離出去以后，比如在財產被扣押或被盜竊的情況下，在財產被他人長期占有未超越占有時效時，所有權為什么仍然存在？我們仍然可以應用所有權的歸屬性將這些問題解釋清楚。
有學者介紹了馬克白（Markby）的所有權的剩余權理論和諾耶斯（Noyes）的磁性內核理論。馬克白的所有權的剩余權理論認為：所有者是某物的最終剩余權人，不管從某物上分離出多少權利，也不管剩余權利多么少，多么無意義，這些剩余權的擁有者，我們都稱之有所有者，而所有者的權利就是所有權。這種剩余權即使十分微小，它也十分重要。它使得所有權人在法律糾紛中處于這樣一個優越的地位，那些不能證明屬于他人的權利均屬于所有權人。與剩余權理論相似的諾耶斯的磁性內核理論認為，所有權是一個磁性內核，一個所有權人可以將所有權中的許多權利轉讓出去，但是，他仍然是所有權人。[18]我國學者在論及剩余權理論時指出：所謂的剩余控制權與剩余收益權，正是大陸法學物權理論所力圖表述的支配權。這種支配權體現的不是一般的支配，而是對剩余控制與剩余收益的支配，這種支配是最終的、決定性的支配。即使所有權主體對財產的占有、使用、收益、處分權能都已分離，只要所有權未讓渡，所有權人就可依據終極支配權對財產的狀態與收益進行最終的支配。故將這種最終支配權謂之終極支配權。它既是所有權不可剝離的一項根本權能，又是所有權本質屬性的體現。并據此將所有權定義為：財產所有人對其財產所享有的，包括一系列可以分離權能在內的終極支配權。[19]這里的終極支配權實際上正是所有權歸屬性的具體體現。
筆者認為，雖然表述所用的文字不同，但以上理論及觀點所論及的均是所有權的歸屬性。所有權的這種歸屬性在客觀表現上就如同在所有權人和所有物之間拉了一條橡皮筋，無論在距離上所有物離開所有權人多遠，也無論在位置上所有物放置在何處，所有權人總能根據自己的意志和橡皮筋自身的彈力將所有物收回到手中。在前文我們已經提到作為物權之下的所有權與他物權的三點區別，這三點區別也充分表明，歸屬性屬于所有權的一項本質屬性，他物權由于受到所有權人意志和他物權行使期限等條件的限制，不具有歸屬性。
在分析了所有權的屬性后，筆者認為，可以用抽象概括的方式將所有權的概念定義為：所有權是權利主體依法自由支配標的物并享有標的物歸屬權的物權。
相比之下，該定義不僅在形式上更符合邏輯學的要求，而且能夠避免具體列舉主義和傳統的抽象概括主義的缺陷。
一方面，與具體列舉式相比，該定義避免了具體列舉式定義在內容和方法上的缺陷。
首先，是從內容上來看，依照霍菲爾德的法律權利概念，法律權利一詞包含四種不同的情形：權利、自由或特權、權力以及豁免。[20]據此我們認為，所有權人可能具有的權利體系應當包括以下四種：
1.權利——義務：所有權人有權要求他人不侵占其財物，不妨礙其對于財物的任意行為（如占有、使用、甚至損毀行為），社會的其他成員都有義務不侵占其財物，不妨礙所有權人對于其財物的任意行為。
2.自由——無權利：所有權人有自由對其財物進行任意行為，社會的其他成員都無權利要求所有權人不進行對其財物的任意行為。
3.權力——責任：所有權人有權力處分其財物，社會的其他成員都有責任承受所有權人的處分行為而產生的法律關系。
4.豁免——無能力：所有權人在對自己的所有物做出處分時，無論是轉讓它還是毀壞它，社會的其他成員都不能據此對所有人提起訴訟。
與霍菲爾德的所有權的權利形式理論相比，傳統民法學中的所有權權能（占有、使用、收益、處分）的理論則顯得不太全面。四種權能的列舉實際上只包含了所有權中所具有的四種權利形式中的兩種：一是自由，所謂占有、使用、收益三種權能實際上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而這三種權能還完全沒有包含也不可能完全包含所有權中自由的全部形式，因為對于一個物的自由行為具有無限的方式，不僅僅是占有、使用、收益；二是權力，處分權就是權力。但是，所有權所具有的另外兩種權利形式即權利和豁免卻沒能在傳統所有權能理論中體現出來。
大多數學者都認為所有權不止四項權能，提出“所有權應當包括使用權、管理權、占有權、收入權、安全權、資本權、轉讓權、禁止非法使用權，要求強制履行義務權、剩余利益權。”[21]還有學者進一步指出：“所有權之所以不止四項權能，不能一一列舉，是因為權能不過是一種特定的行為方式，而所有權確認所有人在支配所有物時可以想其所想，做其可做，無論其方式如何怪異少見，都是所有權的表現形式，因而是所有權的權能。所有人想做和可做的不可窮盡，因而所有權能也不可窮盡。”[22]筆者基本同意該種觀點。
具體列舉主義學者之所以堅持認為，所有權只有占有、使用、收益、處分四項權能，是因為該四種權能是所有權人常想、常做的行為，比較普遍、比較穩定。但隨著科技的飛速發展，傳統的物和物權在科技革命的大潮中也面臨著前所未有的沖擊，并開始了潛移默化的變革。物的范圍顯現出了擴張的趨勢，各種新技術的適用使得原來不能為人所認識和控制的事物變成了人類可以控制的對象，物的稀缺性又必將促進物的潛在用途得以極大的發掘和極大的展現，與此相適應，新的所有權權能將會應運而生。傳統的列舉主義定義方式不僅不能揭示出所有權的本質，而且也會造成新的所有權權能與固有的所有權概念的嚴重沖突，從而也難以實現立法者所追求的可操作性之目標。
其次，從定義的方法來講，定義應當揭示概念的內涵，列舉權能的方法本質上是非邏輯理念的類型化，而是一種事實上的類型化，它通過事實形態來說明一種抽象概念在外延上的可能內容，這種方法只能列舉常見的形態，而不能窮盡一個抽象概念一切可能的外延，更不能直接揭示出概念的內涵。
再次，與傳統的抽象概括主義定義相比，該定義內容更全面、更準確。傳統的抽象概括主義，無論文字表述如何，其所揭示的所有權的內涵均是單一的，即支配性。單一支配性的概念難以說服具體列舉主義者。歸屬性的意義在于所有物永遠是所有人可以控制和支配的，無論所有物形式上是否被所有人實際占有和支配，除非標的物消滅或其他法定原因，所有權總在所有人手中。因此，從這個角度上來講，由支配性所產生的支配力是所有人行使所有權的意志的體現，由歸屬性所反映的歸屬力是法律保護所有權的必然結果。兩者和諧統一，共同揭示出所有權的本質屬性
