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前言

每年春節前總有一股民工討工資的熱潮.在去年我們法律援助的工作中,也曾接待過很多這樣的案子,我們也很樂意幫助他們,可是有很多時候我們卻束手無策.因為我們知道,由于缺乏必要的證據,在法律上他們無論如何是無法討回工資的.看著許多辛苦工作一年卻連一分錢也拿不到的民工,看著他們那求助的眼神,我們感到很傷心也很無奈.現在春節過去了,新一輪的民工潮又要來了.再加上許多大學畢業生也將要加入到找工作的行列中去,為了這樣的悲劇不再出現,我想最好的辦法是加強一下自身有關的法律知識,預防受騙.當然,社會的復雜遠非我們所想象的,我只是盡一分薄力,希望對他們有所幫助.下面結合法援工作的經驗,談一下我個人對勞動者的幾點建議(注:本文指的勞動關系是廣義上使用的,不僅是勞動法上的勞動關系,還包括雇傭或勞務關系):

一要到合法的勞動市場或職業介紹所找工作.

目前我國正處于轉軌時期,各項相關的勞動政策,社會保障機制以及再就業機制都沒有很好地建立健全,國家對勞動者難以提供足夠的保護.可以說我國的勞動力市場仍是相當的脆弱.與發達國家相比,差距還是很大.現在由于大量的農村富余勞動力進城,城市還有大量下崗失業人員等待再就業,同時每年還有一大批的大中專畢業生加入找工作行列,這樣就業的壓力還是相當大的.在這樣的就業形勢下,在勞動力遠遠供過于求的情況下,在很多情況下,勞動者是沒有選擇的余地的.我們遇到很多的農民朋友們,在陌生的城市舉目無親,又無一技之長,只要有人愿請什么活都干.可有的時候就是沒有人請.為了生計只有盡快地找到工作,為了盡快地找到工作,他們是顧不了別的什么了.而目前有很多非法中介就是利用了他們的這種心里.他們往往以老鄉名義騙取他們信任,說可以替他們找工作,收取一定的中介費,然后逃之夭夭的.或是收取了高額的介紹費的,又或是進行非法勞工的介紹,介紹人員從事一些非法行業或工作.這樣的黑中介在目前來說,不在少數.雖然國家勞動監察部門加強了檢查力度,無奈檢查過后,他們又如雨后春筍般復燃.所以最好是不要相信這些不規范的勞務或勞動中介.一般要找工作應該到正規的國家辦的勞動介紹部門或人才交流中心找工作比較可靠.或者就是直接上企業或單位去應聘.

二簽訂勞動合同或雇傭合同是最好的保障

導致不簽訂勞動合同或雇傭合同的原因很多,一方面可能是由于國家對勞動力市場的監督管理不力,對用人單位的用人的情況監督管理不力所致;而另一方面則是因勞動者本身不重視自身權益,不珍惜自己的勞動所致.事實上，對勞動者權益的漠視，無論是社會、用人單位，還是勞動者本人，都是導致未簽勞動合同的重要原因.雖然,也有很多用人單位和用人者并不是存心欺騙勞動者或雇工.只不過一旦雙方出現問題爭吵起來的時候,他們總會站到自己的一邊說話而勞動者或雇工又空口無憑,沒有任何其它的證據(即使有對勞動者而言也是極難取證的),最終吃虧的是他們自己.更有甚者,一些不法之徒就是專門利用他們的這一點來騙取他們的血汗錢.所以我們并不是要求他們嚴格依法律來行事（那也是不現實的）,只是要求他們能夠在找工作的同時多一個心眼,,還是先簽合同為好.雖然這樣會不那么的方便,也會導致有點麻煩,甚至會一時找不到工作,但總比付出辛苦的勞動之后得不到自己應得的報酬的境遇要好一點.這是其一.其二,簽訂合同是對自己負責也是對單位負責的一種表現.盡管勞動者是處于不利的地位,但是如果沒有把雙方的勞動關系確定下來,對用人單位而言,也是一種潛在的危險.人力資源的流失問題逐漸受到了各大公司的重視.勞動者有了合同的保障也會更加的負責,盡忠盡職.其三,國家明文規定建立勞動關系一定要簽訂勞動合同.否則是一種非法勞動關系,是違法行為.對勞動者而言,得不到國家的保護,對單位而言,一旦被查處,將會受到嚴厲的處罰.最后,.我國勞動法是以勞動者與用人單位之間產生的特定雇傭關系為其主要調整對象的。現行《勞動法》第2條明確把“用人單位”限定于企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體等五種組織。因此該法律只適用于雇傭關系中的單位雇傭關系、從屬性雇傭關系，而對個人雇用關系、非從屬性雇傭關系沒有作出調整，從而留下了法律調整的模糊區域。【1】由于勞動法的調整范圍比較小,更多的是由民法來調整,這樣更多的時候法院是以雙方的約定來處理的如果沒有簽訂勞動,勞動者就無法獲得勞動法的保護.而在實踐中為了方便,雙方簽訂雇傭或勞務合同,不必要是條文十分具體詳盡,或者說是十分科學,只要是說明了有關的聘用或者完成某項工作任務,質量要求,報酬或費用,違約事項,合同雙方等等就可以了.簡簡單單的一份合同就行.但對于勞動合同,則是要符合國家的嚴格規定.還要勞動管理部門進行登記.

