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摘要：西南某院校因開除一位懷孕的女大學生，招致全國性公議。這個女生在假日旅游期間，與男友在校園外賓館度過激情一夜，后被校醫院查出懷孕并報告了學校當局。校方責令女大學生作深刻檢討，交待性行為細節，承認自己“道德敗壞”。學生和家長認為，校方行為侵犯個人隱私，拒絕接受校方的要求。校方遂以兩學生發生“不正當的性行為”、“違反校規校紀”為由，勒令兩人退學。學生以受教育權和隱私權被侵犯為由，訴請法院撤銷該行政行為，并請求賠償名譽損失。訴訟中，原告撤回了賠償的訴求。據悉，一、二審法院皆以學校開除學生是內部行政管理行為，不屬法院管轄為由，駁回的原告的起訴。

本案涉及以下法律上的疑問：一、學生受教育權的法律保護；二、學生隱私權的法律保護；三、法律保留原則與校規、校紀的法律效力；四、學生權益受損后的法律救濟。現試析如下：

一、受教育權法律保護的規范基礎

權利是法律所保護的利益。當原告自覺權益受損時，他/她應當將其受害的利益具體地納入權利框架之中，為自己的利益尋求一個準確的“法律據點”——法理上稱為“請求權基礎”。2學生受教育利益受損后，其請求權的規范基礎為何？

我國憲法在“公民的基本權利和義務”一章中規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展。”由于我國司法實務一直拒絕適用憲法，致使憲法沉寂多年。*1年，最高法院在“齊玉苓受教育權被侵犯案”的批復中首次明確，法院可以直接援引憲法條款判案，憲法的活力由此而復蘇，媒體稱該案為“中國憲法第一案”。3但批復公布不久，北京大學法學院沈巋博士即獻文質疑，認為《教育法》第9條第1款“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”，以及第81條“違反本法規定，侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任”，可以作為本案的審理依據，法院在本案中沒有必要適用憲法條款。4

沈巋的質疑涉及法律規范競合時的法律適用問題。規范競合是指同一事實符合數個規范之要件，致使數個規范皆得適用的現象。5規范競合是一個爭論不休的理論難題，本文不作細究。在此僅須指明的是，法院在選擇適用法律時，首先應斟酌法律的位階。法律的位階是依據法律之間“效力的高低”對法律進行的等級劃分，一旦下位階的法律與上位階的法律相沖突，上位階的法律優先適用。但法律位階確立的是上位階規范“效力”的優先性，而不是其“適用”的優先性。在法律規范之間沒有沖突時，司法實務上要求優先適用下階位的規范，原因在于，上位階的規范尤其是憲法規范往往是概括性條款，內容不確定，為了防止法官“向一般條款逃避”，脫離具體法律的約束，如果下位階法律有具體規定，法官不應援引上位階法律。只有在法律規定缺位或下位階法律與上位階法律沖突的情況下，才有援引上位階法律乃至憲法的可能。6按照這一規則，齊玉玲一案以及本案中，法院應適用教育法而不是憲法來裁判此案，沈巋博士的質疑是成立的。7

公民的受教育權還屬于聯合國《公民和政治權利國際公約》第13條項下的基本人權。該條規定：“本公約締約國承認，人人有受教育的權利。它們同意，教育應當鼓勵個人的個性和尊嚴的充分發展，加強對人權和基本自由的尊重，并應使所有的人能有效地參加自由社會，促進各民族之間和各種族、人種或宗教團體之間的了解、容忍和友誼，和促進聯合國維護和平的各項活動。”對于高等教育，公約要求：“高等教育應根據成績，以一切適當的方法，對一切人開放，特別要逐漸做到免費。”8雖然該國際公約在我國法院尚不能直接適用，不得作為本案原告方請求權的規范基礎，但在中國逐步走向世界，與世界接軌的今天，國際公約即使不能直接適用，至少應成為各方論證其觀點“合理性基礎”。如果校方不能提供合法的抗辯，則開除女大學生的行為涉嫌侵犯公民的基本人權。

