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基層司法的裁判依據

特定時期的司法有其特定的裁判依據，其類型、重要性及其適用直接反映了一定社會、一定時期的政治、社會狀況與法律發展水平，同時也體現了司法人員的法律意識與司法技能。在1949～1956年時期的多種司法依據中，政策顯然居于主導地位。除直接適用外，它的主要適用方式乃是具體化為法律等規范性文件。但此一時期的基層司法人員并非機械適用此類規范性文件，而是充分發揮其個人才智，綜合考量多重因素，進而作出政治正確、契合民意的裁判。在此過程中，他們享有較大的自由裁量權。

一、“司法依據”辨正

這個工作要注意講規格，沒有規格那是很危險的。要合乎標準才叫反革命，就是要搞真反革命，不要搞出假反革命來。”

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的上述論斷雖系針對反革命案件的審理而言，且僅關涉實體標準，但將其擴及各類案件的審理并無不當，因為其中涵攝了一個更具一般性的原則問題：司法工作要講規格、標準。然而，問題在于，何謂“規格”、“標準”?其外延如何?這直接關涉法理學中的兩個基本問題：“法的概念”與“法的淵源”。

與“大司法”的特征相對應，我們所采用的法的定義與規范法學的法的定義不同，②并不限于國家法，而是將習慣法亦包括在內。同時也與法人類學的法的定義不同，③而是對其范圍適加限制，即將群眾和干部意見、當事人主客觀因素、政治因素等事實性因素排除在外。事實上，恰如學者所言，“司法機關在處理各種案件時，雖然都稱‘依法辦事’，但實際上具有明顯的政治色彩，這也是政治統治的需要使然”。④這勢必要求司法人員對“法”作相對廣義的理解。

一般地，司法依據與法律淵源含義基本相同。①只有成為法律淵源的社會規范，才能成為司法機關的裁判依據。②對于法律淵源，美國學者E．博登海默的“正式淵源一非正式淵源”二分法頗具代表性。簡言之，法律的正式淵源意指“那些可以從體現為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源”。法律的非正式淵源意指“那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料”。③此一分類盡管在國內學界影響頗大，但其現實基礎乃是以美國為代表的英美法系的法律體系與司法實踐，其判例法制度、法官立法、區別技術、司法審查等特征使其迥異于大陸法系。因之，若欲將其作為分析中國法律淵源的工具，尚需對其適加修正，尤其是“正式淵源”與“非正式淵源”的外延。具體至1949—1956年這一時期，政策自始居于特殊而重要的地位，將其歸入“非正式淵源”顯然不合適，而“判例”在中國的合法地位至今尚未確立，將其歸入“正式淵源”亦屬不當。

故此，在保留“正式淵源一非正式淵源”這一分析框架的前提下，我們將其各自的外延作了合乎情境的修正。具體言之，此一時期的法律的正式淵源主要包括政策、法律、司法解釋、黨政文件、法院文件；非正式淵源主要包括習慣與判例。由此，正式司法依據與非正式司法依據的外延亦相應確定。

然而，我們的論述并不止于此，而是試圖在描述靜態司法依據的基礎上，分析其動態適用。誠然，此一做法面臨雙重困難甚至危險，在材料相對有限的情況下，描述尚且困難，分析勢必更具推測意味。

學者對于此一時期的司法依據多持類似觀點：“由于長期缺乏民法、刑法等基本法律，因而司法機關在很長的時間內，審判的依據實際上就是黨的政策。”①但恰如弗里德曼在論及“規則的現實性”問題時提出的質疑：“我們如何知道規則‘引起’行為?規則是在哪里，在書面上，但是書面上的規則可以常常是被置之不理。或者行為和規則可能沒有聯系，規則在事后使行為合理。規則是否決定案件?例如，某法官可以把一大堆規則塞進他的意見或引用整章整節的法典。他自稱受這些規則‘約束’，他的決定受這些規則支配。我們如何知道這些規則是否真要為他的決定負責?法官自己是否真正知道?”此外，“即使規則是沒有意思或完全不被理睬，不能因而認為法庭由偶然機會或反復無常的情緒主宰。它只是說要由官方規則以外的某種東西，如法官的態度和價值觀，來決定判決”。②盡管上述論斷僅涉規則，且以法律體系相對完備的現代西方國家為語境，但其所提出的問題卻不限于西方國家，而具相當普適性，適作修正仍可適用于有關此一時期司法依據的分析，其核心問題即“司法依據是否決定案件”?