三注意合同中的有關條款

我國《勞動法》第18條的規定，下列勞動合同無效：1、違反法律、行政法規的勞動合同；2、采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效合同，至始不發生法律效力.但是有些合同部分條款的違法無效并不必然導致整個合同的無效.要區別對待.如,不準請假休假的;不服從安排可以摳打或任意處置的;造成人身傷害不負責任的;女職工在合同期內不得結婚不準懷孕生孩子的;不負責醫療社會保險的;等等這些條款因與法律的禁止性規范或強行性規范相抵觸無效,只是該條款無效.但如是為了非法目的,損害國家集體利益的,損害社會公共利益的,而以合法合同形式訂立的合同當然無效.如雇用某人為賭場保鏢的合同.對于合同無效的,由有過錯一方對對方的損失進行賠償.

但是對于合同當事人濫用法律、行政法規的授權性或任意性規定達到規避法律規范的目的這一類合同,勞動者則要加以注意了,特別是其中的一些條款,目前在法律沒有明確具體的規定是違法的情況下,是很容易被用人單位或用人者鉆空子的.下面我介紹一下簽訂一般勞動合同或雇傭合同應當注意的問題:

1.主體適格問題按《勞動法》第2條的規定，現行《勞動法》適用于企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者；國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者。不符合該規定的條件的，都不適用勞動法。致使許多從事雇傭勞動的勞動者，被排除在勞動法的適用范圍，如一些建筑工地工作的勞動者，由于主體不合格，不能適用勞動法，一旦發生糾紛，只能按勞務關系，適用普通民事法律。【2】根據《勞動法》第十六條第一款規定:勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。第二款規定:建立勞動關系應當訂立勞動合同.因此只有簽訂勞動合同才能明確雙方的勞動權利義務關系,才能更好地保護勞動者的合法權益.否則勞動法的無效只會導致勞動者的權益無法得到保護.但對雇傭合同則沒有如此嚴格的規定,只要符合合同法的有效條款就可以了.但很明顯,對勞動者的民法保護遠不及勞動法保護得那么好.在如規定最低工資標準、最高工作時間、法定休息休假、勞動安全保護、解除勞動合同給予經濟補償、提供社會保險等方面已經超出了民法的保護范疇.

