恢復性司法看刑事和解思考
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眾所周知，以國家起訴為標志的現代刑事司法模式和以監禁刑為中心的現代刑罰結構帶來了很多問題，如法律效果與社會效果難于統一，被害人的損失難以獲得補償，成本過高，改造效果不理想等。面對這些問題，許多國家的刑事司法工作人員和學者開始探索和思考一種新的刑事司法模式，恢復性司法就是在這樣的背景下應運而生的。
恢復性司法認為，現代刑事司法制度主要還是報應性刑罰,通過對犯罪人人身自由的限制來懲罰和打擊罪犯。“有害的正義”是恢復性司法對現代刑事司法制度的一個簡單概括。除了懲罰犯罪人之外，它們什么也沒有得到。通過刑事司法活動，犯罪人、被害人和社區都受到了損失。恢復性司法試圖對現代刑事司法理論和制度進行全面的更新和改造。它認為，犯罪發生以后，受到損害的不僅僅是被害人，而且還包括社區。因此，刑事司法的任務主要不僅僅是懲罰犯罪人，而是要全面恢復犯罪人因犯罪而對被害人和社區造成的損失，試圖達到一種“無害的正義”。
世界上第一個恢復性司法案例發生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。當時，該市的兩個年輕人實施了一系列破壞性的犯罪。在當地緩刑機關和宗教組織的共同努力下，這兩名罪犯與22名被害人分別進行了會見，通過會見，兩人從被害人的陳述中切實了解到自己的行為給被害人造成的損害和不便，并交清了全部賠償金。這種被害人—犯罪人的和解程序被視為恢復性司法的起源。到20世紀90年代，恢復性司法已在西歐國家、北美等數十個國家得到不同程度的發展和應用。據估計，截止20世紀90年代末，歐洲共出現了500多個恢復性司法計劃，北美的恢復性司法計劃也達300多個，世界范圍內的恢復性司法則達1000多個。
二、刑事和解的含義和特點
（一）刑事和解的含義
刑事和解隨著“恢復性司法”理念的提倡,出現在各國的刑事訴訟體系中，它是一種通過恢復性程序實現恢復性結果的犯罪處理方法，通過犯罪人與被害人及社區代表之間面對面的接觸,并經專業法律人員充當中立的第三者的調解，促進當事人三方的溝通與交流,從而確定犯罪發生后的解決方案。犯罪人通過道歉、賠償、社區服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質、精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態，同時亦使犯罪人通過積極的、負責任的行為重新融入社區，并贏得被害人及其家庭和社區成員的諒解。
（二）刑事和解制度的特點
首先，刑事和解制度在犯罪觀上與傳統理論有所不同。傳統理論認為，犯罪是對國家利益的侵害，是“孤立的個人反對統治關系的斗爭”，在這樣的觀念指導下，被害人幾乎被排除在刑事訴訟程序之外。但恢復性司法認為，犯罪是社區中的個人侵害社區中的個人的行為，因此，對犯罪的處理應該充分發揮被害人、犯罪人和社區的作用。
其次，恢復性司法認為，通過犯罪人與被害人面對面的交流，使犯罪人切實感受到自己行為給他人帶來的惡劣影響，并對自己的行為產生道德上的否定，從而下決心不再犯。正如澳大利亞學者johnBraithwaite所言，無論其外表是多么冷酷的犯罪人，當他們看到自己的母親在程序進行中失聲痛哭時，都會因自己的行為而深感懊悔。恢復性司法正是基于篤信普通人的真實感受和真實的情感最能打動人，最能激發人的道德情感，提供一個當事人雙方坦誠地交流的機會能使事情的是非曲直一目了然，這也是該項制度設計的宗旨之一。
第三，恢復性司法主張，在犯罪發生后，不能簡單地將犯罪人一判了之，而應促成犯罪人、被害人及其雙方家庭成員乃至社區成員共同探討犯罪原因，分清各自的過錯和責任，消除誤解，這樣才能增加彼此的信任和尊重，創造一個更加緊密的社區關系。
