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實質訴訟法范文第1篇

[論文關鍵詞]刑事訴訟；強制措施；發展

2013年1月1日新修訂的《刑事訴訟法》正式施行，新刑事訴訟法對強制措施進行了重要調整和完善，對拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕等各項強制措施都做了相應的修訂。至今已實施近兩年，取得了良好的效果，筆者立足于新修訂的刑事訴訟法對強制措施的完善，提出其中存在的不足。

一、強制措施概述

所謂強制措施是指在刑事訴訟中公安司法機關為了保障訴訟程序的順利開展，在必要的情況下依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制的訴訟處分方法。在刑事訴訟中，對公民人身自由的限制通常可以概括為“抓”、“押”、“審”三個階段。其中，“抓”指的是抓捕、截停、帶到等措施；“押”特指審前羈押或未決羈押；“審”是指審判以及定罪后對被告人判處的自由刑。刑事訴訟法規定的強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕五種，都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由為最基本的特點。

二、新修訂的刑事訴訟法對于強制措施的完善

（一）明確區分了取保候審與監視居住兩種強制措施

修改前的刑事訴訟法對取保候審與監視居住適用同樣的條件，原《刑事訴訟法》第51條之規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住……”首先將取保候審與監視居住適用條件同質化；其次，將是適用取保候審或者還是監視居住強制措施的自由裁量權交給了公安司法機關，由其進行判斷。新修訂的《刑事訴訟法》分別在第65條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審”和第72條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住”對取保候審和監視居住的適用條件進行了規定。區分了兩種強制措施的不同適用情形，有利于實踐中操作。根據條文，取保候審的適用范圍更廣，監視居住適用于危險性更強的犯罪嫌疑人、被告——只能適用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72條也明確了：“對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。”

（二）對于監視居住具體地點進行了規范

由于原刑事訴訟法對此并無相關說明，在實踐中出現了公安司法機關指定專門的監視居住地點，這讓監視居住實質上成為了羈押，嚴重違反了法律精神。在新修訂的《刑事訴訟法》第73條：“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行，無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。”這一規定有效防止了監視居住異化為羈押。在《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第126條第2款：“對被告人指定居所監視居住后，人民法院應當在24小時內，將監視居住的原因和處所通知其家屬；確實無法通知的，應當記錄在案。”保障了犯罪嫌疑人、被告人家屬的知情權，有效的避免了秘密羈押的出現，維護了犯罪嫌疑人、被告的合法權益。

（三）被強制執行人的權利得到進一步的保護

新修訂的《刑事訴訟法》正式將“尊重和保障人權”寫入條文，作為刑事訴訟法的原則確定下來，在強制措施一章也充分體現了該原則。1.允許辯護律師在犯罪嫌疑人第一次被訊問或者采取強制措施之日起就有權介入。偵查機關在此時有義務告知犯罪嫌疑人有權聘請辯護人。檢察機關在收到案件材料之日起三日內有義務告知犯罪嫌疑人有權聘請辯護人。這些規定都是為了保護被執行人的訴訟權利；2.對于拘傳之新規定，增加了“保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間”的條文規定，明確了犯罪嫌疑人的合法權利；3.新修訂的《刑事訴訟法》第117條規定：“一次拘傳持續的時間不得超過十二小時；案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，拘傳持續的時間不得超過24小時。”進一步完善了對犯罪嫌疑人的人權保護。

（四）逮捕的適用條件進一步細化

要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，“一般需具備三個條件：一是證據條件，必須有證據證明有犯罪事實，犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的，證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實。二是刑期條件，可能判處徒刑以上刑罰。三是社會危險性條件，采取取保候審不足防止發生社會危險性的。”新修訂的《刑事訴訟法》第79條第1款對“發生社會危險性”的可能情形進行了列舉：“1.可能實施新的犯罪的；2.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；3.可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；4.可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；5.企圖自殺或者逃跑的。”在第79條第2款又規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應當予以逮捕。”“被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。”《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》法釋〔2012〕21號第129條，130條都對應當逮捕的情形進行了具體規定。這些條款都進一步細化了逮捕的適用條件，體現了對逮捕這一最嚴厲強制措施的慎用精神，減少了司法公安機關的自由裁量權，維護了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。

（五）規定了檢察機關捕后羈押審查的制度

《刑事訴訟法》第93條明確：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”由此設立了捕后羈押審查的制度，成為檢察機關對刑事訴訟進行法律監督的手段之一，防止公權力濫用，及時發現針對犯罪嫌疑人、被告人的非法羈押行為并予以改正，以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法訴訟權利，有利于建立和諧有序的司法環境。

