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勞動合同法無固定期限勞動合同用人單位應(yīng)對
一、《中華人民共和國勞動合同法》及無固定期限勞動合同概述
(一) 勞動合同法
什么是勞動?勞動是人有目的、有意識的制造工具,按事物的本質(zhì)和規(guī)律改造事物的社會活動。勞動是創(chuàng)造價值的唯一要素。
什么是勞動關(guān)系?勞動關(guān)系是勞動者成為用人單位的成員,在用人單位管理下提供有償勞動的社會關(guān)系。勞動者與用人單位構(gòu)成了勞動關(guān)系最基本的組成。而為了調(diào)整這一關(guān)系,勞動法應(yīng)運(yùn)而生。
在勞動關(guān)系中,無論是人力還是財力,單個的勞動者均是處于弱者的地位。因而,勞動法的基本原則就是傾斜保護(hù)勞動者原則。2008年1月1日起實施的《勞動合同法》很好的貫徹了這一原則。
(二) 無固定期限勞動合同
“無固定期限”在理論解釋上一直存在分歧,由于法律一直也沒有明確的定義,歷來很難達(dá)成共識。在《勞動合同法》中,對其作了如下解釋:
《勞動合同法》第十四條第一款規(guī)定:“無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。”
由字面含義看來,無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同相比,最大的區(qū)別就在于是否有確定的到期終止時間。
依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定,固定期限勞動合同在約定期限屆滿時,勞動合同自然終止。而無固定期限勞動合同,由于沒有具體的確定的終止時間,因而不存在到期終止,一般情況下,它是在勞動者退休時,勞動合同才終止,但是只要勞動者在退休前出現(xiàn)解除勞動合同的法定情形,用人單位即可予以解除。
二、用人單位普遍存在的誤區(qū)
無固定期限詼合同是否就意味著不能變更或解除?相信這一點是大多數(shù)用人單位在了解到無固定期限勞動合同最初的第一反應(yīng)。員工想來就來、想走就走,而用人單位既要被員工吃得死死的,還要隨時提防他們的隨意離職。
《勞動合同法》規(guī)定了4種必須簽訂無固定期限勞動合同的情形,包含了連續(xù)工作10年的老員工、距離法定退休10年以內(nèi)的老員工、已連續(xù)簽訂了2次勞動合同的員工及事實勞動關(guān)系等方面。許多用人單位誤以為無固定期限勞動合同是一經(jīng)簽訂就不能解除的,于是一到敏感時刻,就盲目的急著和員工切斷勞動關(guān)系,生怕一個不小心就被迫和員工簽下了無固定期限勞動合同,把自己給“套牢”。
其實,這是對無固定期限勞動合同的一種誤解。無固定期限勞動合同不但能被解除,而且還有多種的解除方式。
(一)協(xié)議解除
勞動合同也只是合同的一種,它必然具有合同的一般特性,只要勞動合同的雙方當(dāng)事人協(xié)商一致,該合同即可以解除。
《勞動合同法》第三十六條規(guī)定:“用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以解除勞動合同。”只要雙方協(xié)商一致,無固定期限勞動合同也可以變更為固定期限勞動合同。并且除了期限以外,雙方也可以就工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動條件等等方面進(jìn)行協(xié)商變更。
(二)法定解除
只要是合同,就必然有其法定的解除規(guī)定。無固定期限勞動合同自然也不會例外。《勞動合同法》對于由用人單位主動提出的法定解除事項也做了比較詳細(xì)的規(guī)定。
《勞動合同法》第三十九條規(guī)定了當(dāng)勞動者存在在試用期間被證明不符合錄用條件;嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度;嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位的利益造成重大損害;同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正;被依法追究刑事責(zé)任等情形的,用人單位可以解除勞動合同。
(三)約定解除
用人單位可以在與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的時候,在合同內(nèi)規(guī)定一些約定一些諸如業(yè)績、工作表現(xiàn)等的解除勞動合同的事項。那么,當(dāng)所約定的解除條件成立的時候,用人單位即可與勞動者合法解除勞動合同。
三、用人單位的正確應(yīng)對方式