第四，在恢復性司法學者看來，現行的刑事責任是一種抽象責任，犯罪人通過接受刑罰承擔了抽象責任，卻逃避了現實的、具體的責任，即面對被害人，了解自己行為的后果，向被害人道歉并提供賠償，懇求社區成員的原諒并提供社區服務。這種抽象責任不但對很多犯罪人來說是無必要的痛苦,而且對被害人和社區成員而言，同樣無現實的意義。
第五，現行的刑事司法模式是事后反應型模式，對輕微刑事案件不予重視，不利于起到預防犯罪的效果。而恢復性司法對大量的輕微刑事案件乃至尚未構成犯罪的一般性鄰里糾紛給予關注，盡可能在犯罪的早期階段介入，通過化解人際關系、減少社區矛盾來預防犯罪。
三、我國引入刑事和解制度的基礎與必然
(一)刑事和解是刑罰改革發展的必然方向
從刑罰角度看，其脫胎于原始復仇，至今仍被認為是處理犯罪最為有用的手段。其經歷了無節制的報復到有節制的報應過程，罪刑關系也由最初的等量到等價到現在的輕緩化。但并沒有隨著犯罪惡性的加大而變得更加嚴厲。這是一個悖論。
從刑事訴訟角度看，刑事訴訟就是為了解決人們之間的糾紛而設置的程序。最初解決糾紛完全是私人之間進行的，是由被害人和侵害人雙方進行的。后來統治階級認識到個體的犯罪行為也會對社會造成重大影響，國家由此介入犯罪這種沖突的解決，設立專門公訴機構，以公權力代替私權力。然而，自國家介入刑事訴訟以后，在相當長的時期內侵害人和受害人的利益不被重視，國家將刑事訴訟變成了純粹追訴犯罪的工具。刑事訴訟本是為了解決犯罪沖突而產生的，但隨著刑事訴訟卻達不到恢復被犯罪所破壞的社會關系的結果。這也是一個悖論。
(二)刑事和解是以人為本思想的體現
近年來司法工作越來越強調民本色彩，既然法律的根本目的是為了服務社會，執法工作就不能變成冷冰冰的無情物以僵化面孔出現。但是由于目前我國刑事訴訟的特點,由檢察機關代表國家追究犯罪人的刑事責任,受害人在國家強權面前個體的發言權也幾近為零,無法體現人本主義精神,也不利于恢復被破壞的社會關系。恢復性司法相對于報應正義而講的，主要著眼點在于恢復被犯罪破壞的社會關系,強調了對被害人利益的保護，重視國家權力和個人權利的平衡、被害人和加害人權益的平衡,在司法程序中體現了對當事人的權益保護,從某種角度上看是我國以人為本觀念在刑罰領域的體現,是法制民主化的體現。
(三)刑罰的任務是刑事和解的法律基礎
我國刑法的主要任務是懲罰犯罪和保護人民。但是在司法實踐中,我們過多的強調了行使國家權利對犯罪的進行懲罰,而如何預防犯罪保護人民則較少被提及。刑事和解能夠使犯罪人正視犯罪對社會和被害人所帶來的危害,有助于其反思自己的行為并徹底悔罪,起到更好的教育作用和預防犯罪的作用。
(四)刑事和解是現有刑罰體系所造成的社會問題和刑罰成本高居不下的解決途徑
我國的刑罰體系主要以自由刑為主，刑罰執行的高成本已成為刑罰改革迫在眉睫需要解決的問題。從另一方面看，犯罪人員被羈押后長期脫離社會,刑滿釋放后存在一個再次融入社會的過程。社會的排斥極易將這類人員再次帶入犯罪的道路而形成惡性循環。刑事和解制度的處理方式使罪犯通過積極的負責任的行為重新融入社區，既減輕了刑罰執行的成本,也解決了犯罪人重歸社會的問題。
(五)社會實踐和審判實踐呼喚刑事和解制度的引入
1、刑事訴訟制度中存在“和解”的形式
在我國刑訴法規定的自訴程序中，有一套類似于“刑事和解”的調解、和解程序。從自訴案件的法官調解具有三方角色、法官作為調停人旨在促成當事人爭議解決、允許當事人自行和解的這些特點來看，自訴案件的法官調解具有了刑事和解的雛形，與西方國家最初的刑事和解模式也極為相似。從本質上看，它是一種刑事和解，但尚不是一種成熟的和解形式。
2、社會生活中存在和解的需要和現實