（六）犯罪嫌疑人、被告人的救濟權得到進一步強化

第一，新《刑事訴訟法》第95條明確：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在3日以內作出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。”擴大了可以申請變更強制措施的主體范圍，設置了公安司法機關應該為其作出的不予變更的行為進行說明的義務。第二，增加了檢察機關的監督權，要求檢察機關對于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性進行審查，經審查認為不需要繼續羈押的，應當建議作出羈押決定機關予以釋放或者變更強制措施。第三，新《刑事訴訟法》第96條明確了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羈押的案件中，不能在法律規定的偵查不能在本法規定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放；只有在需要繼續查證、審理的情形下，對犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候審或者監視居住。”

三、新修訂的刑事訴訟法強制措施漏洞及完善思路

（一）拘傳的漏洞及完善思路

《刑事訴訟法》第64條規定，在必要情況下只能對犯罪嫌疑人、被告人進行拘傳。這就將在刑事訴訟中具有重要意義的證人排除出了拘傳之外，在司法實踐中證人到庭率很低的狀況下，該規定不利于保證證人出庭作證，因此有必要將證人納入拘傳的適用對象，此舉可有效解決證人出庭的問題。為了避免變相羈押的出現，立法者在《刑事訴訟法》117條明確：“傳喚、拘傳持續的時間最長不得超過12小時或24小時，且不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘押被拘傳人”。但是并沒有對于同一犯罪嫌疑人、被告人針對同一案件進行拘傳最多次數以及相鄰拘傳之間的間隔。為了提高公安司法機關的辦案效率保證被拘傳人的正常生活工作，應該對拘傳次數進行限制，并將相鄰兩次拘傳之間的間隔規定為不低于12小時。

（二）監視居住的漏洞及完善思路

1.現行規定存在對同一犯罪嫌疑人、被告人針對同一案件進行重復監視居住的可能性。新《刑事訴訟法》第77條：“有關人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人監視居住最長不得超過6個月。”“最高人民法院、最高人民檢察院和公安部據此分別規定三機關各自對犯罪嫌疑人采取監視居住措施的期限分別不超過6個月。因此，就有可能出現極端情況即三機關對同一犯罪嫌疑人重復采取監視居住措施，此時被追訴人就被監視居住達到一年半之久。”這為公權力侵害犯罪嫌疑人的人身權利留下了空間，明顯違反了監視居住的立法本意。應該明確對同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事實進行監視居住的時間最長只能是6個月。

2.監視居住的場所仍應進一步明確。新《刑事訴訟法》第75條第一款：“未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所。”需要對住處、居所進行相應的界定，如果空間范圍過于寬泛比如所居住縣市則與取保候審之間難以區別，如果僅僅定義為居住的房屋，則就有變相羈押的可能性。需要明確住所應該是特定的區域比如村、小區。

（三）羈押的漏洞及完善思路

實質訴訟法范文第2篇

關鍵詞 專家輔助人 鑒定人 輔佐人

作者簡介：段明露，武漢大學法學院2013級民事訴訟法碩士。

在我國職權主義訴訟結構下，以審判權為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強大職權的作用，但職權主義訴訟傳統的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當事人擁有了主動開啟鑒定程序的權利，并得對鑒定意見進行質證，但這只是賦予了當事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對專門知識一無所知的當事人縱使享有提出疑問的質詢權，但真正要發現其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。

2013年1月1日開始實行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補充和完善，是保障鑒定意見客觀真實的手段，因此專家輔助人制度在我國現行的法治環境下是有存在的必要性。但筆者認為法律對于該制度規定的過于原則，存在下面幾個疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權限如何；三是專家輔助人意見的性質定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區民訴法中規定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實現其與鑒定制度的完美結合。

一、 專家輔助人的資格問題

我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強調必須是具有專業知識的人，只是強調了輔佐人對當事人有輔助作用即可。但有日本學者認為，所以認為輔佐人應該是具有某一領域專門知識的人。 根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。

日本的民訴法中雖然沒有規定輔佐人是具有專門知識的人，但在實踐中大多是特殊領域的專家、技術人員。我國法律則明確規定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現了立法者希望當事人能夠借助專業人員的協助實現對鑒定人鑒定意見的充分質證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業人士才有能力對專業性、技術性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協助當事人更清楚地了解案件事實。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實際意義的意見，對當事人也不可能提供任何實質性的幫助。如果當事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進行質詢，而是簡單地幫助自己進行訴訟活動中的其他事項，那么現行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實現這一功能，就沒有必要再予以重復地規定輔助人制度了，從這個角度分析，當事人的輔助人應當是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業性問題協助當事人進行質證，該專家輔助人此時不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質，其對當事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當事人的委托對其進行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機構統一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規定。

我國臺灣地區是將輔佐人是與人制度規定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業知識的情況，需要專家予以協助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應當在大多數情況下也是由具有專門知識的人擔任。

