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非法證據，是指法律授權的偵查、檢察、審判人員違反《刑事訴訟法》規定的制度和程序以違法方法取得的刑事證據。這些非法證據能否被采用?能否作為對被告人定罪科刑的根據?是否予以排除?是刑事訴訟中較為復雜的問題。但是，隨著人類社會進步和人們對刑事訴訟規則認識的提高，各國對非法證據的危害性的認識日趨深刻，并對非法證據的取舍原則問題達成共識。

一、非法證據排除的國際準則與規定

對非法證據的排除，早已受到國際社會的接受和認同。在英國1779年的訴桑案件中，強調了排除非法證據是為了保障被告人的沉默權，免于誤導陪審團的思想和引起偏見。在英國1791年《聯邦憲法修正案》第5條規定，對被告人“不得被迫成為不利于已的證人”，提出自白排除旨在防止自白的虛假性，禁止自證其罪，保障被告人的沉默權和律師幫助權。法國、德國、日本等國的刑事訴訟法規定，對于刑訊逼供和其他非法手段取得的言詞證據，均持否定態度，即使被告人同意的，也不可以采用，對侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據應予禁止采用，甚至規定超期羈押所收集的口供也屬于非法證據不得采用，不能作為定案根據。以上國家的立法與實務，奠定了聯合國通過非法證據排除有關國際公約的基礎。

聯合國大會分別于1975年12月9日通過《保護人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》(即3452號決議，以下簡稱《宣言》)，和1984年12月10日通過并開放簽署《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(即第39／46號決議，以下簡稱《公約》)。《宣言》第12條規定：“如經證實是因為受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰而作出的供詞，不得在任何訴訟中援引為指控有關的人或任何其他人的證據。”確立了非法證據排除的國際準則。《公約》第15條規定：“每一締約國應確保在任何訴訟中，不得援引任何業經確定系以酷刑取得的口供為證據，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據。”繼續確立非法證據排除的國際準則，并進一步確認為：“用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據。”

以上聯合國文件的規定，是確立了對非法證據的取得、排除和各締約國應遵循的國際準則，也是對非法證據的譴責和否定，這有助于防止和減少冤假錯案和維護司法公正、程序公正。

《宣言》和《公約》只將非法證據的范圍限于言詞證據，不包括非法收集的物證、書證等實物證據。盡管各國對非法收集的實物證據的排除做法不一，但對非法的言詞證據的排除觀點是一致，甚至有些國家對非法收集的物證、書證的實物證據有很大的變化。例如，日本最高法院案例，指出實物證據的扣押程序和采用方式不合法時，“應當否定該證物的證據能力。”意大利1988年修改的《刑事訴訟法》第191條規定，在違反法律禁令的情況下獲得的證據，不得加以使用，可以在訴訟的任何階段和審級階段中指出上述證據的排除，這包括對非法言詞和實物證據的排除。以上非法證據排除的國際準則和國際司法實踐，有力地推動我國對非法證據排除的立法趨向。

二、非法證據排除的我國立法與實踐

以刑訊逼供收集的非法證據，早在我國的奴隸社會已經產生，是使用暴力和刑具拷問被告人，以逼取口供，作為定罪量刑的依據的一種審訊形式和方法。進入封建社會的秦漢時期野蠻的刑訊逼供已盛行，并作為一種審判形式和方法寫進法律。在唐宗時期以后刑訊制度有了新發展，一是使之規范化、制度化；二是使用“反坐法”限制刑訊逼供。但是，由于刑訊逼供的合法化，無論其有何變化和發展，最終無法阻遏刑訊逼供非法采證的惡性發展。直至國民黨統治時期舊中國，非法證據還很流行，根本未得到有效的遏止。

1988年9月，我國批準加入聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，以締約國遵守禁止刑訊逼供、誘供的國際公約義務。我國《憲法》第37條、第38條、第39條明文規定，公民的人身自由和人格尊嚴不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法入侵公民的住宅。非經檢察院批準或法院決定，并由公安機關執行，任何公民不受逮捕。《刑事訴訟法》第43條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”對于非法取證侵犯公民合法權益的，《刑法》第247條規定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”“致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定罪從重處罰”。即非法取證造成他人傷殘，以故意傷害罪從重處罰；造成他人死亡的，以故意殺人罪從重處罰。