在社會生活中實際存在一些案件,被害人不愿追究犯罪人的刑事責任,而檢察機關依法行使公訴職權后,其法律效果與社會效果不統一的情況。例如（2001）房法刑初字第423號案件。被告人趙海明于2001年6月21日22時許，跳墻進入其堂兄家院內溜入臥室行竊,竊得人民幣570元。正當趙海明準備逃走時,在院中與嫂子吳某某相遇。怕被抓住，用摩托車電瓶擊打吳某某頭部后逃走。2001年6月23日，被告人趙海明將所盜贓款主動退賠事主，并賠償其醫療費300元，后于6月24日投案自首。最終，趙海明因犯搶劫罪被判處有期徒刑七年。面對堂弟七年的牢獄之災以及弟媳和未滿周歲的孩子艱難的生活,受害人吳某某對審判結果也十分懊惱。在此案中,現行的這種刑法體系并沒有恢復被損害的社會秩序,保護受害人權益,反而對原本的社會關系帶來了更為嚴重的損害。這種情理法的脫節,呼喚刑事和解制度的引入。
在現實生活中百姓也在自發地實踐著刑事和解制度。例如,由于鄰里糾紛引發的輕微傷害案件,在公安機關或者村治保人員的調解下，致害方主動承認錯誤并賠償損失,獲得受害方諒解后,受害人往往也就不再進行傷情鑒定,追究對方的刑事責任了。這種情況實際上就是刑事和解的萌芽狀態。
3、司法實踐中已經出現了刑事和解的萌芽
在審理危害公民人身權利的案件中,特別是刑事附帶民事案件中,被告人最關心的問題就是自己賠償了被害人的經濟損失是否可以減輕自己的刑罰。而審判人員也在刑罰和民事賠償間做著一種衡量。被告人自覺履行了賠償責任的情況,往往在實際審理中會在刑事責任上酌予從輕處罰。而作為刑罰從輕的法律依據則顯得十分蒼白,卻在法律規定上欠缺有力的法律依據。而刑事和解制度的出現,正好解決了這個問題,為這種酌予從輕提供了合法的依據。
而且,在附帶民事訴訟中,由于被告人往往需要承擔相應的刑事責任,致使判決中的民事賠償部分難以實現。這對于保護被害人的權益十分不利,且為法院造成新的訴累,并增加執行難度。沒有從輕處罰的推動力,這種民事調解很難達成。因此,刑事和解制度的引進是審判實踐的實際需要和呼喚。
四、我國引入刑事和解制度的困擾和解決途徑
（一）現有刑事訴訟體制阻撓刑事和解制度的建立
1、非監禁刑的有限適用為刑事和解制度帶來困擾
目前，我國的非監禁刑的種類十分有限，與西方各國相比十分單一。參加公益勞動、進行社區服務等手段在西方各國已經不僅僅是考核非監禁刑的手段，而且被獨立出來成為非監禁刑的種類。而我國的立法在此沒有突破，非監禁刑無論在立法規定上、在刑罰種類上還是在實際適用上都非常有限，這使得建立在非監禁刑適用基礎上的刑事和解制度在實施上缺乏操作性，為刑事和解制度帶來了第一大困擾。
2、刑罰種類的不明確，違背罪刑法定原則
罪行法定原則是我國刑事法律體系的三大基本原則之一，是我國刑事訴訟活動的準則之一。它不但要求“法無明文規定不為罪，法無明文不處罰”，還要求法律對犯罪和刑罰規定的明確性，禁止適用無法律規定的刑罰和完全不定期刑。而我國非監禁刑的有限性，導致了刑事和解最終確定的解決方式于法無依。如果直接引入刑事和解制度，則其確定的道歉、社區服務、生活幫助等處理結果將與我國的罪行法定原則背道而馳。
3、刑事訴訟體系中缺乏刑事和解的適用程序
我國的刑事訴訟體系分為公訴和自訴兩部分，由于自訴部分受案范圍的有限性，95％以上的刑事案件依舊是公訴案件。而公訴案件的訴訟程序已經形成立案－偵查－審查起訴－提起公訴和刑事審判的固定模式，并以法明文規定，公訴案件不適用調解制度，將刑事和解的可能性封鎖在公訴程序之外。這成為刑事和解制度引入在實踐操作上的一大障礙。
（二）修改刑法、刑事訴訟法，加快刑事和解的立法進程
為了排除刑事和解制度引入我國司法實踐的障礙，修改刑罰和刑事訴訟法，加快刑事和解的立法進度已經成為大勢所趨。
1、擴大刑罰種類的有關規定，以立法方式擴大非監禁刑的適用。刑法的主要內容是關于罪、責、刑的規定。我國刑法典自1997年修訂以來，在犯罪和刑事責任上的規定已經日趨完善，形成了較固定的體系和較完整的規范。但是，關于刑罰的規定所作的調整非常有限，特別是刑罰種類的規定和非監禁刑的有關規定與目前國際上刑罰輕緩化的趨勢仍嚴重脫軌。雖然北京等地在社區矯正上的試點工作已經展開并取得了良好的效果，也引起了政府和法學專家的普遍關注，但是社區服務和公益勞動等矯正手段卻依舊沒有登上刑罰制度的法學殿堂。總結社區矯正的經驗，修改刑法典，增加非監禁刑的種類是開辟刑事和解立法道路的奠基石。
