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【摘要】證實責任雙重含義說的出現帶來了證實責任理論的世界性革命，我國80年代復興的證實責任理論研究也是從它開始的。然而至少在中國語境中，雙重含義說的概念框架無法完成區分和界定證實責任的任務，它無法保證理論上的確定和明晰、無法實現司法過程的有效理解與溝通，也無法完成科學和規范立法的任務。本文建議將結果證實責任與行為證實責任在術語上明確區分為“證實責任”和“提供證據責任”，并從學術領域開始逐步放棄使用常引人誤解的“舉證責任”術語，從而徹底固定雙重含義說的革命成果。

【關鍵詞】證實責任；概念分立；中國語境

【正文】

引言

19世紀末，德國學者格爾查（JuliusGlaser）和美國學者塞耶（Thayer）幾乎同時提出了證實責任的“雙重含義說”，并逐步在大陸法系和英美法系獲得廣泛認同。雙重含義說的出現打破了提供證據意義上的證實責任概念“一統天下”的局面，明確將證實責任區分為“行為意義”和“結果意義”，或者“主觀意義”和“客觀意義”，開創了證實責任理論的新紀元。也是19世紀末，日本學者將轉譯的德國法證實責任概念傳進我國，日本學者通常將德語的“Beweislast”譯述為“舉證責任”、“立證責任”，我國學者則更多沿用日語的“舉證責任”來表述“Beweislast”的漢譯。由于證實責任雙重含義說當時也只是剛剛提出，還未形成世界性的影響力，因此日本學者也只是將其信守的行為意義證實責任引進我國。此后這種對證實責任的理解和界定一直在我國占據著統治地位。新中國成立之后的較長時期內，學界對證實責任的理解仍然沒有超出提供證據意義，而且證實責任本身也被視為與社會主義司法原則不相適應的概念和制度而被長期束之高閣，因而一直未能與大陸法系證實責任理論的新發展相接軌。20世紀80年代以后，國外的證實責任理論特別是雙重含義學說被引進我國，并逐漸在學術界取得了通說的地位，也逐漸獲得了實務界的基本認同，《民事證據規定》第2條就被以為是現行立法和司法實務界采納雙重含義說的結果和證實。雙重含義說的出現引發了證實責任的理論“革命”，其重大意義無論如何不能被低估。然而，將結果意義證實責任與行為意義證實責任兩種完全不同的責任一同置于證實責任這一概念術語之下，也的確導致了“后提供證據責任時代”理論、立法和司法實踐中的諸多混淆和混亂，至少在中國語境中是如此，對這一狀況我們同樣不能低估。為了避免或者盡可能減少這種混淆和混亂，本文以為，應當將行為意義證實責任與結果意義證實責任在概念術語上徹底分立，分別稱為“提供證據責任”和“證實責任”，并且放棄我們一直使用如今卻帶來更多混淆的“舉證責任”術語。需要特別指出的是，本文主張和堅持“走出”雙重含義說概念框架的態度，盡不是要否認雙重含義說的重要價值和歷史貢獻，而是試圖指出雙重含義說下的概念框架具有暫時性和過渡性的特征，雙重含義說區分行為與結果兩種責任的“革命成果”應當通過證實責任與提供證據責任在概念術語上的徹底分立而加以鞏固。因此，所謂證實責任概念的分立論態度實際上是通過另一種方式堅持和維護雙重含義說。

一、追求理論上的確定和明晰

美國比較法學者梅里曼在談到大陸法系的“法學”時曾有這樣的論述：“大陸法學家為他們的法律制度的方法，也為他們在劃分法律部分和確定法的概念，并為之作了系統、有效的表述和解釋所作的貢獻而感到自豪。他們以為，法律活動中的每一個環節都是系統化法學的功績，普通法系由于缺乏這種系統化的法學而成為大陸法系法學家嘲笑它是粗俗、不發達的口實之一。”固然在法學學術交流和法律制度鑒戒已成家常便飯、兩***系的有限融合已成共叫的今天，兩***系的學者早已不再關注于孰優孰劣的兩分爭論，但對于其各自傳統的堅持卻似乎沒有根本的變化：英美法系學者仍然津津樂道于法官創制法律的獨特景觀，大陸法系學者仍然對理論的概念與體系化情有獨鐘。在這一意義上，本文的分析也是大陸法系傳統的一部分：主張將證實責任與提供證據責任在概念上徹底分立，首先就是試圖通過對概念唯一確定的努力追求證實責任理論體系的確定和明晰。