二、專家輔助人的地位和性質問題

我國專家輔助人的權限是針對鑒定鑒定意見進行質詢。而我國臺灣地區民訴法中輔佐人的權限不限于此，輔佐人是輔佐當事人行使權利的人，凡是當事人或訴訟人在期日內可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規定，如果當事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區相關規定擴大專家輔助人的權限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進外國的體制，需要結合我國司法實踐的具體情況進行法治建設。我國專家輔助人制度的設立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實現鑒定意見的客觀真實，促進鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區的輔佐人制度的設置則應該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴大專家輔助人的權限賦予其可以代為當事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現與訴訟人的交叉重疊，這樣會導致法律體系內部的混亂。

在日本關于輔佐人的性質學說上也存在著分歧，一種觀點認為輔佐人是人的一種，另一種觀點將輔佐人的陳述視為當事人本人的陳述。但通說認為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當事人的陳述，而且其發言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當然可以代為當事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區通說認為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當事人或訴訟人于期日出庭可以代為當事人的一切訴訟行為，包括承認、放棄訴訟請求，但在輔佐人時，不得超越人的權限實施其無權實施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當事人、訴訟人自己實施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實施的訴訟行為的效力后果及于當事人本人是不同的。 根據我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規定，沒有具體明確專家輔助人的性質以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個結構體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區的民訴法中規定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應該是訴訟人，訴訟人是基于當事人的意思自治產生的，無需經過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當事人（當然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔任的。專家輔助人的產生雖然也是以當事人的意思自治為前提，但必須經過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當事人不在場的情況下可以單獨出庭實施訴訟行為，而專家輔助人則在當事人不到庭時就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當事人在場時才能對當事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領域為當事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業性問題方面為當事人予以協助。

專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據法中應如何定位是一個值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據種類，只是可以幫助當事人對專業性很強的鑒定意見進行質證，發現其中存在的錯誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯誤的鑒定意見作為裁判的基礎予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經歷的案件事實向法官所作的陳述，只能是有關案件事實的陳述而不能摻雜任何個人的觀點和看法。專家輔助人對于專業問題提出的建議是針對案件發生后其中涉及到的專業性問題作出的建議，是利用自己的專業知識就某一問題闡述自己的意見，當然帶有該輔助人的主觀性認識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關系而具有不可替代性，而專家輔助人關鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據存在的，可以作為當事人陳述的一部分進行定位，既然專家輔助人的陳述視為當事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當事人能力的延伸，其提出的意見應當是作為主張的當事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實性、可靠性，而不是作為證據方法的當事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實。

三、專家輔助人的權限問題

我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進行了規定，而沒有規定其應在訴訟中負擔的義務。根據日本、我國臺灣地區民訴法關于輔佐人規定，專家輔助人應負有以下義務：一是專家輔助人應于期日在當事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業問題的意見應以口頭的方式向法官進行陳述；三是專家輔助人應針對鑒定意見或案件的專業問題運用自身的專業知識發現其中的缺陷、錯誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應當尊重訴訟期日的規定，于法定期日履行義務。

專家輔助人負有上述義務應當以享有相應的權利為前提，我國民事訴訟法可以參考以下幾項權利作為專家輔助人應當享有的權利：一是了解案件事實的權利。在鑒定人對相關案件的專門問題進行鑒定之前，必須以了解案件事實為前提，專家輔助人也應當享有了解案件事實的權利，專家輔助人只有在了解案件事實的前提下才能對案件中的專門問題作出分析判斷。二是獲得報酬權。鑒定人運用自己的專業知識為法院提供服務，訴訟人為當事人提供服務享有報酬請求權，專家輔助人作為一方當事人在專門知識領域的助手為當事人提供幫助，也應當享有相應的報酬請求權。但不同于鑒定人是向法院所負的公法上的義務，鑒定費用是由法院向鑒定人支付；專家輔助人是對當事人所負的私法上的義務，應當由當事人直接支付給專家輔助人，與鑒定費用一樣也屬于訴訟費用的一部分。三是拒絕提供專家輔助權。德國、日本及我國臺灣地區都規定了在證人有證言拒絕權相同情況下鑒定人可以拒絕進行鑒定，我國也應當予以借鑒。四是法庭辯論權。專家輔助人的職責就是幫助當事人對鑒定意見或專門問題進行質證，所以專家輔助人應有權參與法庭辯論。從專家輔助人的意見是作為主張的當事人陳述存在時，當事人主張的陳述也是存在于法庭辯論階段的。

實質訴訟法范文第3篇

關鍵詞：民事訴訟 非法公民 理性規制

一、民事訴訟非法公民的現狀透視

司法實踐中，許多非法定范圍內的公民承擔起人的角色，法官在辦理案件過程中往往忽視甚至無視其法定應然規則，致使民事訴訟公民制度失卻其本原樣態。

一是職業性公民未退出歷史舞臺。職業公民是一種以牟利為目的的活動，實踐中具有諸多危害。民訴法修改后，雖然對公民予以限制，但很多職業公民還是能夠偽造出相關的手續來取得公民的資格， 法院對此束手無策。