2、修改刑事訴訟法，在簡易程序中增加刑事和解的環節。我國還沒有刑事和解的實踐經驗，為了加強司法機關在和解中的監管作用，在引入刑事和解制度時不應脫離訴訟過程而形成獨立程序，而應將其納入我國刑事訴訟程序之中。然而我國刑事訴訟法現有的公訴程序沒有刑事和解的立錐之地，但是少年犯審判程序和簡易程序的相對獨立性為其引入創造了機會。在這兩個程序中增加刑事和解環節，既符合刑事和解的適用范圍，又不會使現有的公訴體系傷筋動骨，可行性較大。
（三）我國引入刑事和解的程序與規范
1、刑事和解的適用對象
適用對象包括未成年嫌疑犯罪人，以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。對未成年人適用刑事和解是各國通例，也是刑事司法國際準則對少年司法特殊要求的具體化。聯合國《少年司法最低限度標準規則（北京宣言）》1.4條規定，對未成年犯罪人，應“減少根據法律進行干預的必要。”根據這一精神，該《規則》18.1條(c)款規定少年司法中以補償和賠償作為監禁的替代措施。在未成年犯罪嫌疑人之外，各國刑事和解的適用對象正在逐漸擴大到成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪的主觀惡性較淺，教育、改造的難度不大，從加害恢復的角度，理應將他們確定為刑事和解的適用對象，構建我國刑事和解模式應當適應這一趨勢。
2、刑事和解的適用范圍
（1）刑事和解適用于輕微刑事案件，包括各類過失犯罪，以及親屬鄰里關系中的盜竊，數額不大的詐騙、搶奪、敲詐勒索等。上述輕微刑事案件中的犯罪行為主要侵犯了被害人的個人利益，對公共利益的損害較小，適用刑事和解不致于造成對被害人、犯罪人利益保護和公共利益保護的失衡。
（2）不適用于重刑犯罪和公害案件。近年來，西方國家刑事和解實踐開始向嚴重暴力犯罪案件拓展。但這種嘗試引起了被害人保護運動的普遍抵制和刑事司法主流程序的否定。從被害人保護運動的角度，暴力犯罪被害人的報應情感遠遠超出其被害恢復的需要。且嚴重暴力犯罪行為人主動認罪的可能性甚微，以和解來換取刑罰的折扣無疑會極大地損害公共利益。而懲戒功能是刑事法律的重要功能，對于嚴重刑事犯罪分子必須施以刑罰，不能用恢復程序替代司法程序，防止犯罪分子逃脫法律追究。對于公害案件，比如危害國家安全、危害公共安全的犯罪，以及公職人員的職務犯罪案件，由于侵害的是公眾的利益和國家的利益，且公權具有不可讓渡性，這類犯罪亦不能適用恢復性司法程序結案。
3、刑事和解的適用條件
刑事和解的適用包括主觀條件與客觀條件。主觀條件是指犯罪嫌疑人的有罪答辯和當事人雙方的和解自愿性，客觀條件則指案件事實與證據方面的基本要求。
首先，刑事和解應以犯罪嫌疑人的有罪答辯與當事人雙方的和解自愿為基本前提。有罪答辯意味著犯罪嫌疑人承認犯罪行為是自己所為，認識到犯罪行為對被害人的實際危害。如果就是否有罪的問題需要用刑事和解的方式來解決，那么，刑事和解就會增加一個事實證明和責任分配的程序。而這樣一個程序的復雜性，從證據制度與刑事審判庭審制度的客觀現狀就可以得到它的觀照。再者，刑事和解的初衷是為被害人提供疏通被阻滯情感的渠道，如果沒有加害人有罪答辯的先決條件，它根本就無法達到預期的設計效果。通常認為，被害人的自愿參與是不可缺少的，絕大多數情況下也要求犯罪嫌疑人的自愿。其實，如果當事人的參與是基于強迫、威脅、引誘，那么刑事和解的價值目標就根本無法實現。
