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澳門母公司在中國建立“投資公司”的法律問題

范劍虹

一、導論1

二、“投資公司”的法律概念與法律形式2

三、投資公司的設立方式3

四、成立投資公司的條件3

五、投資公司設立的程序5

六、投資公司的經營范圍6

七、投資公司的機構與解散9

八、結語13

一、導論

由于在中國大陸設立代表處（representativeoffice）不能使大型公司或企業完成其經濟目標，因為根據《關于管理外國企業常駐代表機構的規定》及其《實施細則》，在華設立常駐代表機構的外國企業在中華人民共和國境內僅容許從事非直接經營性活動。比如僅能代表該企業進行其經營范圍內的業務聯絡、產品介紹、市場調研、技術交流等業務活動，所以大型公司往往通過在經濟特區設立子公司或者分公司來解決一系列經濟與法律問題。

在中國除了不少外資企業設立三資企業（合資企業、合作企業與獨資企業）外，按照2003年7月10日后生效的《關于外商投資舉辦投資公司的規定》第27條的規定，澳門地區（包括港臺地區）的投資者在大陸還可以設立“投資公司”。以往的《關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規定》、《<關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規定>有關問題的解釋》、《<關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規定>的補充規定》、《<關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規定>的補充規定（二）》、《關于修改<關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規定>及其補充規定的決定》規定在2003年7月10日后同時廢止。

二、“投資公司”的法律概念與法律形式

按法律規定的定義，投資公司系指從事直接投資的公司。問題是投資公司在法律上是什么樣的公司。從外表上看，它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司（holdingcompany）指持有其它公司一定比例以上的股份并對其實行控制的公司。控股公司近似母公司，兩者在控制股份上相同，但是，控股公司必然是母公司，而母公司不一定都是通過股權持有對子公司實行控制。由于外國投資者（包括澳門投資者）在中國設立的投資公司往往是有控股性質的公司，所以稱他為控股式母公司比稱為“投資公司”為好。但是控股公司又可分兩種：一種為純粹的控股公司（pureholdingcompany），其設立目的是為了掌握子公司的股份并對其控制；另一種為混合控股公司(holdingoperatingcompany)，它除了控制公司的經營活動外，還自身從事經營活動。從《關于外商投資舉辦投資公司的規定》中對經營范圍的規定來分析，這種“投資公司”是一種混合控股公司。

而這種混合控股公司按《關于外商投資舉辦投資公司的規定》第2條第2句規定僅能采用有限責任公司的形式。也就是說除了有限責任公司，不能采取其它的企業或公司等形式。按《關于外商投資舉辦投資公司的規定》第2條第1句第1種與第2種情況，此種投資公司可以是獨資的或合資的形式,也就是說，此種有限責任公司可以是僅具有一人股東的或有多名股東的有限責任公司。

三、投資公司的設立方式

首先，按照此規定的第11條（1）可以看出四種可能設立的方式：a)外商直接單獨投資設立投資性公司；b)與其它外國投資者共同投資；c)與中國投資者共同投資；d)與其它外國投資者和中國投資者共同投資。

其次，可以通過事后設立的方式建立獨資的一人有限責任公司和合資的有限責任“投資公司”。也即，其它形式的外商企業也可以通過股權的安排事后按上述的方式設立。投資性公司也可以將其投資者或其關聯公司及其它外國投資者在中國境內已投資設立的企業的股權部分或全部收購（比如將一個一人有限責任公司全部買下，也即:Mantelkauf），以便獨立或另設其它投資公司。

再次，是通過托管的形式來設立有限責任公司（比如一人有限公司）。也就是一人或多人成立一個一人公司，然后將公司的資本轉給委托者。這種情況在國外是經常使用的。在中國還在實踐階段。但這里的問題是：按澳門民法典第232條和按德國民法典第117條規定，這種做法是否是一個對托管者而言無效的虛假的交易呢？本人認為，由于這個“稻早人”（托管者）按托管合約須將所有的有限責任公司的資本均轉給幕后者。所以，對幕后者而言這個公司成立合同可以不認為是德國民法典第117條意義上的虛假的交易。由于中國的學理與判例的解析往往以德國法學理論為基礎，加上德、葡、中國大陸與澳門特區同屬一個法系，很多地方也繼承并受到德國的法學理論的巨大影響，因而對此的看法大同小異。

四、成立投資公司的條件