二是虛構身份公民層出不窮。現行民訴法將公民人限制為當事人的近親屬、所在單位、社區或有關社會團體推薦的人，取消了“人民法院許可的其他公民”。因此，公民要成為當事人的人必須符合這幾種情形。而實踐中，很多情況下公民人在授權委托書中虛構與當事人之間的關系。身份關系的虛實法院無法核對，為了查清案件事實，法院只能聽之任之。

三是非近親屬親友屢見不鮮。何為近親屬，實踐中把握不一，無限地擴大，甚至把“朋友”等都算入近親屬的范疇。根據法律規定，民事訴訟中的近親屬為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，除此之外的其他關系不屬于近親屬的范疇，雖然該規定有一定的不妥，但是法院作為司法機關，只能在法律規定的范圍內適用法律，因此，在實踐中對于近親屬的范圍必須要嚴格把握。

二、民事訴訟非法公民的成因分析

實踐中非法公民現象的出現非一蹴而就，有著諸多的因素，分析如下：

（一）司法理念的偏差

與形式正義相比，法官群體更偏重于實體正義，法官的關注點往往集中在案情的結果上，而不是得出案情的過程，這就使得公民的合法與否被忽略淡化。在非法公民出現的情況下特別是當事人本人未到庭的情況下，考慮到案件的進展和案情的查明，迫不得已漠視非法公民的存在。這也反映了當前法官程序意識的碎片化、權宜性。

（二）設計理念的影響

當事人的意思自由是民事領域的重要原則之一，一定程度上具有高于法律規定的效力。關系屬于民事關系的范疇，亦受意思自治原則的支配。雖然之前的民事訴訟法對人做出明確規定，但是有一兜底條款，即“人民法院許可的其他公民”，該條款的規定看似決定權在于法院，然而在司法實踐中，只要是當事人自己選擇的具有完全民事行為能力的人均被法院許可。現行民事訴訟法對公民的范圍予以修改，但是側重當事人意思自由的民事訴訟設計理念并沒有完全退出歷史舞臺，當事人仍然可以委托法律規定的非法律專業人士作為人。這就為非法公民的產生奠定了基礎。

（三）法律規定的缺位

現行民事訴訟法規定公民人必須與當事人之間具有特定關系或獲得相關機構的推薦，看似對公民的范圍予以調整，但是人的資格條件并未明確，同時民事訴訟法對公民的審查主體、程序、方式以及懲罰措施并未規定。

（四）替代性法律服務形式的不足

目前司法所、法律援助機構等替代性法律服務部門人才匱乏、投入力度不夠、服務范圍狹窄，將很多雖未達到困難標準但經濟條件確實窘迫的當事人拒之門外，在當事人法律知識欠缺，無力請律師、不能得到法律援助的情況下，選擇公民便成為無奈之舉。

三、民事訴訟非法公民的理性規制

（一）建立相對強制訴訟制度

相對強制訴訟人制度介于絕對強制訴訟制度與任意訴訟制度之間，所謂絕對強制訴訟制度即只允許律師和法律工作者案件，并且除法律規定的案件可以不委托人外，其余案件必須委托人。絕對強制訴訟制度中公民沒有存在的余地，也就無所謂合法與非法的區別。任意訴訟制度則是對人毫無限制。民事訴訟法修改前我國實行的是任意訴訟制度，現行民事訴訟法刪除了“經人民法院許可的其他公民”，以便“將實踐中一些違法變異的公民排除在外”， 但是任意訴訟制度并沒有得以實質性改變。目前建立絕對強制訴訟制度顯然不切實際，筆者認為可以采取折中措施，建立相對強制訴訟制度，即允許民事公民的存在，但要對民事訴訟公民人做出法律限制。

（二）完善法律規定，落實司法審查權

1、明確公民的民事案件范圍。民事公民人畢竟不是專業的法律服務人員，只要掌握基本法律知識即可，其的案件只能限定在事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的簡單民事案件范圍內。

2、明確公民的審查主體、審查方式、審查程序以及處罰措施。根據民事訴訟法的規定，我國公民的審查主體是人民法院，審查方式主要是書面的形式審查。在社區、單位或者人民團體推薦的人員作為訴訟人時候，建議推薦信中要注明推薦主體的聯系方式，以便法院核查，否則作無效處理。法院可以在庭前送達受理案件通知書、舉證通知書或者開庭傳票的時候告知當事人這一要求，并明確責任后果。其他審查程序和方式，很多文章早有論述。

3、賦予對方當事人異議權。該權利的賦予可幫助法院發現不良公民人。但異議權不能濫用，該權利的行使必須有初步的證據予以支撐并遵循一定的訴訟程序。具體可參照回避事項的異議程序執行。