二、學生隱私權的法律保護

對不道德的行為進行“通報批評”是我國行政機關慣用手段之一，但因通報批評導致名譽受損應否追究責任？對此，人們鮮有追問。本問題可細分為兩個子問題：其一，學校調查學生的性隱私本身是否侵權？其二，學校通報個人私生活，是否侵犯隱私？

（一）學校調查學生的性隱私本身是否侵權？

性行為屬個人隱私，不允許他人——包括個人和國家——擅自刺探。我國缺乏保護隱私的傳統，“國家至上”的觀念深入人心。人們通常認為，隱私權只排除公民侵犯他人隱私，人們沒有想到的是，隱私權同樣排斥國家非法侵犯他人隱私。法律上的權利不僅排斥個人侵犯，更重要的是排斥國家的侵犯。權利不僅對抗私人，而且更為重要的是對抗國家，排斥國家侵犯是權利的最重要功能。現在的問題是，校方調查學生性隱私的權力從哪里來？

校方可能一個辯解是：學校是一個執法者，調查學生的性隱私是“執法者”的當然權力。然而，這一辯解理由是蒼白無力的。現行法律并未授權學校調查乃至查處學生性行為。原國家教委90年的《高等學校學生管理規定》第30條規定，對于“在校學習期間擅自結婚而未辦理退學手續的學生，作退學處理。”9本條僅授權學校處分擅自結婚的學生，并不能據此導出“學校有調查學生性行為的權力”。畢竟，“擅自結婚”與“擅自發生性行為”屬于不同的事項。10

“調查”他人隱私但并未公開調查的事實是否構成侵犯隱私權？此類事件在我國臺灣地區也曾引發議論。據臺灣民法學家王澤鑒先生介紹，臺灣法學界曾研討這樣一件案子：甲男與乙男素有嫌隙，探悉乙男與丙女感情頗篤，某夜瞥見乙丙二人相偕進入旅店房間，就秘密將二人的幽會情節進行錄影，隨后不斷地對丙女透露上情。丙女不堪其擾，精神痛苦不堪，請求甲男賠償損失。丙女有無理由？臺灣“司法院”第一廳研究意見認為：“‘民法’雖未就秘密權（亦稱隱私權）設有特別規定，惟秘密權亦屬人格權之一種。秘密權旨在保護個人之私生活為其內容，侵害秘密權，固常伴隨著名譽權亦并受侵害，惟前者重在私生活之不為人知；后者重在社會評價之低落，兩者仍有區別。本題甲男之行為系故意以背于善良風俗之方法加損害于丙女，丙女依第184條第1項后段規定，請求甲男賠償其非財產上損失，應予準許。”11法院的立場是，損害隱私權不以“公開”為必要條件，即使隱私事實未曾公開，仍然可以判令賠償。我國民法學家楊立新教授也認為，刺探調查個人情報、資訊包括兩性生活的行為本身即構成侵犯隱私權。12

禁止學校調查學生的性隱私除了具有上述的法理依據外，還另具一層現實考慮。我國新近頒布的《民辦教育促進法》第5條規定：“民辦學校與公辦學校具有同等的法律地位。”如果公立高等學校有調查學生性隱私的權力，則由私人設立甚至外商設立的民辦學校也可照此辦理。據統計，截至*1年底，中國各級各類民辦學校(教育機構)達56274所，在校生923萬人。隨著民辦教育促進法的實施，民辦教育必將大有起色。現實的問題是：如果公立高校有權調查學生的性隱私，則民辦高校同樣有權刺探大學生的性隱私，大學生的性隱私將會蕩然無存。