第一，雙重含義說的概念框架既影響了概念使用的規范，又人為地增加了概念使用的本錢。在雙重含義說的概念框架下，研究者必須在使用證實責任概念時注明或指明“行為意義”和“結果意義”，或者“主觀”和“客觀”，否則就有可能使人無法確知其使用的證實責任概念究竟對應哪一種含義，在我國證實責任理論研究、制度建設和民眾意識都仍然比較薄弱的情況下可能更是如此。學者們已經留意到這種現狀：“在理論和實踐中，人們在使用‘證實責任（或舉證責任）’這一概念時，有時是從行為意義的角度即提供證據的角度使用的，有的是從結果意義的角度或者從風險負擔的角度來理解的，有的則包含兩層含義。因此，需要根據具體情況來理解‘證實責任’在特定場合的真正含義。”那么，假如人們在使用證實責任概念術語時都標明了“行為意義”和“結果意義”，或者“主觀”和“客觀”，題目是否就解決了呢？客觀地說這種解決方案并非不可能，但卻是遠遠不夠圓滿的，由于在處處對證實責任概念進行這種復雜甚至是顯得繁瑣的限定之后，證實責任概念指稱特定事物的功能也已經大打折扣了。簡言之，雙重含義說下的概念框架可能導致人們在使用證實責任概念術語時瞻前顧后，仔細斟酌，無形中增加了使用本錢；而不作仔細斟酌和特別注明又可能導致在使用中的不同一情形，影響概念的規范使用。在此意義上，證實責任與提供證據責任的概念分立就盡不是一個對現有概念或術語“吹毛求疵”的術語選擇題目。正如蔡立東教授所指出的：“由于只有非歷史的存在才能被賦予恰當的定義，社會科學研究中使用的概念一般都是很難加以確切定義的名詞，但社會科學研究本身卻要求，不管概念多么混雜不清，都應對其基本的內涵和相對確定的指稱予以明確，由于這是學術交流和學術對話，因而也就是學術成果積累和學術進步的條件。”

第二，雙重含義說的概念框架造成了證實責任某些重要理論題目的混淆或無謂爭論。有兩個例子可以說明這一點，一個是學界對證實責任是否轉移（有時也被稱為“轉換”）題目的爭論。固然，爭論者對轉移或轉換概念本身的理解分歧在一定程度上導致了他們在不同的平臺上“自言自語”，但是雙重含義說概念框架的采用也是產生這種分歧的重要原因。就如邏輯學家所指出的：“存在這樣的情況：表面上的歧見實際上卻不是真正的岐見，而僅僅是誤解或詞匯誤用的結果。”主張證實責任可以轉移的學者實際上是在行為意義上使用證實責任概念的，如有學者指出：“在民事訴訟程序進行中，舉證責任并非自始至終地由一方當事人來承擔。相反，舉證責任是可以轉換的。舉證責任既可能從原告方轉移到被告方，也可能從被告方轉移到原告方。在一般情況下，當事人假如已對自己主張的事實提出證據加以證實，就可以不再舉證。另一方當事人假如否認這種主張，就應提出證據加以證實。至此，舉證責任已經發生了轉換。假如他也有足夠的證據加以證實，也可不再舉證。假如對方當...。事人再以事實反駁，他就應當對其主張再提出證據加以證實。這時，舉證責任又一次發生轉換。……通過當事人之間這種舉證責任的轉換，可以幫助人民法院查明事實，分清是非。”而否定證實責任可以轉移的學者實際上是在結果意義上使用證實責任概念的，如有學者指出：“證實責任由哪一方當事人承擔是由法律法規預先規定的，因此在訴訟中不存在原告被告之間相互轉移的題目。例如在請求返還借貸的訴訟中，關于借貸關系成立的事實的證實責任始終都在請求還貸人一方。”還有學者指出：“舉證責任是隨著案件的性質確定之后，才被確定的。在民事訴訟過程中，舉證責任是不可轉移的。”事實上，假如我們在概念上明確區分證實責任與提供證據責任，那么這種混淆和爭論在很大程度上不會存在。很明顯發生轉移的是提供證據必要性意義上的提供證據責任，而不是法律預先確定意義上的證實責任。也正是在此意義上，日本學者高橋宏志教授做出了這樣的概括：“假如說證實責任是法的、規范性意義上的概念，那么證實之必要則屬于對應于法官心證的事實性概念。”

