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我于XX年3月29日成為公司的試用員工,迄今為止已滿兩個月的試用期,根據公司的規章制度,現申請轉為公司正式員工。
作為一位應屆畢業生,初到公司,自己曾擔心該如何適應這新的環境,并好好的工作。但經過幾天,在公司寬松融洽的工作氛圍和團結向上的企業文化中,讓我的思想發生了轉變,并且也慢慢的適應了自己從原本的學生到現在的職員角色的轉變。
在研發中心的工作中,我一直嚴格要求自己,認真并且及時的做好自己接下的每一項任務,同時在某些不清楚的問題上虛心的向同事學習和請教,不斷提高和充實自己,希望自己能早日獨當一面,更好的發揮出自己的價值。當然,對于剛入職并且新接手一個項目時,難免會出現一些小差錯需要同事的指正,這也讓我懂得在處理各種問題時要考慮的更全面。在此,我要感謝部門同事對我的指導與幫助。
經過這兩個月的試用下來,我認為我已經能夠獨立并且及時的完成上級安排下來的任務。當然,并不能因為這點小成就就自滿,因為自己還有許多地方還要學習的,就比如自己的團隊協作能力等等…所以這也使我更加迫切的想要以一名正式員工的身份在這里工作,通過自己的奮斗體現自己的人生價值。
對與我國有司法協助協議的外國法院作出的離婚判決,按照協議的規定申請承認。
第二條 外國法院離婚判決中的夫妻財產分割、生活費負擔、子女撫養方面判決的承認執行,不適用本規定。
第三條 向人民法院申請承認外國法院的離婚判決,申請人應提出書面申請書,并須附有外國法院離婚判決書正本及經證明無誤的中文譯本。否則,不予受理。
第四條 申請書應記明以下事項:
(一)申請人姓名、性別、年齡、工作單位和住址;
(二)判決由何國法院作出,判決結果、時間;
(三)受傳喚及應訴的情況;
(四)申請理由及請求;
(五)其他需要說明的情況。
第五條 申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經常居住地不一致的,由經常居住地中級人民法院受理。
申請人不在國內的,由申請人原國內住所地中級人民法院受理。
第六條 人民法院接到申請書,經審查,符合本規定的受理條件的,應當在七日內立案;不符合的,應當在七日內通知申請人不予受理,并說明理由。
第七條 人民法院審查承認外國法院離婚判決的申請,由三名審判員組成合議庭進行,作出的裁定不得上訴。
第八條 人民法院受理申請后,對于外國法院離婚判決書沒有指明已生效或生效時間的,應責令申請人提交作出判決的法院出具的判決已生效的證明文件。
第九條 外國法院作出離婚判決的原告為申請人的,人民法院應責令其提交作出判決的外國法院已合法傳喚被告出庭的有關證明文件。
第十條 按照第八條、第九條要求提供的證明文件,應經該外國公證部門公證和我國駐該國使、領館認證。同時應由申請人提供經證明無誤的中文譯本。
第十一條 居住在我國境內的外國法院離婚判決的被告為申請人,提交第八條、第十條所要求的證明文件和公證、認證有困難的,如能提交外國法院的應訴通知或出庭傳票的,可推定外國法院離婚判決書為真實和已經生效。
第十二條 經審查,外國法院的離婚判決具有下列情形之一的,不予承認:
(一)判決尚未發生法律效力;
(二)作出判決的外國法院對案件沒有管轄權;
(三)判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的;
(四)該當事人之間的離婚案件,我國法院正在審理或已作出判決,或者第三國法院對該當事人之間作出的離婚案件判決已為我國法院所承認;
(五)判決違反我國法律的基本原則或者危害我國國家主權、安全和社會公共利益。
第十三條 對外國法院的離婚判決的承認,以裁定方式作出。沒有第十二條規定的情形的,裁定承認其法律效力;具有第十二條規定的情形之一的,裁定駁回申請人的申請。
第十四條 裁定書以“中華人民共和國××中級人民法院”名義作出,由合議庭成員署名,加蓋人民法院印章。
第十五條 裁定書一經送達,即發生法律效力。
第十六條 申請承認外國法院的離婚判決,申請人應向人民法院交納案件受理費人民幣一百元。
第十七條 申請承認外國法院的離婚判決,委托他人的,必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書。委托人在國外出具的委托書,必須經我國駐該國的使、領館證明。
第十八條 人民法院受理離婚訴訟后,原告一方變更請求申請承認外國法院離婚判決,或者被告一方另提出承認外國法院離婚判決申請的,其申請均不受理。
第十九條 人民總法院受理承認外國法院離婚判決的申請后,對方當事人向人民法院起訴離婚的,人民法院不予受理。
第二十條 當事人之間的婚姻雖經外國法院判決,但未向人民法院申請承認的,不妨礙當事人一方另行向人民法院提出離婚訴訟。
申請人:xx,住所: xxx.電話:xxx
被執行人:xx,住所: xxx.電話:xxx 申請事項:
1. 強制被執行人履行xx人民法院xxxx年x月x日做出的xx號民事判決書,立即給付申請人各項經濟損失xx元.