（三）構建以底層民眾需求為導向的法律服務體系

1、完善基層法律服務建設。政府應加大投入，建立公益性法律服務機構，機構和人員不占行政、事業編制，為當事人提供義務法律咨詢、訴狀、代為訴訟等服務。此舉能有效彌補當事人訴訟能力的不足，減少非法公民的副作用。

實質訴訟法范文第4篇

【關鍵詞】法律援助刑事訴訟司法公正

所謂法律援助，在實踐當中又被稱為司法援助、法律幫助或者說是法律扶助，在援助的范圍上可以分為民事法律援助、刑事法律援助以及非訴訟性的法律援助，而在法律實踐過程中被人們所廣泛關注的還是刑事法律援助。從狹義上來說，刑事法律援助就是在刑事案件中針對貧困人員所提供的司法援助，而在廣義上來說還包括國家對這些法律援助對象的扶助。

法律援助制度概述

就法律援助而言，具體可以將其定義為由政府所專門設立的法律援助機構為主導，充分組織法律援助工作人員實現對某些特殊案件以及經濟困難當事人所提供的廉價或者是免費的法律服務。法律援助制度是伴隨著世界范圍內對人權保護的客觀要求而產生的，其主要的意義就在于實現人權的根本保障，而人權保障又是國家得以穩定發展的基礎，因此很多國家都格外重視法律對人權的保護。具體而言主要包括兩種方式：一是在國家立法上明確規定了公民所享有的權利；二是利用法律來實現當事人利益受到侵害時的補救和保護。

法律援助是國家以法律規定的形式，旨在保護那些特殊案件以及經濟困難案件中當事人的合法權益，通過減費或者是免費的方式來實現法律幫助的一種法律行為，不僅實現了法律對弱者或者貧困者的保護，體現出法律面前人人平等這一重要法律原則，同時也是維護社會穩定和健全社會保障制度的重要手段，因此具有十分重要的法律意義。

刑事法律援助制度的必要性

推動法治進程。我國一直以來都是將建設社會主義法治國家、實現依法治國作為新時期法制建設的發展目標，而法治基本的意義就是要實現合法性跟自由、人權、平等、民主、文明、效益等社會因素之間的完美結合。表現在具體的刑事訴訟過程中，其中一個重要的體現就是法律援助，讓所有參加訴訟的當事人都可以得到擁有法律專業知識人員的幫助。在刑事訴訟過程中健全刑事法律援助制度不僅可以從法律制度上保證對弱者和貧困人員的法律保障，實現法律救濟機制和社會保障法律體系的健全和完善；同時也還能通過法律援助制度的進一步深入發展，實現對公民權利的平等保護，在最大限度上實現對法律尊嚴的維護，從而實現對法治進程的推動。

保障司法公正。我們通常所說的司法公正主要包括兩個方面的內容：司法程序公正和實體法律公正，而后者實體法律公正的實現往往必須要依靠程序上的公正。在我國的刑事司法實踐中，如果在審判過程中沒有律師的參與，一般都會被認為是程序上的不公正，因此在刑事訴訟過程中辯護律師的介入是體現程序公正的重要標準。因此如果想要保障司法上的公正就必須要保證刑事訴訟當事人在訴訟的各個階段都能得到律師有效的幫助，這也是我國建立法律援助制度的重要意義所在，在為當事人實現法律援助的同時，實現對司法公正的保障。

實現平等。法律面前人人平等是我國最為重要的法律原則，其體現出來的內容不僅表現為法律形式上的平等，同時也表現為法律利益和結果上的平等。而在實踐過程中，法律上的平等如果想要變為現實中的實質性平等，其中一個重要的方面就是必須要讓所有的個體都能擁有尋求法律保護的機會。由于我國在訴訟法中規定公民在進行訴訟活動和請律師的過程中都必須要繳納一定的費用，但是現實中確實存在有些公民無力承擔訴訟費用的情況，如果沒有法律援助制度，勢必會讓這類人群因為貧困或者其他方面的原因無法得到專業法律上的保護，其公民享有的法定權利就無法得以實現，在合法權益受到損害的過程中也無法得到有效的救濟。

完善我國刑事法律援助制度的具體措施

增加法律援助的指定機關。我國目前在刑事訴訟法上對被告人接受法律援助的具體時間，都是在審判階段，這就決定了法律援助的指定機關只能是法院。而最高檢、最高法以及公安部和司法部在2005年9月針對刑事訴訟中的法律援助下發了相關文件，在文件中規定了法律援助的申請機關可以包括人民法院、人民檢察院和公安機關所在的法律援助機構。當犯罪嫌疑人在被公安機關或者是人民檢察院第一次訊問之后，或者是采取強制措施之后，必須要告知犯罪嫌疑人，如果存在經濟困難的情況，可以向當地的法律援助機構申請法律援助。除了一些涉及到國家秘密的案件，其他的在申請法律援助的過程中都不需要得到偵查機關的批準。