（二）學校通報個人私生活，是否侵犯隱私？

校方對當事人進行通報批評是一種公開行為。我們通常想當然以為，“通報批評”是高等院校當然享有的權力，然而，令人驚異的是，在有關高等院校管理的三部主要法律中，“通報批評”這一處分形式皆查無實據。《普通高等學校學生管理規定》第62條規定：“對犯有錯誤的學生，學校可視其情節輕重給予批評教育或紀律處分。處分分下列六種：（1）警告；（2）嚴重警告；（3）記過；（4）留校察看；（5）勒令退學；（6）開除學籍。”這六項處分措施中，并無通報批評的內容。筆者不敢斷言，已檢索完所有的其它低位階的行政規章，但縱令其它低位階的規章有類似規定，“通報批評”的合法性仍然不無疑問。原因在于，隱私權是我國《憲法》和《中華人民共和國民法通則》所賦予民事主體的“基本權利”，也是聯合國《公民和政治權利國際公約》以及其它諸多人權公約所保護的基本人權之一。對于屬于公民基本人權的事項，國家只能通過“法律”的形式加以規范，如僅以“規章”的形式進行限制，其合法性是值得懷疑的，因為國家不得通過規章限制公民的基本權利，當然也就不得通過規章授權政府部門調查他人隱私。13

校方再一個可能的抗辯理由是，學校是學生的監護人，有權對學生的生活包括私生活進行監督和管理，但這一理由同樣不能成立。首先，大學生系法律上的有完全行為能力人，學校乃至其父母已不再是其監護人。我國法院在一系列判決和司法解釋中，一再明確這一問題。最高人民法院*1年的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第20條規定：“《婚姻法》第二十一條規定的“不能獨立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下學歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。“依本條，對于已上大學的子女，父母已無監護的義務。按權利和義務相一致原則，父母既然無監護的義務，當然也無監護的權利。14在大學生在校期間受到傷害，學校應否承擔監護不力的賠償責任系列案件中，高校也一再主張，高等院校并非大學生的監護人，不應承擔監護不力的賠償責任。教育部*2年的《學生傷害事故處理辦法》第7條：“未成年學生的父母或者其他監護人(以下稱為監護人)應當依法履行監護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理和保護工作。學校對未成年學生不承擔監護職責，但法律有規定的或者學校依法接受委托承擔相應監護職責的情形除外。”教育部是否有權制定涉及公民基本民事權利的法律，以及學校應否對未成年人承擔監護職責，當然不無疑問，但《辦法》明確的一點是，高校院校對已成年的學生不承擔監護的職責。除了教育部的上述規定《辦法》外，我國各地法院在涉及高校民事責任案件中也多數認為，高等院校并非大學生的監護人。此外，即使學校有“監護權”，這也不成為高校將學生的性行為公諸于眾的理由，因為監護人的一項義務就是“不得損害被監護人的利益”。15

隱私權不僅保護公民合乎主流道德的私行為，而且也保護那些不合乎主流道德私人行為。隱私事實的非道德性不是公開的理由。公開事實的真實性也不是免免責的理由。我國民事基本法律——民法通則——中雖無關于隱私權的規定，但最高法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條中，對隱私權的保護已作專門規定。該解釋第1條第2款稱：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”據本條，侵害他人隱私系以“違背社會公共利益、社會公德”為前提。該解釋將社會公共利益和社會公德置于個人隱私之上。由于學生的性行為并不損害第三人利益和社會公共利益，屬于私人的行為，即屬于“私德”問題，與公德無涉，學校的干涉即于法無故，應當認定其侵害了公民個人的隱私權。