2. 請求被執行人承擔延遲履行期間xx元的債務利息,即按同期銀行貸款利率加倍支付(自xxxx年x月x日至執行完畢當日).
3. 請求被執行人承擔案件的受理費用xx元.
4. 由被執行人承擔本案執行費用.
事實與理由:
申請人xx與被執行人xx,xxxx糾紛一案,貴院已做出xx號民事判決.根據判決,被執行人應于該判決生效后十日內賠償申請人各項經濟損失共計xx元,并承擔案件的受理費用xx元.
現該判決已經生效,但被執行人并沒有在生效判決確定的時間內履行支付義務,因此特向人民法院申請強制執行,以維護申請人的合法權益.
xxxx年x月x日
隨后,1998年出臺的《規定》對于上述申請條件作了調整,《規定》第90條規定:被執行人為公民或其他組織,其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結,無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的,在被執行人的財產被執行完畢前,對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該被執行人的財產參與分配。第92條規定:債權人申請參與分配的,應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書,寫明參與分配的理由,并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院,并說明執行情況。《規定》對《意見》允許已經起訴的債權人申請參與分配的規定進行了糾正,同時明確了申請參與分配應向原申請執行法院提交參與分配申請書。此外,按照《規定》的要求,申請參與分配必須具備三個條件:1)執行程序開始后及財產被執行完畢前;2)債權人必須取得執行依據;3)被執行人無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務。在第三個條件上,概言之,《規定》要求被執行人的其他財產(也可能無財產)不足清償全部債務,而《意見》則是要求被執行人的財產不能清償所有債權,其差別在于判斷衡量是否能夠償還全部債務的財產范圍不同。
《解釋》第508條規定:被執行人為公民或者其他組織,在執行程序開始后,被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的,可以向人民法院申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人,可以直接申請參與分配,主張優先受償權。《解釋》第509條規定:申請參與分配,申請人應當提交申請書。申請書應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由,并附有執行依據。參與分配申請應當在執行程序開始后,被執行人的財產執行終結前提出。可以看到,《解釋》刪除了《規定》中指出的申請參與分配的債權人將申請材料交由原申請執行法院,再由原申請執行法院轉交給主持分配的法院的規定。此外,按照《解釋》的規定,被執行人的債權人參與分配必須符合三個條件:1)執行程序開始后;2)債權人必須取得執行依據或者是對被執行的財產具有優先權或擔保物權的;3)被執行人的財產不能清償所有債權。對比而言,《解釋》規定的三個條件與《意見》的規定更為接近,差別在于《解釋》延續了《規定》關于參與分配的債權人必須取得執行依據的內容,同時增加了對被執行的財產具有優先權、擔保物權的債權人申請參與分配的資格。理論上而言,上述三個條件均為客觀條件,可根據客觀事實進行判斷。而且需要注意的是,不論《意見》抑或《解釋》,均明確要求申請人應當提交申請書,申請書應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由,因此,《意見》與《解釋》均不僅要求被執行人的財產不能清償所有債權,且要求申請參與分配的債權人必須對這一事實提供證明材料。換言之,若債權人無法提供被執行人的財產不能清償所有債權的事實與理由,其無法參與分配。