另一個例子是關于證實責任性質的爭論。關于證實責任的性質，曾有權利說、義務說、責任說、敗訴風險負擔說、必要說、需要說、效果說、權利義務說、權利責任說等諸多學說的解釋。這些差異巨大的解釋固然與學者們看待該題目的不同視角和側重點有關，但是另一個重要原因在于他們在證實責任的不同含義上考察證實責任的性質題目。張衛平教授就曾針對證實責任性質的爭論有過這樣的論述：“之所以出現這種眾說紛紜的狀況，原因之一是人們沒有在同一個層面上討論同一個題目。我們討論題目，首先必須明確是在何種意義上對該題目進行討論。關于證實責任性質題目的討論就必須首先明確是在主張責任（主觀的證實責任）的意義上，還是在結果責任（客觀的證實責任）的意義上。討論的題目沒有定位和界定，其結果就只能是一頭霧水。”再比如，持“義務說”的學者在否定“負擔說”時，也是從其所針對不同意義的證實責任概念著眼：“由于負擔說視野中的證實責任概念只看到了結果意義上的舉證責任，而沒有看到行為意義上的舉證責任。也就是說，負擔說只將證實責任與敗訴的風險聯系起來，而沒有將證實責任與起訴時提出證據的責任或者起訴是否成立的風險聯系起來。”

第三，雙重含義說的概念框架妨礙了我們認真對待行為意義證實責任或者提供證據責任。按照證實責任雙重含義說的邏輯，結果責任才是證實責任的本質所在，行為責任只是結果責任的“投影”或“依附”，于是結果責任無疑成為雙重含義說證實責任概念的夸大重點所在。結果便是，一方面我們竭力闡述與事實真偽不明相聯系的證實責任才是本質方面，以防止我們再度回到提供證據責任一統天下的老路上；但另一方面，提供證據責任自身似乎又顯得無所適從，在雙重含義說證實責任概念框架之內，提供證據責任處于頗為尷尬的境地——既無曾經的無窮風光，也未能保全自己的獨立性和顯示其重要性。可以說，雙重含義說下的概念框架在堅持行為責任與結果責任既聯系又區別的特性、反對將二者割裂方面無疑是正確的，即使本文主張證實責任與提供證據責任應當徹底實現概念分立也并不否認這一點。然而，這種概念框架可能導致我們從之前對提供證據責任的無窮推崇到目前和今后對其有意無意的忽視，從而在某種程度上禁錮了提供證據責任的活力。事實上，只有看到證實責任與提供證據責任分立之后的并駕齊驅和相互配合，而不是在一個上位概念之下討論誰是本質方面、誰更重要、誰處于從屬地位等題目，才會真正有助于我們把握二者的關聯與互動關系，并有助于二者各自獨立功能的發揮。

二、迎合實踐中的理解與溝通

證實責任是極具實踐性的課題，這一點無論如何夸大都不過分。因此，證實責任的概念界定應當有助于司法實踐和日常生活中法官與普通民眾對它的理解和把握，以及有助于他們相互之間的溝通和理解。特別是在目前民眾對于證實責任這樣一種判決機制沒有形成足夠的理解、法官對證實責任判決的運用能力和解釋能力有待進步的背景下，對證實責任的概念界定就盡不僅僅是學者的文字游戲和自言自語，而是事關法官對證實責任機制的正確理解和運用、民眾對證實責任機制和規則的理解和認同的重大題目。

第一，雙重含義說的概念框架妨礙了法官對證實責任與提供證據責任的有效區分，不利于對雙重含義說的真正堅持，甚至有回到提供證據責任一元時代的危險。對于法官而言，最具有操縱便利因而也最為重要的是確定誰應當提供證據，而不是真偽不明情形下誰應當承擔不利后果，因此法官們更輕易接受的反而是提供證據責任的概念，至多再加上一個不得已情形下的敗訴結果負擔（對法官們而言，提供證據題目是必然出現的，而事實真偽不明只是偶然出現的）。我國臺灣地區學者黃國昌先生也指出了司法實踐中法官對證實責任熟悉的“行為”傾向：“由目前審判實務觀之，法官在依據‘民事訴訟法’第277條為裁判時，多系于判決理由中表明‘尚難以為以某造當事人所提之證據已能證實某事實為真實’，而鮮少表示其系針對所謂‘真偽不明’進行處理。由此亦可得知，實務事實上系側重于行為責任說之態度，而非徑行移用德、日為處理‘真偽不明’之情形所構成之理論。”在這種背景下，要使證實責任的雙重含義說能夠真正在法官的觀念中扎根，僅僅通過在理論上指出證實責任具有雙重含義是遠遠不夠的，而是應當想法使法官們切切實實的把握兩種含義各自的不同內容。現有的雙重含義說概念框架甚至可能給法官們這樣一種印象：雙重含義說與其說是區分了證實責任與提供證據責任，還不如說是指出了二者的共通性和關聯性。