2.關于試用期及試用期的待遇問題按有關條例規定，勞動合同可以約定試用期，但試用期間最長不得超過6個月。勞動合同期限在6個月以下的，約定試用期不得超過15日；合同期限滿6個月不滿1年的，試用期不得超過30日；合同期限滿1年不滿2年的，試用期不得超過60日；勞動合同期限2年以上的，試用期不得超過6個月。試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在勞動者試用期間應當向其支付報酬，支付的報酬不得低于當地最低工資標準。《勞動法》賦予了勞動者在試用期內隨時解除勞動合同的權利，不需承擔違約責任。勞動者可利用試用期對勞動定額、勞動條件、勞動保護等情況進行考察，干不了則依法解除合同，對個人不會造成經濟損失。但這需要在勞動合同中約定試用期。

3.關于勞動報酬問題.這本來應該是勞動合同的重要一點,但是我國勞動法對此的規定卻十分簡單,而更多是由雙方約定.這樣的話,處于弱勢地位的勞動者更加容易受到欺詐.勞動報酬問題主要注意如下:1)報酬不得低于法律法規規定的最低標準.當事人可以在合同中約定,未作約定或約定不明確的,而國家有關機關定有報酬標準的,依規定標準給付報酬;無規定的,參照市場同類勞務標準給付.2)酬金的種類包括,基本工資,津貼,交通費用,住房補貼費,伙食費,培訓費用,醫療費,提成等,這些都要在合同內明確約定,以防工廠隨意克扣工資3)工資的計算方式（按件、按時或按天、按級別、承包的等）,支付方式（現金或記賬、月結或天結）,支付地點以及在一定時期內不支付報酬的后果等,都可以由合同約定.無約定的依習慣.無習慣的依以下規定提供持續時間超過二個月的繼續性勞務的,至少每月給付一次報酬;提供一次性短期勞務的,于勞務結束時給付報酬;提供間斷性勞務的,于每次勞務完畢時給付報酬;受雇人以報酬為基本生活來源的,雇傭人應于勞務開始時預付足以維持受雇人基本生活的部分報酬.【3】4)加班工作應當加工資,工人依法享受假日的應當照常發工資.對于事病假或其他假期的工資則由雙方規定.4)扣減報酬的理由,這也需要由合同詳細規定,而且也應對這些條款特別留意.雇主無正當理由不得扣減勞動者的報酬.基于正當理由扣減勞動者報酬的,扣減數額總計不得超過當期應付報酬的一定比例（20%）.【4】5)同時也應規定用人單位不得無故拖欠勞動者工資,以及拖欠的后果等.

4.關于工作的內容及質量的問題對合同的要求要明確,以防用人單位或用人者到時以此為借口克扣報酬或不支付報酬.而我國勞動法中由于受“宜粗不宜細”的立法思想指引下,對這方面的內容也只是原則性的規定,缺乏可操作性.一般由一些部門性或行業性或地方性的規定來約束.但是這樣的規定也不是很多.所以更多的是由勞動者與用人單位雙方約定.這就要勞動者多加小心了,以免出現有理無法說的情形.如:有些勞動者在被錄用后時間不長，就因身體素質或技能等原因，完不成勞動合同中約定的生產經營任務，不得不提出解除勞動合同的申請。這是當初在簽訂合同時沒有認真地看合同有關.用求職者的話講，不是個人不想干，而是合同中的工作指標難以完成，完全是被用人單位用勞動合同給“欺詐”了。又或是因沒有明確的工作標準而受到工頭的隨意刁難或是克扣工資.

5.關于解約權的行使的問題勞動法規定的解約分為法定的解約和約定的解約.法定的解約主要是勞動法第三十一條規定:“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。”和第三十二條規定“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：(一)在試用期內的;(二)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；(三)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。”據此勞動者可以解除合同而不負違約責任.