其次，刑事和解還應以案件事實已經查明、證據確實充分為客觀前提。國外刑事和解制度對和解的客觀條件缺乏明確、統一的標準，但在操作上大致以基本查明案件事實為最低限度的要求，即可以確定犯罪事實已經發生、加害人是犯罪行為人。我國微罪不起訴的具體要求則是證據確實充分、以區別于證據不足的不起訴。因此，我國刑事和解也必須在滿足這一證明要求的前提下才能進行。這一證明要求與提起公訴的要求相一致，其嚴格程度遠遠超過了國外刑事和解。國外刑事司法中存在刑事和解與辯訴交易相結合的趨勢，但是，在現行法框架內，我國刑事和解制度的設計應嚴格遵循法律的規定。
4、刑事和解的提出與受理
和解的提出，應由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的訴訟人或檢察機關提出。刑事和解結果與被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益關系，作為刑事和解的雙方當事人，提案權是其當然的權利。檢察機關也可主動提出刑事和解，但必須在查明案情、預計作出不起訴決定并充分考慮雙方當事人需要特點的基礎之上作出。偵查機關在接受提案之后，應當從以下方面審查提案是否具備刑事和解必要性與可能性：犯罪嫌疑人是否承認犯罪及其悔悟程度，被害人愿意參與刑事和解的具體原因，案件的種類及其特點，當事人居住區域是否較遠。經過審查，如果偵查機關認為具備了刑事和解之必要與可能，通過和解能夠產生符合各方利益的結果，即可以受理案件并展開和解前的準備工作。
5、刑事和解過程的司法機關的調控作用
對于具體應由哪些機關對刑事和解進行調控，學者間有著不同的見解。有的認為應由檢察機關主持和解，有的則建議將律師納入刑事和解程序。筆者認為，作為刑事和解的主持和調控機關，法院有著得天獨厚的優勢。
第一，刑事訴訟法使法院主持刑事和解的法律依據。根據我國刑事訴訟法第十二條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”也就是說，法院是確定行為人的行為觸犯刑法，構成犯罪，需要承擔刑事責任，接受刑罰處罰的唯一有權機關。而刑事和解是以行為人的行為觸犯刑法，應承擔刑事責任為前提的。而刑事責任的認定，只能由法院進行。
第二，法院的中立性和專業水平是其主持刑事和解的業務基礎。刑事和解是通過犯罪人與被害人及社區代表之間面對面的接觸,并經專業法律人員充當中立的第三者的調解，促進當事人三方的溝通與交流,從而確定犯罪發生后的解決方案。其在程序上要求主持調解的人員必須具有中立的地位和專業的法律知識。而法院作為居中裁判的審判機構無疑是最佳的選擇。
第三，法院作為刑事和解的調控機關便于對刑事和解的事后監督。恢復性司法雖然緣于受害人和加害人的溝通和交流，在雙方合意的基礎上中止訴訟程序，以非訴訟的方式修復破損的社會關系，但這種中止必須經由司法機關介入，對雙方地位和權利讓渡進行許可性審查，防止加害人以錢買法或受害人被威懾不敢主張權利的現象出現。雖然雙方可以非訴訟的方式恢復受損的社會關系，但這種社會關系仍然是刑法保護的特定社會關系，加害人行為的性質仍然是刑事犯罪，故司法機關必須對這種活動進行事中及事后的監控，對社會關系的是否修復進行考察，對加害人非真誠悔罪的，可以啟動訴訟程序。對于利用刑事和解程序逃避法律責任的犯罪人，可以在社區工作人員提起的建議后，對具體情況進行審查，情況屬實的撤銷原和解協議，轉交公安機關或者檢察機關立案并起訴。
6、社區矯正工作的參與
刑事和解必須增強社區的參與力。恢復性司法的一個重要價值取向就是實現犯罪者的重返社會。故實施恢復性司法程序后，必須關注犯罪者的矯治和回歸工作，社區、學校、單位、家庭等各方要積極參與，必須注重恢復環境的建設，不能出現一“放”了之的傾向。
目前，北京進行的社區矯正試點工作對此也是一個有益的嘗試。在不同社區中從事社區矯正工作的工作人員即可作為代表社區利益參與刑事和解的代表人，并由其監督犯罪人按照刑事和解協議中的約定，進行社區公益活動，或在犯罪人違反刑事和解，逃避責任的情況下，代表社區向法院提起訴訟，要求裁決撤銷原刑事和解協議。