我國文化傳統對監護人以及公共管理機關介入個人的性隱私一直持寬容的態度，對個體的尊嚴和隱私漠然視之，公共管理機關介入、管理私人生活的行為屢見不鮮——如期間的“抓奸”行為。改革開放以后，人們的性觀念越來越解放，隱私權意識越來越濃，保護個體尊嚴受到社會廣泛的認同。法律應當適應這一形勢，加強對個人隱私的保護，以維護公民的人格尊嚴。德國曾發生這樣一起案例。原告人曾參與搶劫德國一彈藥庫，導致警衛數人死亡，其后被捕并判處長期徒刑。很多年以后，刑期即將結束的時候，某德國電視公司認為此項犯罪案件具有社會教育意義，即將此案拍成紀錄片。影片描述了作案的過程、罪犯的背景，而且特別強調了原告人的同性戀傾向。記錄片還顯示了原告的相貌，數度提到原告的姓名。原告人訴諸法院，要求禁止電視公司播放。地方法院和高等法院皆駁回此項禁播的請求，其主要理由為原告人已成為公眾人物。但德國聯邦憲法法院最終廢棄了地方法院和高等法院的判決，命令電視公司停止播放。在其長達數頁的判決中，德國聯邦憲法法院再三強調，人的尊嚴是憲法體系的核心，人格權為憲法的基石，是一種基本權利。原告犯罪事實發生于20年前，原告人行將獲釋，重入社會，開始新的生活，其不受干擾的權利應優先于言論自由而受保護。16

三、高校自治與法律保留

本起事件發生后，社會上輿論洶洶，但校方自我感覺理直氣壯。校方依據的是《XX學院學生違紀處罰條例》第20條：“發生不正當性行為者，給予留校察看直至開除學籍處分”。如學校的校規在法律上可以生效，則學校開除學生的行為縱使被認定為不合情理，法院也不得撤銷，因為在行政訴訟中，法院通常不得審查行政主體行政行為的合理性，而是審查其合法性。學校可否制定如此苛刻的校規？訴訟中，法院應當如何處置該校規？這涉及到高校自治權與法律保留原則之間的關系。

高等院校作為文化知識的傳承、培養和傳播機構，應當比一般的社會組織具有更大的獨立性和自主性，這一命題在學術上被歸結為教育獨立和學術自由。但教育獨立和學術自由不代表高校可以為所欲為，學校制定規范性文件應受“法律保留原則”的約束。法律保留原則是大陸法系國家用以表達法治行政原則的一個術語，意指行政機關只有在取得法律授權的情況下，才能實施相應的行為。17現代國家在強調議會主權和法律保留原則的同時，也強調社會自治，認為國家權力包括國家立法權不能沒有邊界，必須保留社會自治組織的自治空間。為此，就出現法律保留原則的適用范圍問題，即具體而言，哪些事項的立法權應保留給國家？哪些事項的立法權限可以交給行政機關和社會？德國法學界就此提出種種理論，其中廣為接受的理論是“重要事項說”——此說為德國聯邦憲法法院所采取。此說認為，凡涉及人民基本權利的實現與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的“重要基本決定”，應由具有直接民主基礎的國會立法者以法律規定之，而不許委諸行政之行為。18就教育領域而言，德國法學界一般認為，立法機關應自行作出有關教育領域的重要決定，而不能放任給教育行政機關。對涉及學生基本權利及其父母基本權利問題，立法機關應自己通過立法進行調整。這些“重要問題”包括教育內容、學習目標、專業目錄、學校的基本組織結構（學校類型、教育層次、專業設置、父母和學生的參與等），學生的法律地位（入學、畢業、考試、升級）以及紀律措施等。除了理論上的前述界分以外，已經被法院通過判決確認的“重要性問題”還包括：作為秩序措施的畢業；高級文科中學高中階段的改革；性教育課程的設置；以成績無條件的教育免除；留級；學校的政治宣傳。德國學者認為：“舉凡教育內容、學習目的、修課目錄、學生之地位等有關大學生學習自由之‘重要事項’，皆應以法律明文限制之，或有法律明確之授權。尤其是足以剝奪大學生學習自由之退學或開除學籍處分，更應以法律明定其事由、范圍與效力，而不得僅以行政命令或各校之學則即予剝奪，此乃法律保留原則之基本要求。”19我國臺灣地區的判例也認為，各級學校（包括私立）依校規對學生所為的退學或類此之處分，因足以改變學生身份，并損及其受教育之機會，影響人民受教育之“憲法”權利，故得尋求救濟。20