而在案件的審查階段，人民檢察院應該在收到移送審查案件三日內，在告知犯罪嫌疑人可以有權委托律師等辯護人的同時，如果存在經濟困難的情況，可以向當地的法律援助機構申請；在對被害人、法定人以及近親屬告知可以委托律師等作為訴訟人的同時，也要告知如果存在經濟困難可以申請當地的法律援助。而這些形式都是對于刑事訴訟法上關于法律援助的一種補充

適當擴大刑事法律援助的適用對象。由于我國目前自身發展程度并不高，其經濟實力并不雄厚，這就決定了我國目前在法律援助上沒有過多的財力可以覆蓋到更多的人群，但是縱觀法律援助在世界范圍內的整體發展可以看出，刑事法律援助在適用對象上的擴大是一個必然的發展趨勢。在我國刑事訴訟法針對法律援助的相關規定中，對經濟困難的被告人，法律條文上用的是“可以”為其申請法律援助，而對于未成年人犯罪或者是可能會被依法判處死刑的被告人，用的則是“應當”為其申請法律援助，這體現了兩者之間的差別，“可以”說明了對于經濟困難的被告人而言還是存在不為其申請法律援助的可能性。筆者認為應該將兩者統一起來，針對經濟困難這一人群也應該使用“應當”，這才能更好地體現出法律援助的意義所在。

在刑事法律援助的適用對象上，跟國外的法律援助相比，我國目前的適用對象還比較的狹小。首先筆者認為，可以在法律援助的人群中適當增加婦女和老年人，體現出對特定人權的保護，同時在針對盲、聾、啞的殘疾人進行保護的過程中，可以繼續擴大為對所有殘疾人；在經濟困難的參考標準上，不能僅僅將貧困的標準限定為貧困線以下，而是需要針對不同地區的經濟發展程度而實行不同的參考標準。整體上來說，我國就是需要逐步將法律援助制度的適用人員擴大為國內所有在經濟上無力承擔法律服務的人群以及可能會受到監禁的所有特定人群，這是法律援助適用人群的最低標準，同時還要在國家經濟能力可以承受的前提上，提高刑事法律援助的各項標準。

大力發展法律援助專職律師隊伍。目前在法律援助機構中主要依靠的就是法律援助專職律師，實踐中就是指在法律援助機構執業的律師。專職律師的主要職責就是在于接受援助機構的指派，為需要法律援助的人員進行無償的法律服務。這些專職律師跟普通的社會律師不同，其收益并不是依靠具體辦案中的收費，而是有其固定的工資收入，因此他們在日常工作中只能接法律援助的案件。目前在不少國家沒有法律援助的專職律師，而一般的社會律師又不愿意接受，因此只能選擇那些尚不成熟、專業能力不高的律師來進行，這樣就無法很好地實現法律援助的根本意義。

規范社團組織參與刑事法律援助。社團組織是我國目前在法律援助過程中可以利用的比較主要的社會力量，但是由于社會團體自身的性質所決定，我國的社團組織在參與刑事法律援助的過程中必須進行更為嚴格的規范。首先是必須要對這些社團組織給予足夠的定位，由于我國的法律援助都是以律師作為主體力量，并且需要有統一的工作程序、機構設置和服務對象，這些限制都決定了社團組織只能作為法律援助的輔助力量；第二就是需要對社團組織參與法律援助的范圍進行界定，其界定的原則需要從受援助的最大可能性以及我國法律援助對象的分布情況來進行綜合考慮；第三是要對社團組織設立法律援助機構的客觀要求給予最為基本的規定。

實質訴訟法范文第5篇

關鍵詞：審查逮捕；辯護律師；新《刑事訴訟法》

2012年3月，我國通過了新《刑事訴訟法》，增加、修改眾多條款，貫徹"尊重和保障人權"的理念，我國刑事法治發展邁出了堅實的一步。辯護制度的修改給予律師更多的信心迎接挑戰，而強制措施制度的修改為犯罪嫌疑人、被告人提供更具體的權利保障，律師如何在新《刑事訴訟法》賦予的這些權利的基礎上為犯罪嫌疑人、被告人實施有效辯護就成為我們普遍關注的問題。

一、我國逮捕實施情況

表一反映的是2005年至2011年我國檢察機關批準（決定）逮捕犯罪嫌疑人的情況。可以看出，從2005年至2011年全國平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，這意味著每年有將近93萬的犯罪嫌疑人在審前處于羈押狀態。從逮捕率的角度來看，我國的逮捕率是比較高的，以2010年和2011年為例，2010年全國全國檢察機關受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數為980404人，批準逮捕916209人，逮捕率約為93.5%；2011年全國檢察機關受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數為1022875人，批準逮捕908756人，逮捕率約為88.8%，平均逮捕率高達90%以上。