約定解約就是由雙方同意解除勞動或勞務合同,或是在合同中約定解約的條件或解約的期限當這些條件或期限成立或到期時合同自然解除.這就是勞動者在簽訂合同中需要特別關注的東西,尤其是私營企業和個體工商戶與勞動者簽訂合同時，多采用格式合同，根本不與勞動者協商，不向勞動者講明合同內容。在合同中，只從企業的利益出發規定用工單位的權利和勞動者的義務，而很少或者根本不規定用工單位的義務和勞動者的權利。我把它們主要歸為以下幾類:1)有些合同規定的解約條件不對等:如某單位勞動合同規定“甲方（單位）辭退乙方（勞動者），應提前10日通知對方。同時，又規定：乙方解約，應提前30日提出，并在甲方批準后方可離崗等”.這與勞動法第26條“用人單位可以解除勞動合同，但應當提前30日以書面形式通知勞動者本人”的規定不相符;2)又有些合同加以限制勞動者的解約權利的:“有下列情形之一的，乙方方可以解除合同：(一)甲方未按合同約定支付報酬的；(二)甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫工作的。否則乙方不得解除合同.”違反了勞動法第31條的有關規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。”這條條款實質上是賦予了勞動者的任意解除權.只要勞動者愿意,他就可以提出解約的要求.3)還有些合同是別的附條件或附期限的解約條款也應給予足夠的重視.如某和一建筑公司簽訂為期兩年的勞動合同后，僅僅工作了一個月，就被解除勞動合同。理由是該建筑公司在雙方簽訂的合同中有“公司對遲到三次的職工可以開除”.又或是合同約定的完成工作期限已到.

6.關于違約責任的問題這主要是看哪些條款加大了勞動者的違約責任.如一般用人單位都有提前解除勞動合同應支付違約金的規定，只不過表現形式不同，有的是在勞動合同文本中，有的是在合同附件的崗位協議中，有的（違約金方面的內容）是在用人單位實行勞動合同制度的實施細則中。違約金的約定主要有兩種情形，一是在合同中約定具體的賠償數額，少則幾千，多則幾萬，甚至更多；二是按未履行合同的期限來計算，如未履行一年的，賠償一萬元。而在勞動合同中，違約金條款一般僅針對勞動者而適用，用人單位提前解除勞動合同的，按法定標準給付勞動者經濟補償金，即工作滿一年的，給付一個月工資的經濟補償金。該經濟補償金的標準可能是遠遠低于違約金數額的。在目前法律對勞動合同違約金條款未有明確規定前,一般由法官用自由裁量權對不合理的違約金條款予以干預，對違約金的金額予以適當的調整，以更好地保護勞動者的權益。【5】

7.關于免責條款.這是指用人單位預先在合同中規定了免除其在將來可能發生的對勞動者的損害賠償責任.免責條款的效力問題,我國法律沒有明確規定.最高人民法院（88）民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批復》中指出:“張學珍、徐廣秋身為雇主,對雇員理應依法給予勞動保護,但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責’.這是違反憲法和有關勞動保護法規的,也嚴重地違反了社會主義公德,對這種行為應認定為無效.”據此可以說,我國司法實踐確立了有關人身傷害侵權責任的免責條款絕對無效,禁止免責條款違反法律和社會公德的原則.【6】但是對于一般的財產責任的免責條款法律則一般不加以干涉.這需要勞動者簽訂合同時注意的.

8.關于生產安全衛生問題.有些用人單位不按勞動法的有關規定履行安全衛生義務，妄圖以與勞動者約定“工傷概不負責”的條款逃避責任。簽訂這類合同的主要是建筑、采石等從事高度危險作業的單位。這類企業勞動保護條件差、隱患多、設施不全，生產中極易發生傷亡事故。又如用人單位與勞動者在合同中約定，勞動者一切行動聽從用人單位安排。在工作中，加班加點，被強迫勞動，有的單位連吃飯、穿衣、上廁所都規定了嚴格的時間，剝奪了勞動者的休息權、休假權，甚至任意侮辱、體罰、毆打和拘禁勞動者。勞動者的生活、娛樂和人身自由受到非法限制。這就要求勞動者在簽約時要充分考慮到自己的人身安全等權利是否受到侵犯.對不符合生產衛生安全條件的,勞動者有權拒絕工作,也可以解除合同.還可以就因此而產生的損害要求用人單位進行賠償.

四簽訂勞動合同是不用交押金的.