如何尊重社團自治，同時又防止社團在“自治”口號下，侵害公民權利，這是德國法律理論和實務界一直探討的問題。歷史上，司法判決和學術著作認為，社團可以在章程中規定對社會員施以“處罰”，如進行正式批評、罰款、有限期的停職或禁止某些社團活動，直至開除。德國聯邦最高法院曾經在判決理由中指出：“社團有自己獨立的處罰權，國家認可這個權力，社員要依章程服從這個權力。”法院不得對社團所作的處罰決議進行實質性審查，因為這種審查意味著對社團自治的干預，背離了國家給它的“自主權”。法院的審查僅限于對處罰程序是否合法進行審查。隨著時代的發展，德國法院已經改變了這一立場。新的學理認為，尊重社團自治，不代表法院不得全面審查社團所采取的措施是否基本合理。社團在“自治”范圍內對社員行使一定的紀律權力，并不意味著它就可以不受國家司法權的管轄。法院審查社團處罰手段的目的并不是對社團內部事務的干預，而是法治國家一種必不可少的，使個人免受團體專制權力的損害。罰款、名譽制裁以及開除出職業團體不僅僅涉及到財產、名譽和職業發展，而且在極端情況下，還會對當事人的生計發生嚴重后果。因此，只有當法院可全面審查處罰決議，看其是否合法，才符合法治國家的基本原則。21

英國當代最為著名的法官——丹寧勛爵——也曾在一系列案件中，就如何處理自治規則與法律之間沖突問題發表過深刻的見解。一位馴馬女士向賽馬總會申請執照被拒絕了，原因在于她是女性。該女士提起訴訟，丹寧勛爵判道：“如果他們制定了一條規則，使他們能夠毫無道理地、任意專橫地拒絕一個人的申請，那么這條規則就是非法的，它違反了公共政策，法院就不應該讓它實行……。”22在另一起涉及工會濫用職權的案件中，丹寧說：“我認為這個工會，或其他任何工會都不能通過其本身的規定，給予自己毫無限制地開除某個人或取消某個人會員資格的決定權。因為人有工作的權利，這種權利現在完全被法律所承認。”23如果我們將丹寧這段話中的“工會”一詞替換為“學校”，就會有這樣的判詞：“我認為這個學校，或其他任何學校都不能通過其本身的規定，給予自己毫無限制地開除某個人或取消某個人學生資格的決定權。因為人有學習的權利，這種權利現在完全被法律所承認。”

我國現行法律中，法律保留的規定見于《中華人民共和國立法法》第8條。該條立法采列舉性規定與概括條款相結合的辦法，除具體列舉若干法律保留事項外，還在第10款中規定：“必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。”我們認為，由于公民受教育權屬于憲法上的“基本權利”，是最高層次的權利，參照國外的相關規定，對于學生入學、開除、勒令退學等重要事項予以法律保留，理屬當然。我國法律未規定，如果行政部門突破法律保留的規定，越權制定規范性文件法院應如何處理。但按行政訴訟法的規定，對于規章以下的規范性文件，法院在案件審理過程中應當“參照”，而不是“依據”，即規章以下的規范性文件對于法院沒有當然的約束力，法院可以依自己的裁量，決定不“參照”一項非法或越權的規章。學校規章在效力上類似于村規民約，法院可以采取“不參照”的辦法來否定其效力。由于我國法律沒有規定，法院在何等情況下應當參照某一規章，在何等情況下可以不參照某一規章，理論上應當認為，立法機關在此賦予法院以裁量權，由法院根據合理、合法原則自行確定。法院不僅可以對規范性文件進行合法性審查，而且可以進行合理性審查。這不僅是合法可行的，而且也是必須的。