二、“被執行人的財產不能清償所有債權”如何認定
實際上,《解釋》規定的第三個條件并非通過簡單的事實羅列便可認定,是否滿足第三個條件,必須先解決如下問題:被執行人的財產是指其所有財產抑或被執行法院所控制的財產?所有債權的范疇如何界定,是否包含未取得執行依據的債權?假若僅指取得執行依據的債權,如何窮盡此類債權的范圍?在財產尚未作出處置前,其僅有的是理論上的評估價值,而其實際處置價值多少則無法得到確認。因此,如何判斷被執行人的財產不能清償所有債權則是擺在欲申請參與分配的債權人面前必須解決的問題。
(一)被執行人的財產范疇如何界定
首先,需要界定的是這里的被執行人的財產是指被執行人的全部財產抑或執行法院已處置的財產。假若僅指已被執行法院所處置的財產,那么將極大的擴大了參與分配的范圍。例如某一執行法院執行到一筆執行款,在未對申請條件進行修正的前提下,只要這筆執行款不能清償所有債權,其他取得執行依據的債權人便可參與分配,這將產生許多參與分配案件,導致執行陷入混亂。因此,此處的被執行人財產應指被執行人的全部財產。
從理論上分析,所有被執行人的財產是有限的,完全可通過查詢統計的方式窮盡其財產情況,但問題在于,當前執行法院尚無法窮盡查明被執行人的財產情況,更遑論取得執行依據的債權人,其更無法查明被執行人的全部財產情況。在此背景下,取得執行依據的債權人實際上無法提供被執行人全部財產不能清償所有債權的證明材料,其將承擔無法提供該材料而導致無法參與分配的后果。
(二)所有債權的范疇如何界定
北京市曾于2013年8月份召開全市高、中級法院執行局(庭)長座談會,并于會后形成《關于案款分配及參與分配若干問題的意見》的會議紀要,該紀要第7條第2款規定,《規定》第90條中,“全部債務”是指申請參與分配并符合參與分配條件和程序的債權之和(包括遲延履行利息和遲延履行金)。但該種關于全部債務的內涵的界定,存在邏輯上的循環定義,詳言之,全部債務范疇的界定決定著債權能否申請參與分配,但上述規定又指出全部債務是指能夠申請參與分配的債權之和。從理論上而言,債權包括已經取得執行依據的債權與尚未取得執行依據的債權,因此,我們需要解決的第一個問題在于:《解釋》中的債權是否包括未取得執行依據的債權。《解釋》第508條第2款規定,有優先權、擔保物權的債權人,可以直接申請參與分配,主張優先受償權。因此,對于事實上具有優先受償權的債權,司法解釋允許其未經法院等有權機關確認即可進人參與分配程序。而對于不具有優先受償權的且未取得執行依據的普通債權,其未經法院等有權機關進行司法確認,按照民訴法的規定,執行必須以相關生效的法律文書為執行依據,而將已經起訴的債權人納入參與分配債權人范疇,將導致執行法官必須對此債權進行實體上的判斷,承擔訴訟階段法官的職責,此舉定會招致針對執行法官越權的批評意見。?從審慎角度出發,若將此部分真實性未經司法確認的普通債權納入所有債權范圍,將無法解釋其為何在參與分配程序中不能分配到執行款。因此,《解釋》中的所有債權不應包括未取得執行依據的普通債權。
需要解決的第二個問題在于取得執行依據的債權與未取得執行依據的具有優先權及擔保物權的債權如何窮盡。當前,司法實務中,客觀上無法統計出被執行人涉及的全部債權,哪怕是取得執行依據的債權。雖然最高人民法院要求所有裁判文書上網,但是民事調解書并未屬于上網的范疇,此外還包括公證債權、仲裁機關確認的債權等等。而無法窮盡所有債權,將可能導致《解釋》中的“所有債權”數量減少,導致無法滿足“被執行人財產無法清償所有債權”的前提,進而導致部分取得執行依據的債權人無法參與分配。
(三)如何判斷被執行人的財產不能清償所有債權