第二，雙重含義說的概念框架增加了司法實踐中法官理解證實責任的難度。實務部分的同道已經指出了司法實踐法官對兩種責任難以區分的現實：“長期以來對舉證責任的那種粗淺、樸素的熟悉，在目前的審判實踐中仍有一定的思維慣性作用，很多審判職員還不能真正接受或者正確理解‘提供證據責任’與‘舉證責任’的區分，存在熟悉上的誤區，主要有兩種表現：一是不能區分兩種不同意義上的舉證責任；二是將兩者簡單地視為一個概念的不同方面，即‘舉證責任’只是未盡‘提供證據責任’的法律后果。這些錯誤地熟悉在司法實踐中將可能導致判決錯誤、混亂、矛盾、令人費解。”既然這些把握專業知識和專門適用法律的法官們也未必能夠在一個證實責任概念中正確區分行為與結果的雙重含義，我們又怎么能夠指看一般民眾能夠正確區分和加以使用呢？假如證實責任在司法實踐中并不能為人們所理解和區分，那么這樣的概念系統究竟有什么意義呢？在雙重含義說的精神實質已經得到理論與實務界的基本認同的背景下，雙重含義說證實責任概念框架只適合存在于極少數對此作專門研究的學者的著述中，一旦超出這個范圍（比如進進實踐領域），其引起的混淆也許超出了其試圖通過概念界定所達成的明晰性。

第三，雙重含義說的概念框架妨礙了民眾對證實責任作用機制的正確理解和認同。意大利學者克拉瑪德雷曾有一個關于程序的精辟論斷：“通過精巧的程序機制，國家創設了一種‘人造的’或‘官方的’邏輯，用來解決所有爭議題目，甚至是那些通常推理無法解決的題目。”而要讓民眾理解和接受這種機

...*。制及其理念，必須首先讓民眾知曉相關的概念界定，要讓民眾知曉證實責任的本質是要解決事實真偽不明時法官的無能為力題目，而不能理解為法官試圖擺脫其應盡的責任而一股腦推給當事人。民眾對證實責任機制不能理解和認同多少有這種熟悉偏差的題目，而這種偏差首先應回于概念的混亂題目。換句話說，我們向民眾灌輸的證實責任機制（與事實真偽不明相聯系）題目與民眾所理解的證實責任（與提供證據必要相聯系）經常并不是一個題目（盡管它們之間并非沒有聯系）。特別是考慮到如下的現實更是如此：無論是1982年的《民事訴訟法（試行）》還是1991年的《民事訴訟法》，都只是規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，是一種夸大當事人也具有提供證據的責任并將其與法官的調查收集證據作為事實發現的兩個基本手段的制度思路，以改變“當事人一動嘴、法院跑斷腿”的現狀，而不是夸大當事人舉證不能承擔不利后果的題目，特別是立法者對于我國公民法律意識和收集證據能力不足的題目更是給予了特別考量。基于這樣的現實，雙重含義說的概念框架是無法承擔起盡快改變民眾既有的行為證實責任觀念的任務，而只能使用更為直接和“強力”的方式，即從概念界定和術語使用上明確區分彼此。

第四，雙重含義說的概念框架不利于法官與當事人的交流與溝通，進而不利于當事人對判決的認同。司法審判的過程不僅是當事人之間展開對抗的過程，也是法官與當事人交流互動的過程，這一過程用溝通主義法律觀的話語來說就是一種“溝通過程”，甚至這種溝通可能成為司法正當化論證的重要手段和終極保證。在溝通的諸種途徑中，主要的還是語言的交流（這不僅是由于語言更為直接和直觀，而且由于基于語言的表意更輕易進進規則之中）。“交流本質上要有一致性和共通性。它含有兩個人可以分享彼此想法的意思，兩個人使用同一個詞并不足以進行交流，由于假如兩個人用同一個詞，一個人是這個意思，而另一個人是截然不同的意思，他們就不可能交流。”在國民法律意識和法制化程度不高的情況下，任何自身模糊和不宜界分的法律規則和概念都輕易被民眾所誤解，以致阻礙交流和理解，進而可能阻礙或消解對終極判決的認同感，由于民眾無法將判決理解為基于暢通的交流而形成的必然結果。在這一意義上，這種暢通的交流更像是一種程序性的正當化設置。具體到證實責任的概念題目，雙重含義說的證實責任概念框架對于民眾而言可能過于模糊和難以區分，即使是法官完全能夠區分兩種含義的證實責任，也無法保證與當事人形成有效的交流，進而使當事人真正理解其敗訴的原因。