經上規定只是表明我國立法對非法取證行為的徹底否定態度，但是，什么是非法證據，非法證據能否作為定案根據應否排除的問題，《刑事訴訟法》沒有作出明確規定，只是有關司法解釋才作規定。最高人民法院《關于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條也同樣規定這些非法證據“不能作為指控犯罪的根據”，并規定檢察機關發現這非法取證的，應當提出糾正意見，同時要求偵查機關另指派偵查人員重新調查取證，必要時檢察機關也可自行調查取證。偵查機關未另指派偵查人員重新調查取證的，可以依法退回補充偵查。

由此可見，對于非法證據的界定，《刑事訴訟法》和司法解釋規定：“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”都是非法證據。對于非法證據的排除，《刑事訴訟法》未作規定，而司法解釋規定“不能作為定案的根據”和“不能作為指控犯罪的根據”。雖然我國在立法上，對非法證據作了徹底的否定和排除，但是，這僅指言詞證據，對實物證據未作否定和排除，尤其是對非法證據，是否作為定案和指控犯罪的根據?怎樣認定和怎樣排除?是司法實踐最為復雜和最為突出的問題，不得不引起司法界的重視。

三、非法證據排除的爭議與采用

非法證據常具備有如下特征：一是客觀性，即非法證據因犯罪行為的發生而產生的客觀存在的事實，是不依人們的意志為轉移。二是相關性，即非法證據與案件事實之間的聯系是在案件發生過程中自然形成的，無論案件何種聯系，如何復雜多變，都不能脫離案件事實。三是違法性，即非法證據在收集程序、方式上不符合法律的規定，是以暴力、脅迫、利誘、欺詐、違法羈押等不正當方法收集的。非法證據應否排除和能否作為定案依據的問題，我國司法界主要有如下三種爭議：

一種是真實肯定說，該說認為證據無論其收集的程序、方式合法與否，只要經過查證屬實的，都應承認其具有法律效力。其理由是認為應把非法收集證據的行為與非法證據本身區別開來，不因收集證據的方法、程序的非法而否認證據的客觀真實性的法律效力，對違法取證行為可視情節追究處理，但非法取得的證據與案情相關的，不應排除仍可采用作為定案根據。

另一種是全盤否定說，該說認為刑訊逼供、威脅、引誘、欺詐以及其他方法收集的證據，不能作為定案根據。其理由是認為非法收集證據的行為與使用這些非法行為取得的證據不能區別開來，行為的違法決定證據的非法，以非法行為收集的證據屬于非法證據，當然應予排除不能作為定案根據。

再一種是折衷說，該說認為應將言詞證據與實物證據區別開來。以非法手段收集的言詞證據應全盤否定和排除，以這手段收集的實物證據不應排除而應采用。其理由認為言詞證據是受非法逼取和騙取得來的口供，具有極大的虛假性不應采用。實物證據與此不同，不會因收集程序和方法的違法而改變其真實性，因而不應排除而應采用或者限制性采用地作為定案根據。

非法證據采用與否，各有得失，莫衷一是。如果全盤否定和排除非法證據，使兇殘的犯罪人有時會因為收集非法證據而宣告其無罪放縱了犯罪，一則這些犯罪人有時會對被害人或證人行兇或實施其他報復行為。再則被害人及其親友產生對司法制度和社會不滿的情緒，甚至會報復被告人。兩者都會引起社會動蕩。如果全盤肯定和采用非法證據，可能會以非法證據對被告人定罪科刑實現國家的刑罰權，但它助長非法取證導致更廣泛侵犯人權，制造更多的冤假錯案，且與國際司法準則和我國的刑事訴訟制度不相稱，這比全盤否定和排除非法證據的危害更大。