延續上文分析,實際操作中均難以對被執行人的財產及所有債權的范疇進行準確界定。但是,從另一角度分析,假若被執行人的財產及所有債權范疇可以界定,那么對于尚未被處置的財產,其價值亦無法確定。在執行實務中,對于被執行人財產的判斷標準有評估價與最終的拍賣處置價,兩者往往未能等同。換言之,對于未被處置的財產,其價值無法確定,進而無法準確判斷被執行人的財產是否不能清償所有債權。
三、準破產制度帶來的實務難題
破產制度解決的是債務人的所有財產在所有債權之間如何分配。?而啟動這一分配的原因在于債務人喪失清償能力的,亦即資不抵債或者不能清償,?相對應的則是破產法所規定的債務人的全部資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力,在此背景下對債務人的有限資產于所有債權間按照破產法規定的清償順序進行分配。
我國參與分配制度為最高人民法院的《意見》所設立,自設立以來經過了兩次司法解釋的修改。從三部司法解釋所規定的內容來看,參與分配制度具有明顯的破產制度的烙印。《意見》與《解釋》均規定申請參與分配的債權人必須提供債務人的財產不能清償所有債權的事實與理由,更有甚者,《規定》第96條直接規定:被執行人為企業法人,未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業,其財產不足清償全部債務的,應當參照本規定9〇條至95條(即參與分配)的規定,對各債權人的債權按比例清償。由此可見,參與分配制度與破產制度同樣適用喪失清償能力這一前提,對于不能清償所有債務的企業,司法解釋明確允許其可在參與分配制度與破產制度間選擇適用,最高人民法院已然將參與分配制度作為破產制度的替代品,參與分配制度與破產制度并無明確差異,均是對債務人資產的分配。而這種制度間界限的模糊恰恰是參與分配制度一直以來屢被詬病的根源所在。?此外,參與分配這一替代性制度僅有司法解釋中寥寥數語的規定,其與破產法較為完整的法律規定及司法解釋具有天壤之別,規定的缺乏及已有規定的不可操作性,導致參與分配制度在司法實務中產生多種難題,具體到本文所研究的參與分配制度的申請條件而言,要求債權人提供債務人所有財產不能清償所有債務的事實,實際上將不少債權人阻擋在參與分配大門之外,導致參與分配未能實現其原有的功能。
四、以破解執行競合為目的的參與分配制度的確立
因此,從破解執行競合的角度出發,參與分配的申請條件有必要予以修改,具體修改為:被執行人為公民、企業或者其他組織,在執行程序開始后,被執行人的其他已經進入執行程序的債權,若該債權的執行法院查無其他財產可供執行的,可以向主持分配的法院申請參與分配;若該債權的執行法院已執行到部分財產,且財產已處置完畢的,可以向主持分配的法院申請參與分配,且已執行到位的財產必須一起被分配;若該債權的執行法院已執行到部分財產,但該財產尚未處置的,不得申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人,可以直接申請參與分配,主張優先受償權。
(一)除具有優先權和擔保物權的債權外,申請參與分配的債權必須為已進人執行程序的債權
具有優先權或擔保物權的債權,此類債權可優先于普通債權受償,其優先受償的法理依據為法律所賦予,因此,有必要允許此類債權直接申請參與分配。但對于未有優先權和擔保物權的普通債權而言,不論其已提起訴訟抑或已取得執行依據,均不能申請參與分配。原因在于,首先,未取得執行依據的債權的真實性尚未經審判程序所確認,若徑直申請參與分配,將導致執行法官承擔審理職能,有違審執分離的規定;再者,參與分配制度設立的初衷在于解決因執行競合導致的沖突,其屬于執行程序的內部制度,已取得執行依據的債權實際上也未申請執行立案,不應參與執行程序;另外,我國民事訴訟法第224條規定,強制執行的管轄地包括一審法院所在地、被執行人所在地及財產所在地,而若允許取得執行依據的債權參與分配,事實上變相使其進入執行程序,此舉將突破民事訴訟法關于執行管轄的規定。
(二)欲申請參與分配的債權,其執行法院須提供相應的查無財產可供執行的證明材料