三、滿足立法中的科學和規范

法律概念的正確界定和規范使用不僅是理論明晰和學術交流的需要，也是立法科學化和規范化的條件。孟德斯鳩早在兩百多年前就明確指出：“法律不要精微玄奧；它是為具有一般理解力的人們制定的。它不是一種邏輯學的藝術，而是像一個家庭父親的簡單平易的推理。”***學者伊林也指出：“制定法的內容應該這樣‘抵達’人民，即要讓每一個人在任何情況下都能盡不費力地明確自己的法律權利、義務和禁令；它應該實實在在地、明明確確地、清清楚楚地、毫無歧義地深進人民的意識。”盡管法律自身不可避免的必要的抽象及其與日常生活語言可能存在的差異，使得人們對法律的理解并不總是能夠達到完全的、徹底的理解（特別是那些針對新型領域的法律和技術性較強的規則），但無論如何，盡可能確保人們能夠較為輕易的理解法律規則還是立法者的奮斗目標（只要不是為了一味迎正當律語言的通俗化而犧牲法律語言所能實現的清楚和確定），也是衡量一部法律的品質的重要指標。立法的明晰和確定不僅可以向受其規范的人們清楚地、合乎邏輯地展示立法的意圖和法律的態度，從而充分有效地發揮規范和指引作用，而且有利于司法過程中的法官能夠毫無障礙地理解和把握規則，從而正確地完成適用法律的任務。為實現這一目標，“法律、法規、規章使用的概念本身必須是精確的，即內涵和外延都是明確的，能夠切實傳達立法意圖。”對于證實責任題目似乎更有必要加以夸大，由于正如德國學者普維庭所感嘆的：“沒有哪一門學科可以缺少作為其研究對象的確切的概念及其界定，這個規律在證實責任領域尤其適用。就連選擇證實責任這一術語本身都是極為不幸的，由于它最輕易引起混淆，對此已形成共叫。”

我國《民事訴訟法》（第64條第1款）和《民訴法意見》（第74條），都僅僅是在提供證據意義上對證實責任所作的一般性規定。然而，在證實責任本質上是與事實真偽不明相聯系的觀念基本得到確立的今天，這種僅僅從行為視角進行界定和規范的做法已經遭到了學者們的諸多質疑和批評。2002年開始實施的《民事證據規定》被以為是迄今最為重要的民事訴訟證據方面的司法解釋，它不僅比較全面地細化和補充了現行《民事訴訟法》關于證據的規則，而且在諸多領域作出了開拓性努力，在民事訴訟法全面修改之前充當民事司法證據規則的新氣力。證實責任規則在《民事證據規定》中占有重要的地位，第2條被以為是證實責任的一般性規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證實。沒有證據或者證據不足以證實當事人的事實主張的，由負有舉證責任確當事人承擔不利后果。”盡管該條款與之前的證實責任立法相比的確有所進步，但是至少在法律語言表述上，該條款由于完全在證實責任雙重含義說的概念框架下展開而并沒有表現出足夠的清楚性。假如將該條第1款作為對提供證據責任的規定，應該說沒有什么題目，“有責任提供證據加以證實”的表述已經明顯地體現了這一點。換句話說，《民事證據規定》第2條第1款的內容只是延續了《民事訴訟法》第64條第1款的規定而已。然而，《民事證據規定》第2條的第2款卻存在著重大缺陷，對此可從以下兩個方面加以說明。首先，按照學者們的一般理解，第2款是關于結果意義證實責任的規定，由于它涉及到了“當事人承擔不利后果”的題目。但題目在于其中的“舉證責任”究竟在什么意義上被使用？假如是在結果責任的意義上使用，那么使用一個包含雙重含義的術語來實際表示其中的一種含義，而且與另一種含義同時出現在一個條文中，在立法中并分歧適。我們不能指看民眾能夠像立法者或者學者那樣理解這種表述，事實上可能只有極少數有專門研究的學者和法律起草者才能正確區分該條使用術語的確切含義。其次，第2款中的“舉證責任”的漢語表達極易使人產生提供證據責任的聯想，并將其直接等同于第1款中的提供證據責任，使第2款實際上成為第1款的邏輯延伸，從而導致對證實責任與提供證據責任相區別意義上的“雙重含義說”的實質性背離，而倒向所謂“提供證據責任一元論的雙重含義說”。這種被冠以“雙重含義”之名的一元論態度實際上只是對傳統舉證責任理論的內部改造，是一種試圖在內涵上容納結果責任從而延續或保持傳統“舉證責任”生命力的努力。然而，這種努力只是重新表述了提供證據責任，所謂“雙重含義”在這里并沒有實質性意義。對這種一元論態度而言，重要的不是“行為”和“結果”的兩分，而是當事人提供證據的“必要”，承擔不利后果也只是對這種行為“必要”本身的說明。相反，對于“證實責任與提供證據責任相區別的雙重含義說”而言，“行為”和“結果”是...*。兩個相對獨立的范疇：提供證據責任是指當事人提供證據的行為必要性，并且隨著訴訟過程中法官心證的動態變化而變化，終極的“不利后果”在制度上也不是當事人不能證實的直接后果，而是法官終極心證狀態“事實真偽不明”之后的法定處理結果，這才是“證實責任與提供證據責任相區別的雙重含義說”中“相區別”的真正含義和邏輯。