本案學校的規范性文件不僅違背了法律保留原則，也違背了行政法上的比例原則。行政法上的比例原則是指，行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現與保護相對人的權益，如為實現行政目標可能對相對人權益造成不利影響時，應使盡可能限制這種不利影響，保持二者處于適度的比例。學理認為，比例原則包括三個子原則：其一，妥當性原則，指行政行為對于實現行政目的是適當的，有用的；其二，必要性原則，指行政行為對于達到行政目的是必要的，給相對人權益造成的不利影響是難以避免的，即行政權行使只能限于必要的度，以盡可能使相對人權益遭受最小的損害；其三，比例性原則，指行政行為在任何時候均不應難予相對人權益超過行政目的本身的價值的損害。24我國《高等學校學生管理規定》第84條規定：“對犯錯誤的學生，要熱情幫助，嚴格要求。處理時要持慎重態度，堅持調查研究，實事求是，善于將思想認識問題同政治立場問題相區別，處分要適當。”其中的“處分要適當”即是行政法上比例原則的體現。學生在校外發生的性行為本身并沒有損害國家、集體、他人的合法權益，也未造成嚴重的社會后果，屬于一種常見的違規行為，對于“小過”施以勒令退學的重罰，顯然不合比例。

四、學生權益受損后的法律救濟

學生受教育權受損后，國家如何給予救濟？在齊玉玲一案中，原告以受教育權被侵犯為由提起民事訴訟，法院也判決被告為民事賠償，但公民的受教育權是一種民事權利嗎？類似的案件究竟應當提起民事訴訟還是行政賠償訴訟？此涉及到公法與私法的劃分問題。公法與私法之間的劃分標準問題，學界由來爭議不休。主要的觀點有：

1、利益說。此說認為，判斷一項法律關系或一條法律規范是屬于公法還是屬于私法，應以涉及到的是公共利益還是私人利益為準。此說的問題在于，在社會福利國家中，公共利益和私人利益往往能以分離。被歸屬于私法范疇的婚姻制度和競爭制度，在本質上也是服務于公共利益的。與此相反，在屬于公法范疇的社會法在很大程度上也涉及私人的利益。

2、隸屬說。隸屬說認為，公法的根本特征在于調整隸屬關系，而私法的特征在于調整平等關系。此說難以說明的是，隸屬關系也存在于私法中，如父母與子女之間的關系。另一方面，公法中也存在著平等關系，例如不同政府之間訂立的協議。隸屬說雖然這些疑問，但在各國司法實踐中，一直處于主導地位。

3、主體說。主體說為當今德國的通說。該說認為，如果某個公權力主體以公權主體的身份參與法律關系，則存在公法關系。德國聯邦最高法院認為，判斷是否是公權力的行為，具有決定性意義的是“要看參與人相互之間是否處在一種隸屬性質的公權關系之中；并且要看公權主體是否使用了歸屬于它的、公法上的法律規范，還是應用了對每個人都適用的法律規定。”主體說未能解答的是：在什么時候，主體行使的是公權，且行使的方式足以表明國家是在上述定義的意義上參與法律關系的？

對于公私法之間劃分存在的種種疑問，德國民法學家梅迪庫斯評價說，任何一種旨在用一種空洞的公式來描述公法與私法之間界限的嘗試，都是徒勞無益的。將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于某個法律領域主要是受到歷史原因的影響，因此，應當讓歷史的因素來作出決定。梅迪庫斯舉了一個令人難以思議的事例來說明問題：在德國，由于歷史的原因，紅色的聯邦鐵路公共汽車的法律性質，不同于黃色的聯邦郵政汽車！25