表二是2005年至2010年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況（缺2009年的數據），可以發現全國每年有將近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告緩刑、判處拘役、管制、單處附加刑或者免于刑事處罰，換言之，全國每年有超過30萬名犯罪嫌疑人被逮捕提起公訴后未獲徒刑以上的刑罰。根據刑訴法的規定，逮捕的刑罰要件為"可能判處徒刑以上刑罰"。雖然檢察機關在審查批捕時擁有自由裁量權，但是超過30萬的被逮捕人沒有達到徒刑以上刑罰的要求，犯罪嫌疑人的人權保障何在？況且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于偵控機關的控制之下，其后果是，被逮捕人完全淪為偵訊的對象，逮捕成為一種重要的偵查方法，其目的主要就是為了獲得犯罪嫌疑人的口供，從而導致實踐中刑訊逼供、變相刑訊、以捕代偵等違法現象屢禁不絕。

二、原因透析

（一）辯護上：律師在審查逮捕階段不能進行有效辯護

事實上，在《刑事訴訟法》修改以前，律師在偵查階段只是作為犯罪嫌疑人的法律幫助者，不享有辯護律師的訴訟權利，介入審查逮捕程序困難重重。"更為可嘆的是，律師自身難保，其在偵查階段的介入被視為"鋪滿鮮花的陷阱"，致使律師發揮作用難上加難。"審查逮捕具有明顯的行政化特征缺乏律師的有效介入，犯罪嫌疑人憑借自身的力量難以單獨對抗強大的國家力量，錯捕、濫捕凸顯的問題就會更加嚴重，不但犯罪嫌疑人的基本訴訟權利得不到保障，而且司法機關的司法權威也受挑戰。目前控辯雙方地位的懸殊已成為不爭的事實，若犯罪嫌疑人在審查逮捕階段又失去辯護律師的幫助，無異于以卵擊石，與糾問式的訴訟結構毫無區別。

（二）觀念上：司法機關嚴重的打擊犯罪觀念

依據《刑事訴訟法》第7條的規定：人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責、互相配合、互相制約，這意味著我國刑事訴訟是三機關流水線作業、共同打擊刑事犯罪。在此前提下，逮捕成為了檢察機關打擊犯罪的強有力武器，并且批捕案件的數量是檢察人員重要的考核機制，如果在審查階段釋放被逮捕的人或者審判階段宣告被告人無罪，會被視為司法腐敗的表現，要承受打擊犯罪不力的責難。

（三）事前審查上：審查批捕程序的行政審批式、形式化

審查批準逮捕程序是刑事訴訟程序的重要組成部分，應該體現訴訟的性質，具體結構應具有"三角形"的形態，而我國的檢察機關對逮捕的審查基本上依賴公安機關提供的書面材料，采取"個人審查、集體討論、檢察長決定、重大案件檢察委員會討論決定"的方式作出決定，不需要聽取犯罪嫌疑人或者律師的意見。檢察機關依據書面材料難以發現偵查機關是否有違法收集證據、刑訊逼供等行為，使得檢察機關在偵查階段的法律監督權形同虛設，失去了程序正義的外觀。

（四）事后審查和救濟上：事后審查的不健全以及司法救濟機制的缺失

我國1996年《刑事訴訟法》只規定人民法院、人民檢察院和公安機關如果發現對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當的，應當及時撤銷或者變更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者被告人委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施。可以看出，對于羈押性強制措施的適用的變更只能由偵查機關提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部監督，被羈押人一般不享有請求中立機構予以復查的權利。而且對這種強制措施是否予以變更的審查過程也不具有公開性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便將處于長時間的羈押狀態，進而等待檢察機關提起公訴以及法院進行審判。

三、新《刑事訴訟法》關于律師介入審查逮捕的規定

（一）偵查階段律師辯護人的訴訟地位的確立

1996年的《刑事訴訟法》規定律師在偵查階段有權介入，在偵查階段可以行使實體和程序辯護，只是沒有明確辯護人的身份，并且偵查階段介入的賦予的權利有限很難行使，使得律師在偵查階段本應發揮的作用大打折扣。新《刑事訴訟法》第33條明確賦予偵查階段律師辯護人身份，擺脫了現行刑訴法偵查階段律師只是"為犯罪嫌疑人提供法律幫助的人"這樣一種含糊的身份。并且此次修法與《律師法》基本相銜接，有利于解決律師在司法實踐中遇到的"會見難、閱卷難、調查取證難"（簡稱"三難"）問題。偵查階段確立律師辯護人的訴訟地位，并輔之于相應的訴訟權利對律師進行有效辯護奠定堅實基礎。