證實責任雙重含義說的意義和貢獻在于區分了行為責任與結果責任，只要它使人們充分熟悉到這一區分，它的任務就已經勝利完成了，不應該再有什么奢求。具體到立法中的概念術語使用，應當分別使用“證實責任”和“提供證據責任”這樣更為清楚的、能夠相區別的術語分別指稱不同的事項，以免造成不必要的混淆。立法學家就將“使法案連貫一致：同概念同詞，不同概念不同詞”作為“撰寫法案句子”的重要原則：“假如法律的建構只要求遵循一個原則，極有可能就是本條。法律中的每個用詞都應當是有意義的；不同詞語的所指應當不同，同一詞語的所指應當相同，即同字同義，異字異義。這條原則說明，立法起草者應該用相同詞語來表達相同事物。”這一點對于證實責任理論、立法和實踐都極為缺乏的我國而言尤為重要。我們經常擔心某些新的或者晦澀的概念術語的使用將會使立法變得難以被理解，這種擔心固然不無道理，但更多是杞人憂天。一方面，是否所有的法律或者某一法律的所有條文都能夠被制定得既通俗易懂又邏輯嚴謹，既有利于法律適用又讓百姓都能理解呢？對此我們似乎不應過于樂觀。事實上，只要立法者不是刻意使用晦澀難懂的詞匯和表述，而是“不得不使用”，那么一定程度的“晦澀”和“抽象”就是可以容忍的；另一方面，我國事一個法律制度和法學理論的引進大國，無數新的概念、理論和制度進進我國的各項立法。這就決定了立法中的很多概念和制度對于百姓而言都是新鮮和陌生的，這是我們必須面對的一個現實國情。對于一個法律后發展國家，只要在多方權衡之后能夠認定引進的法律基本符合本國需求和現實，那么，將引進的概念和制度直接作為一個“初始選擇”，并擠掉本國原有的選擇，可能就是一個明智的決定。

四、分立，從術語選擇開始

正如前文已經有所顯示的，本文論證的所謂證實責任與提供證據責任的概念分立，不僅是指將行為意義證實責任和結果意義證實責任各自脫離作為上位概念的雙重含義證實責任，而且也試圖表達出本文對概念分立之后術語使用的一種傾向——選擇“證實責任”與“提供證據責任”這兩個術語，并且放棄我們一直習慣使用的“舉證責任”這一術語。在筆者看來，術語選擇的適當與否也會直接對證實責任概念分立的效果產生推動或阻礙作用，而我們經常使用的舉證責任這一術語不適宜承擔這樣的使命。

首先，“舉證責任”術語的存廢題目。我國一直使用的“舉證責任”術語，是日本學者對德語“Beweislast”的翻譯。不得不承認，日本學者當初將“Beweislast”譯述為“舉證責任”是比較貼切的。由于“Beweislast”在漫長的歷史過程中原本就是“提供證據責任”，而且日本學者在引進“Beweislast”之后的較長時期內也是在提供證據意義上使用的。在我國，“舉證責任”這一術語則由于其漢語意義而顯得更為貼切，比如《現代漢語詞典》就將“舉證”解釋為“出示證據；提供證據”。然而，當初翻譯用語的正確性已經隨著證實責任理論的發展而呈現出某種滯后性和不適應性，而這種不適應性在中國語境中表現得極為強烈——原本漢語“舉證”含義表現出的上風如今反而已經成為一種人們接受和理解現代證實責任理論的障礙。本文主張放棄使用“舉證責任”術語，主要基于兩點考慮：一是，“舉證責任”在漢語表達上與提供證據責任的密切關聯，使其難以勝任雙重含義說證實責任的任務。張衛平教授就曾指出：“筆者在參與《證據規定》的討論時，一再主張將過往人們習慣的‘舉證責任’改為‘證實責任’，‘證實責任’的提法使我們能夠正確地理解和使用客觀意義上的證實責任這一概念。而過往我們是兩種意義上使用‘舉證責任’，行為意義上和客觀意義上的。而大多數人難以區分這兩種含義，包括我們的部分法官。”二是，證實責任具有雙重含義的觀念已經得到理論界、實務界的基本認可（盡管這種認可仍然是有限的，甚至在某些情形下是表面的），因而即使我們將來用“舉證責任”這一術語來特指提供證據責任也存在困難。因此，由于“舉證責任”在漢語表述上的誤導性及其與提供證據責任同義在人們觀念中的根深蒂固，“舉證責任”這一術語已經不能適應現代證實責任理論、實踐和立法的要求，我們應當用更為合適的術語作為替換選擇。