公民受教育的權利屬于公法上的權利，而不是私法上的權利。勒令退學屬于公立高等院校學籍管理的一種，正如沈巋博士分析的那樣，我國的學籍管理基本上屬于公法性質的管理，其涉及到臨時戶口、糧油關系、人事檔案、公費醫療、學歷確認、學位授予、畢業分配等一系列公共行政事項。26就我國高校的歷史和現狀而言，高校尤其是國立高等院校系國家財政設立，高校的領導系政府任命，學生必須通過國家統一考試才能入學就讀。入學后，學生與學校處于一種非平等的管理者與被管理者之間的關系。從我國的司法判例來看，最高法院公布的田永訴北京科技大學拒絕頒發學位案以及廣為關注的劉燕文訴北京大學博士學位案皆是以行政訴訟立案。綜合各方面因素，應當認定，高等院校處分學生所生之糾紛應為行政訴訟案。再者，如果認定高校與學生之間系一種平等主體間的合同關系，將無法解釋以下問題：當高校決定開除學生，而學生拒絕接受該決定的，決定是否自然生效？如果高校與學生間是平等主體之間的關系，則一方提出解除民事關系而另一方不同意的，法律關系并不依單方意志解除。如果認為處分系一種行政行為，則處分決定一經送達即生效力，相對人逾期未尋求法律救濟的，即有被強制的可能。高校單方作出除名或勒令退學決定后，如果學生在一定的期限內未提起訴訟的，決定自然生效，這是行政行為單方性的具體表現。這一點也反證，高校對學生所作的處分，系一行政性行為，而非民事行為。如果高校的處分行為被定性為“民事行為”，學生其實無須進行訴訟，只要對處分予以否認甚至不置可否，即可維持自己的學生地位。27

本案法院以學校開除學生是內部管理行為，不予受理。其駁回的理由本于行政法上的特別權力關系學說，該說源自德國。據德國行政法學者毛雷爾介紹，這一學說可以追溯到19世紀憲政上的國家法和行政法理論。特別權力關系涉及國家和公民之間的一種特殊關系，通過（強制或者自愿地進入）在特定行政領域內（學校、監獄、其他設施、公務員管理關系和兵役關系）確立。特別權力關系被歸入內部行政，因而不受法律調整領域。行政機關可以根據自己的權利調整特別行政關系所必需的規則；可以在沒有法律授權的情況下，實施侵害行為。法院對特別權力關系糾紛不予審理。28

特別行政關系為行政機關提供了自由的樂園。隨著時代的發展，特別權力關系逐漸瓦解，并且被部分廢除。德國現行司法和學理普遍認為，內部行政規則具有法律特征，除非具有需要限制的特殊目的，基本權利也適用于特別權力關系。基本權利、法律保留和法律保護也適用于被視為傳統特別權力關系的國家與公民之間的關系。29特別權力關系理論也困擾臺灣司法多年。1970年，行政法學者林紀東首先對此說發難，諸多學者輪番跟進，但臺灣行政法院無動于衷，迫使“大法官”不得不于1984年作出針對性解釋，突破特別權力關系的藩籬。此后，“大法官”再接再厲，作成一系連串“憲法解釋”，一再否定“行政法院”的舊判例，從根本上撼動特別權力關系的地位。“大法官”確立了：（一）公法上的財產請求權，例退休金、福利互助金、考績獎金等，均不受制于特別權力關系的桎梏。（二）影響公務員身份或地位的行政決定，如免職、記大過等等，則分別而論。免職因改變公務員的身份，直接涉及到“憲法”所保障人民服公職權利，被劃出特別權力關系的范疇。記大過處分的嚴重性顯然有有不及，故仍屬于特別權力關系范疇。“大法官”解釋稱，除足以改變公務員身份的懲戒處分外，其他對公務員有重大影響的，也不屬于特別權力關系的范圍。30就學生與學校之間的關系問題，臺灣“大法官”曾有解釋稱，各級學校（包括私立）依校規對學生所為的限學或類似的處分，因足以改變學生身份，并損及其受教育的機會，而被認為重大影響人民受教育的“憲法”權利，可以尋求行政救濟。