勞動部辦公廳、國家經貿委辦公廳1995年7月3日下發的《對“關于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應否制止的請求”的復函》中明文予以制止。但如今仍有不少用人單位利用勞動者求職心切的心理向勞動者收了押金、風險金、培訓費、保證金等各種名目、數額不等的金錢。有些用人單位雖然與勞動者簽訂勞動合同，但是強迫勞動者集資、入股，收取抵押金、抵押物、保證金、定金及其他費用或扣押勞動者身份證件和其他證明的.這都是在簽訂勞動合同中用人單位的一些不合法的做法.

五勞動爭議的解決。

我國勞動法第79條規定“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟.”這里即規定了行政仲裁程序,也規定了司法程序,勞動者可以自己選擇救濟方式.雖然我國沒有明確區分雇傭關系與勞動關系的區別,但是雇傭關系與勞動關系畢竟不同.對于雇傭關系糾紛其實不用經過勞動仲裁就可以直接上法院.而勞動關系糾紛則必須經過仲裁才可以起訴到法院【7】故當事人可以選擇向本單位勞動爭議調解委員會申請調解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,但是已經向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的不得再向本單位勞動爭議調解委員會申請調解.同時,我國法律規定,實行勞動合同糾紛案件的仲裁前置原則，許多勞動合同糾紛可以通過行政仲裁得到解決。但是，當勞動合同糾紛的當事人對仲裁裁決不服時，可以向人民法院提起訴訟，這是法律賦予他的權利。在許多場合下，人民法院在維護違約受害人的權利方面，發揮著不可替代的極其重要的作用。

對勞動爭議的訴訟時效和仲裁時效略有不同.勞動法第82條則規定了仲裁時效的要求:“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應在收到仲裁申請的60日內作出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行。”即申請仲裁的時效為“勞動爭議發生之日起60日之內”.“自勞動爭議發生之日起”，而不是“自爭議事項（損害）的發生之日起”,而不應“將該條理解為對應予受理的爭議事項（損害）的發生，也要限制在60日之內。”【8】故當事人申請仲裁的時效為60日,即當事人應當從知道或應當知道其權利被侵害之日起60日內,以書面形式向仲裁委員會提出申請仲裁.但是由于侵權行為是一個處于持續發生的狀態,故訴訟時效的計算應當依民事訴訟法的規定來計算,即從行為結束之日起算.

對于一般企事業單位的一般違規行為或爭議不大的問題,勞動者可以首先與用人單位協商,也可以通過向勞動監察部門舉報,讓勞動監察部門對其處以處罰.對于一些特殊行業,還可以通過國家的特別立法來進行調整.所以這些勞動者都應該注意的.

后記

每次看著求助的民工或雇工們失望的眼神,我的心都是痛的.我很想幫助他們,把血汗錢給討回來.也很憎恨那些無良的工頭或老板.可事實上,每次我都只能罵二下而已,僅此而已.這是整個社會的問題,而不是我一個人能夠解決的問題.它的解決需要整個社會的努力.也有賴于你我的付出.我們不能因為它現在不比較混亂而不去做任何事情.勞動市場的規范將是一個艱難而又漫長的過程.但我相信它總會有規范的一天.勞動關系是很復雜的關系,它也在不斷地發展,新的現象不斷地出現,新的問題也在不斷地出現.但是如果社會不能很好地及時地處理這些勞資關系問題,輕者影響勞動者的積極性,重者則會影響到國家經濟建設目標的實現和社會的穩定與發展.在實踐中,勞動者的利益更容易受到損害.本文只是試圖把自己所知道的說出來,與大家共同的討論一下.希望能對勞動者維護自己的權益有所幫助.限于能力有限,文中的不對之處,望不吝賜教.

參考文獻;

1羅睿《雇傭關系的概念體系及其調整模式》民商法律網

2林嘉《勞動合同若干法律問題研究》載于《法學家》2003年第6期

3彭萬林主編,《民法學》,中國政法大學出版社,2001年版,731頁

4同3

5同2

6參見梁慧星:《雇工承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》,載《法學研究》1989年第4期

7馬強,《勞動合同若干問題研究》原載《中國人民大學學報》(京)，2001．1．95-100

8于敏,《勞動合同糾紛中違約受害人的妥當救濟》《法學研究》1997年第5期