其次，“走出”雙重含義說的證實責任概念框架而徹底區分行為意義證實責任與結果意義證實責任之后，還有另一種術語選擇，即將分立后的概念直接稱為“行為證實責任”和“結果證實責任”，或者“主觀證實責任”與“客觀證實責任”。除了筆者在第一部分所闡述的增加使用本錢和降低證實責任這一概念指稱功能的理由之外，這種術語選擇方式也不大輕易在實踐中被堅持，而是極有可能回到原來同一的“證實責任”概念框架。批評者可能會指出，現代證實責任理論起源地德國的學者們就經常分別使用客觀證實責任與主觀證實責任兩個術語以示區分。但是在筆者看來，這并不能夠成為我們進行這種術語選擇的真正理由。一方面，德國學者的這種術語區分并不總是一貫的，他們在教材和著作中仍然經常使用證實責任直接指稱客觀證實責任；另一方面，德國有長期的現代證實責任理論和實踐傳統（德國可以稱得上大陸法系證實責任理論的起源地以及生產和輸出大國），在一個世紀之前就已經對雙重含義說達成基本共叫，盡非我國可比。也許美國聯邦***官霍姆斯的忠告值得我們謹記：“法律蘊涵著一個國家數個世紀發展的故事，我們不能像對待僅僅包含定理和推論的數學教科書一樣對待它。”在證實責任具有雙重含義的觀念于我國還遠未獲得如德國般根深蒂固時，也許更有效、更便利的做法是將兩種含義在術語上也徹底分開。

最后，本文主張放棄使用“舉證責任”這一術語，并否定“主觀證實責任”與“客觀證實責任”這種術語選擇，而主張將結果責任（客觀證實責任）直接稱為證實責任，將行為責任（主觀證實責任）直接稱為提供證據責任，這種做法可能會遭到質疑。質疑者可能會指出，“舉證責任”這一術語在中國存在了近百年，要求人們轉換術語不切實際，不如保存這一術語而進一步明確其含義，這樣本錢相對較小而且更具可行性等。對此，有兩點可以作為可能的回應：第一，提供證據責任一統天下的時代已經過往，而“舉證責任”在中國語境中又具有偏向提供證據責任的誤導性，使這一術語根本無法勝任證實責任新時代的要求，“舉證責任”術語只屬于前一個時代。盡管我們已經習慣于這一術語，也應當忍痛割愛。第二，本文主張的術語選擇并非指看人們馬上改變自己習慣使用的術語，特別是對于民眾而言，這必定是一個長期的過程。但至少應當首先在學術理論和立法上堅持這一點，并進而在法官中達成共叫，終極將這種新的術語能夠在更廣大的民眾中間傳播、扎根。正如魯迅先生所言：“世上本沒有路，走的人多了也便成了路。”實際上，日本學術界的做法已經為我們作出了榜樣。在日本，最初舉證責任...*。、證實責任和立證責任三個用語是可以互換的，后來為了防止使用中產生混亂，似乎有些約定俗成的將實質上的舉證責任，稱為證實責任。