特別權力關系理論的分崩離析并不意味著所有行政糾紛皆得訴諸法院，將所有的行政活動納入司法控制之網是不可能的。基于司法自我限制以及減輕法院案件負擔之原因，仍有許多行政糾紛，法院難予救濟。至于如果進行限制，各國規定不一，主要視權利之性質及其對公民重要性而定。至于開除學生，由于涉及到學生的主體地位和憲法上的教育權，各國依前述法理，皆準允公民起訴。

團體內部糾紛法院應否受理問題同樣困擾過英國的法院。丹寧勛爵在《法律的訓誡》一書中寫道：30年以前，對集團濫用或誤用權力實際上沒有有效的控制手段。法院已經被他們自己虛構的設想捆住了手腳。他們認為——實際上與事實相反——這些自愿性團體是成員個人間的契約的產物。無論成員何時受到集團不公正的對待——或被不正當地開除出集團——那么，只要在規章允許的范圍內，他就無法得到法律援助。無論自愿性團體何時與其成員發生爭執，法院只能說：“讓我們看看規章吧”。這樣，法院便陷入了最糟糕的困境。這通常是由于規章的規定含糊不清造成的。就起草水平而言，這些團體的規章從來都是最差勁的。他們一次又一次地給律師以“辛苦、眼淚和汗水”。31這樣的機構，其規章往往被說成是合同，這樣它們就有了合法的理論。但這只是虛構——一種由律師創造的以便給予法院以司法權的虛構。這不是什么新東西。從約翰·多伊時代起就有很多這樣的先例。拋開這種虛構，事實是，這些規則就是法規——一套由管理機構制定的所有協會會員都要遵守的法規。這些法規，雖被說成是合同，也是受法院控制的。如果它們對于職業加以不合理的限制，它們就是無效的。……如果它們企圖取代法院的司法權，它們就是無效的……如果它們不合理地剝奪一個人的工作權利，它們就是無效的……如果它們規定了反對自然公正原則的程序，它們就是無效的……。32

在一起關于工會處罰會員的案件中，丹寧評價道，所有這些團體都把權力委托給委員會，這些委員會是掌握千百人命運的內部機構。它們可以用它們的決定成就一個人或毀掉一個人，不僅可以用開除它的會籍，也可以用拒絕吸收他入會，或者還可以用拒絕授予他執照或拒絕批準對他的任命去這樣做。它們的規章往往都有這樣的規定，以便它們能夠進行自由裁量。于是它們就要求這種自由裁量應該是一種‘不受限制’的自由裁量，法院無權進行干涉。它們走得太遠了，它們的要求太過分了。內政大臣在《帕德菲爾德案》中也是這樣要求的，但上議院把這一要求整個斥之為厚顏無恥。我們也應該這樣對待工會的要求，工會不能凌駕于法律之上，而應該受法律的管轄。工會制定的法規應當與國會本身制定的法規一樣，由法院來控制。33

我們認為法院受理本案除了前述法理依據外，還有現行法律的規范依據。《中華人民共和國教育法》第42條規定，受教育者享有下列權利：“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟。”依本條，如果學校的處分并未損害合法權益的，當事人可以向有關部門申訴。如果損害學生、教師人身權、財產權“等合法權益的”，則可以提起訴訟。接受教育是現代人謀取幸福生活甚至是基本生活的重要手段之一，這一“利益”對于學生的“重要性”決定了受教育權屬于本條所規定的“等合法權益”之內，依法應當準訴。再者，我國現行行政訴訟法律規范中，并無對“內部管理行為“不得提起訴訟的內容。雖然行政訴訟法第12條規定“行政機關對行政機關工作人員的的獎懲、任免等決定”的案件，法院不受理，但按最高法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第4條，該條是指“行政機關作出的涉及該公務員權利義務的決定”。由于學生并非公務員，故此，法院不得適用本條拒絕受理學生提起的訴訟。