（二）律師介入審查逮捕程序的明確化

2004年最高人民檢察院《關于在辦理審查逮捕案件中加強訊問犯罪嫌疑人工作的意見》；2006年《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》；另外，2010年最高人民檢察院、公安部關于印發《最高人民檢察院、公安部關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》第13條進行了規定，同時我國各地方也進行了探索性的嘗試，幾年的實踐表明，聽取犯罪嫌疑人的意見存在積極意義，故新《刑事訴訟法》第86條吸收了這些規定的合理內核，不僅要求檢察機關審查逮捕需要訊問犯罪嫌疑人，并重點強調聽取辯護律師的意見，使得律師在審查逮捕期間發揮作用的空間擴大。偵查階段律師作為辯護人訴訟地位的確立，律師"三難"問題在立法層面的突破解決，為律師充分發表辯護意見，將案件阻止在審查逮捕階段奠定制度基礎。

（三）有限的羈押審查機制的引入，事后審查制度的完善

根據現行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民檢察院不會審查犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件或者是否還存在逮捕的必要性，而新《刑事訴訟法》賦予檢察機關對逮捕必要性的審查權，第93條規定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。"這一修改是檢察機關行使國家法律監督權的具體體現，與86條事前逮捕審查相互銜接，體現立法者對限制逮捕的態度，對于完善和建立我國的羈押審查制度有積極意義。

四、逮捕制度完善的展望

（一）從聽取意見制度的實質化和程序化向逮捕聽證的漸進式改革

其一，在現有規定的基礎上實現聽取意見制度的實質化和程序化，建立必要的程序性制裁機制和救濟機制，同時需要相應的配套措施來保障聽取意見制度的實施，建立必要的程序性制裁機制和有效的救濟機制。檢察機關是國家法律監督機關這一制度設計存在歷史淵源，一時難以改變，筆者不贊成現階段取消檢察機關法律監督的性質，因此程序救濟和制裁的主體交由檢察機關行使對當下的中國來說是科學的、合理的。當前的主要問題是如何使檢察機關的法律監督權實質化，具體到審查逮捕階段，筆者建議若有關司法人員在審查逮捕階段阻礙辯護人依法行使訴訟權利的，檢察機關要依法秉公處理，對司法人員進行懲戒，并與司法人員職位晉升掛鉤；同時及時將處理結果反饋辯護人。當然，這種制度設計還需要很多配套制度的跟進，但更關鍵的是在我國今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救濟機制，才是刑事法治改革的應有之意。

其二，逮捕聽證程序的漸進式改革。逮捕聽證是在檢察機關的主持下，公安機關、犯罪嫌疑人及其辯護律師對案件事實進行質證和辯論，檢察機關決定是否逮捕的程序。新《刑事訴訟法》修改以前，無論是理論界還是實務界，都有人主張以聽證的方式進行審查逮捕，但新《刑事訴訟法》仍然沒有明確逮捕聽證程序，雖然檢察機關審查批準逮捕可以詢問證人等訴訟參加人，聽取辯護律師的意見，但僅僅局限于一方主體，并未強制要求偵查機關參加。逮捕聽證程序運用在刑事訴訟審查逮捕程序有利于實現各方參與以及程序正義，有利于保障犯罪嫌疑人的基本訴訟權利，應該成為今后我國審查逮捕制度改革的方向。故筆者建議未來在新《刑事訴訟法》第86條的基礎上建立逮捕聽證程序，人民檢察院審查逮捕時要求偵查機關、犯罪嫌疑人及其辯護人到場，對犯罪嫌疑人是否應該逮捕進行說明，控辯雙方通過辯論的方式表達各自的主張和意見，并根據案件情況許可旁聽人員參與聽證的旁聽。

（二）法律援助程序的增加以及律師自身素養的提高

其一，增加法律援助程序，設立公設辯護人。此次新《刑事訴訟法》第34條擴大了法律援助的范圍，但依我國目前的司法狀況，尚不可能為所有沒有能力聘請律師的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障沒有辯護人的犯罪嫌疑人、被告人在審查逮捕階段的訴訟權利？筆者建議增加法律援助程序，設立公設辯護人制度，使大多數的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辯護。我國目前法學專業畢業生嚴重過剩，建立公設辯護人制度有利于緩解就業壓力，提高法學專業畢業生的就業率，這未嘗不是一件好事。

其二，律師界自身的努力。"一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人，為世人所不齒之徒辯護的人的態度。在大部分專制國家里，獨立自主的辯護律師隊伍是不存在的。誠然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標志之一就是政府開始迫害辯護律師。"律師制度的發展是法治民主化發展的產物，現代律師越來越受到社會的普遍關注。我國律師尤其是刑辯律師雖面臨一系列的挑戰，很多權利僅限于紙面，所以律師在提高自身專業素養的前提下，更要以樂觀的態度面對條款，因為任何權利都是斗爭而來的。新《刑事訴訟法》賦予了律師在審查逮捕階段的權利，律師應敢用、靈活用，爭取將刑事辯護發揮在最有效的程度。

參考文獻：

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