余論

本文的分立態度可能會面臨三種質疑，一是以為現有的雙重含義說概念框架本身并無題目，題目只是需要時間讓人們充分理解和區分主觀證實責任（舉證責任）與客觀證實責任（舉證責任）而已，因此所謂的概念分立只是“畫蛇添足”而已；二是以為所謂概念分立的態度可能會破壞原先雙重含義說概念框架所表現出來的證實責任理論的體系性，因而分立方案代價太大；三是既然分立論態度也需要作持久戰，那么如何體現或確保未來其較雙重含義說概念框架的上風。第一種質疑看似具有顛覆本文整個立論的氣力，但實際上并不切中要害，由于分立論的態度恰恰在于盡可能大大縮短理解和區分主觀證實責任與客觀證實責任的時間，是為了更好的完成雙重含義說證實責任概念框架還未能完成的任務。第二種質疑盡管并非毫無道理，但更多是言過實在。一方面，理論的體系性并非依靠于概念術語的文字本身，而是依靠于概念之間的內在邏輯關聯；另一方面，與雙重含義說概念框架相比，分立論的態度更夸大在區分的基礎上尋找關聯，而不是在關聯的內部框架下尋求區分。對于明顯具有不同含義和功能的行為證實責任與結果正面責任，對于明顯區分不足而不是找不到關聯的我國現實狀況而言，似乎分立論的態度更有助于我國證實責任理論體系的建立和證實責任立法的完善。在理論上我們的確不能否定質疑者所說的可能性，但這種質疑更多是以可能的結果來否定當前的選擇。對第三種質疑，本文的確無法預計所謂分立論態度究竟在何時何地會成功實現其預期目標，也無法預計這種分立態度比雙重含義說概念框架更為有效的具體程度和時間，本文只是試圖指出至少就此時此刻的選擇而言，分立論的態度更有助于民眾甚至包括法官和學者們作更有效的區分和理解，有助于法律語言的規范化。

【注釋】

李浩：《民事證實責任研究》，法律出版社2003年版，第3—6頁。

陳剛：《證實責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第15—16頁。

參見松岡義正：《民事證據論》，張知本譯，中國政法大學出版社2004年版，第32頁。

參見邵勛、邵鋒：《中國民事訴訟***》（下），中國政法大學出版社2005年版，第503頁；郭衛：《民事訴訟法釋義》，中國政法大學出版社2005年版，第199頁。

參見柴發邦等：《民事訴訟法通論》，法律出版社1982年版，第224—225頁；常怡主編：《民事訴訟法教程》，重慶出版社1982年版，第149頁；劉家興：《民事訴訟教程》，北京大學出版社1982年版，第138—139頁；柴發邦主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1983年版，第213—214頁。這種狀況既與新中國成立之前學界和立法已經形成的基本共叫和制度的路徑依靠相關，也與蘇聯法律對中共革命根據地和新中國法律制度的長期和持續影響有關。由于蘇的聯證據理論也是在提供證據意義上界定證實責任，即證實責任“是誰和應依什么程序提出本案的證據，從而也指出誰應負擔證實的義務。”參見維辛斯基：《蘇維埃法律上的訴訟證據理論》，王之相譯，法律出版社1957年版，第296頁。

參見李浩：《我國民事訴訟中證實責任含義新探》，《西北政法學院學報》1986年第3期，第43頁。參見李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第33頁；黃松有主編：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第15頁；李浩：《民事證實責任研究》（修訂版），法律出版社2003年版，第17頁；張衛平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第256頁；江偉主編：《民事訴訟法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第241頁。

李浩教授具體闡述了二者的區別，參見李浩：《民事證實責任研究》，法律出版社2003年版，第23—32頁。

梅里曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版第67頁。

梅里曼教授就描述過普通法系對于法官造法的觀念堅持：“固然在普通法系國家中立法的作用得到普遍承認，而且也有大量有效成文法規存在，但是，對我們來說，普通法是由法官創造和建立起來的。并且，我們一直以為（或者說是經常相當錯誤地以為），立法僅起一種輔助的作用。”參見梅里曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第34頁。

齊樹潔主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2008年版，第218頁。

蔡立東：《公司自治論》，北京大學出版社2006年版，第12頁。

西方民事訴訟理論中所指的證實責任或舉證責任的轉換大體上有兩種情況：一種是法官對具體的案件事實在形成心證時的變動題目，另一種相當于我國民事訴訟中所說的證實責任顛倒（參見張衛平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第211頁）。日本學者在談到“轉換”或“轉移”題目時通常都會明確兩種不同的轉換或轉移，這種細致和嚴謹的做法值得我們學習。參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》（新版），白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第112—113頁；新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第400—401頁。

柯匹、科恩：《邏輯學導論》，張建軍等譯，中國人民大學出版社2007年版，第117頁。

柴發邦主編：《中國民事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社1992年版，第337頁。

張衛平：《民事訴訟法》（第二版），法律出版社2009年版，第212頁。

葉自強：《舉證責任及其分配標準》，法律出版社2005年版，第215頁。

高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第427頁。