筆者認為，對于非法證據是否可作為證據采用，是否可作為定案根據，我國批準加入的聯合國《公約》第15條已明確規定，非法收集的言詞證據不得援引作為定案根據，只作為刑訊逼供者違法取證的證據，且我國司法解釋也作相應規定。因此，對于非法收集被告人口供、被害人陳述、證人證言等言詞證據，一律應予排除不得采用。對于書證、物證等實物證據，具有不可取代性，有的在收集證據中存在某些瑕疵之處，原則上也不宜全盤排除，應設立若干例外采用規則。對于非例外規則收集的實物證據應一律排除。這也是履行國際公約的義務和阻遏刑訊逼供的體現。

四、非法證據排除的現狀與對策

合法證據必須是法定人員依法定程序以合法方法收集，證據必須具有合法的形式和來源，證據必須經法定程序查證屬實的。非法證據除以刑訊逼供收集的證據實質要件外，不具備如下四種形式要件的，也不屬于合法證據：(一)不屬于《刑事訴訟法》第92條規定的六種證據形式的；(二)不由法定人員收集的；(三)違反法定程序收集到的；(四)違反法定程序審查的。在我國當前的司法實踐中，在收集證據方面，無論實質要件抑或形式要件，都存在較為嚴重的不合法之處。

例如，有些偵查人員對犯罪嫌疑人嚴刑拷打，不是用拳、腳、棒毆打，就是用利針刺手指，或者天凍用冷風天暖用熱氣吹，以逼取犯罪嫌疑人的口供。也例如，有的用花言巧語利誘，或者以按照偵查人員要求作供的就可釋放作為引誘，甚至有的用讓販毒者、吸毒者吸食套誘口供。亦例如未經法定人員收集，如紀檢人員收集偵查和定案證據。未經法定程序收集和審查，如有些定案證據未經舉證、認證、質證。這些違反刑事訴訟法規定的程序和制度收集的非法證據時有發生。

盡管我國《刑法》專條設置刑訊逼供罪和暴力取證罪，但實質追究刑事責任的少，而未被追究放縱的多，尤其是大量的非法證據被采用作為定案根據，當被告人提出自己的口供被逼取或誘取時，或者辯護人要求對這些事實查清時，即使控方重新調查，但控方往往只是要求偵查機關出具證明，由偵查機關“自己證明自己”沒有刑訊逼供，是犯罪嫌疑人經過法律教育后自愿供述的，審判機關便以此作為定案根據，把非法證據當作合法證據采用，造成不少的冤假錯案出現。

筆者認為，我國是《公約》的締約國，《刑事訴訟法》也明確規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據”，《刑法》也規定對這些違法犯罪行為予以嚴懲，司法解釋也規定“不能作為定案的根據”和“不能作為指控犯罪的根據”，公安司法人員更應成為遵守國際公約和我國法律的典范。

因此，筆者建議我國應修改《刑事訴訟法》，或者在有關司法解釋中進一步作出明確規定，建立和完善如下排除非法證據的刑事訴訟制度：

(一)將非法證據排除規則確立為刑事訴訟基本原則之一。非法證據排除規則應包括言詞非法證據一律排除規則、非法實物證據例外排除規則。非法實物證據例外排除規則，其中規定對于危及國家和社會利益、不損害公民權益、被告人無罪、被告人同意采用、補辦手續可完善等證據可采用不予排除。

(二)將非法證據的舉證責任歸為控方和偵查機關負擔，如果被告人和辯護人提出有非法證據嫌疑的事實，而控方無法提供有效的證據否定這事實的，則認定其收集的證據為非法證據，不能作為定案根據。

(三)確立證據收集監督制度，訊問犯罪嫌疑人、被告人時，必須有其聘請的律師或者被告人接受的第三人在場，并由律師和第三人證實偵查人員、控方沒有非法取證行為，或者以合法的視聽資料證實偵查人員和控方沒有刑訊逼供的行為，方能認定其證據合法，否則，概以非法證據論處，不能作為定案根據。

(四)行使扣押、搜查、勘驗、勘查、檢查等強制偵查行為時，應由檢察機關決定，非經檢察機關決定，除緊急情況外，偵查機關不得行使。并確立超期羈押收集的證據為非法證據的規則，不能以這些非法關押收集的證據作為定案根據。

(五)廢止《刑事訴訟法》第93條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定，修改為“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，有權保持沉默拒絕回答。”賦予和保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默權。