對于欲申請參與分配的債權,必須由執行法院提供查無財產可供執行的相關證明材料,
此舉在于避免有財產可供執行的法院消極執行,在查詢到被執行人的財產已被其他法院查封、凍結或扣押后,徑直向查封、凍結或扣押財產的法院發送參與分配函而未采取其他任何執行措施。此外,該規定亦與參與分配的功能取向相符合。即另案的僨權人申請參與他案的執行分配的原因,并不是因為債權人沒有提供財產線索及執行法院未積極查找財產情況,而是因為在現實條件下,被執行人只有已知的被處置的財產,除申請參與分配外,另案的債權人無法通過其他途徑實現自己的債權。
(三〉欲申請參與分配的債權的原執行法院若已執行到財產,申請參與分配的前提為該財產已處置完畢,且除該財產外無其他財產可供執行
l、受訴人民法院是賠償義務機關的
(1)賠償申請書(一式三份,參照本指南所附的格式);
(2)是受害人或受害人的繼承人、與受害人有撫養關系的親屬的證明文件(身份證、戶口簿、護照、公證、文書等);
受害人是法人或者其他組織,已經撤銷登記或終止運營的,承受其權利的公民、法人和其他組織申請國家賠償,應提交其與作為受害人的法人或者其他組織有權利承受關系的證明文件;
(3)證明人民法院違法侵權事實存在的法律文書(刑事判決書、民事裁定書、決定書等);
(4) 人民法院以各種形式確認違法侵權事實的法律文書(改判無罪的刑事判決書、撤銷原民事裁定或決定的新的民事裁定書或決定書、人民法院審判監督庭作出的確認人民法院及其工作人員違法行使職權的裁定書、判決人民法院工作人員有罪的生效刑事判決書或裁定書、紀檢監察部門對違法行使職權的工作人員作出的黨紀、政紀處分決定書等);
(5)證明損失存在的有關證據材料。
2、賠償義務機關是下級人民法院,賠償請求人不服下級人民法院作出的賠償決定,向上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定的
(1)第1類案件所列材料;
(2)下級人民法院做出的賠償決定書。下級人民法院逾期未作出賠償決定的,應提供已向下級人民法院申請賠償的證據。
3、賠償義務機關是人民法院以外的其他司法機關,賠償請求人不服復議機關的復議決定,向人民法院賠償委員會申請作出賠償決定的
(1)賠償申請書(一式三份,參照本指南所附的格式);
(2)是受害人或受害人的繼承人,與受害人有撫養關系的親屬的證明文件(身份證、戶口簿、護照、公證文書等);
受害人是法人或其他組織,已經撤銷登記或終止運營的,承受其權利的公民、法人和其他組織申請國家賠償,應提交其與作為受害人的法人或其他組織有權利承受關系的證明文件;
(3)證明司法機關違法侵權行為存在的法律文書(刑事拘留證、逮捕證、查封、扣押、凍結、追繳決定等);
(4) 違法侵權行為已被賠償義務機關、復議機關、人民法院、紀檢監察部門等確認的法律文書或其他書面材料(撤銷拘留決定、撤銷逮捕決定、不起訴決定、判決被告人無罪的一、二審刑事判決書或裁定書、解除財產強制措施的決定書、判決司法機關有關責任人有罪的生效刑事判決書或裁定書、紀檢監察部門對有關機關和個人的處分決定等);
(5)證明損失存在的有關證據材料;
(6)賠償義務機關做出的賠償決定書和復議機關做出的復議決定書。賠償義務機關和復議機關逾期未作出賠償決定和復議決定的,應提供已先后申請賠償和申請復議的有關證據。
4、共同賠償案件的賠償請求人向賠償義務機關申請賠償的
(1)上述第3類案件第(1)、(2)、(5)項所列材料;
(2)一審判決被告人有罪的未生效刑事判決書;
(3)二審改判被告人無罪的刑事判決書、裁定書。或者二審人民法院發回一審人民法院重審后,一審人民法院改判被告人無罪的生效刑事判決書。或者公訴機關在案件重審期間申請撤訴,一審人民法院準許其撤訴的裁定書等。
5、賠償請求人不服賠償義務機關作出的共同賠償決定,向上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定的