表面看,《勞動合同法》確實使企業(yè)喪失了合同到期終止這一維護(hù)企業(yè)利益的最終手段,但其實用人單位在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)的自還是非常大的。
(一)善加利用企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度
1嚴(yán)肅考核制度。最能切實反應(yīng)出勞動者是否勝任用人單位安排給其的工作的,就是本單位考核制度。只有詳細(xì)的記錄下該員工平日的工作情況,才有利于用人單位的人力資源管理。故用人單位要嚴(yán)格制定本單位的考核制度以及企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章制度,這樣才能在選拔培養(yǎng)優(yōu)秀人才的同時,淘汰掉一部分不能勝任工作的人。
強(qiáng)硬處理不能勝任工作的勞動者。
對于已發(fā)現(xiàn)的、不能很好勝任工作的勞動者,用人單位一定要及時與其終止、解除勞動合同,以免在連續(xù)簽訂了兩次固定期限勞動合同后,無意中構(gòu)成了簽訂無固定期限勞動合同的法定條件,為以后留下隱患。
(二)在合同內(nèi)約定終止合同的條件
用人單位在與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的時候,可以在合同內(nèi)約定解除合同的條件,企業(yè)不要白白浪費(fèi)這一維護(hù)自身權(quán)益的機(jī)會。但是要注意,不能將法定的解除合同的條件添加到約定的條件中借此來規(guī)避經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,這是違法的。
(三)及時保留證據(jù)
面對勞動者不愿意訂立無固定期限勞動合同的,用人單位一定要及時保留下其自愿不訂立無固定期限勞動合同的證據(jù),比如錄音、錄像等方式。
現(xiàn)實生活中,有些勞動者明明符合法定訂立無固定期限勞動合同的條件,但當(dāng)用人單位提出與其訂立合同的時候,先是假意拒絕,卻在之后又以此作為討要雙倍工資的借口。
《勞動合同法》第八十二條規(guī)定:“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”
為免勞動者利用此項規(guī)定謀求利益,用人單位一定要及時保留下相關(guān)證據(jù)。
(四)把握考察機(jī)會
根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定,連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后,就具備了在下一次訂立勞動合同時,訂立無固定期限勞動合同的條件。因此,企業(yè)要好好地把握住這僅有的兩次考察機(jī)會。在這兩次勞動合同過程中,要仔細(xì)觀察勞動者是否勝任工作,是否適合本單位工作。
四、《中華人民共和國勞動合同法》的立法追求
《勞動合同法》是勞動體系的一部基礎(chǔ)性的法律。相比1995年1月1日開始實施的《勞動法》,它在勞動合同的訂立、履行、變更、終止、解除以及相對應(yīng)的法律責(zé)任方面,均作了更進(jìn)一步的完善與明確。
《勞動合同法》在宗旨、目的、基本精神上都繼承了《勞動法》的規(guī)定,但是在技術(shù)性、體制性的規(guī)定上,《勞動合同法》則突破了《勞動法》。
(一) 促進(jìn)企業(yè)管理的正規(guī)化、合法化,確保勞動關(guān)系的穩(wěn)定化、長期化、書面化
一是加強(qiáng)了對于無固定期限勞動合同的規(guī)定,力促勞動關(guān)系的長期化與穩(wěn)定化
《勞動合同法》第十五條第二款規(guī)定:“用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。”二是化了簽訂勞動合同的具體條件,保證了勞動關(guān)系的正規(guī)化、書面化與合法化。
在規(guī)定了勞動合同所應(yīng)具備的必備條款外,《勞動合同法》還規(guī)定了用人單位可以與勞動者協(xié)商約定試用期、培訓(xùn)、保守商業(yè)秘密、補(bǔ)充保險和福利待遇等事項,大大增加了用人單位到期終止合同的成本。
(二) 提高企業(yè)合法用工、到期終止的成本
《勞動合同法》第三十六條至第四十四條,詳細(xì)規(guī)定了解除勞動合同的條件。同時,還規(guī)定了用人單位對勞動者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w情形。
(三) 大幅度提高企業(yè)非法用工、非法杰出的成本
《勞動合同法》第八十條至第九十五條,對于非法用工制訂了詳細(xì)的處罰規(guī)定與法律責(zé)任。這些規(guī)定不僅增加了企業(yè)的違法成本,同時對于那些合法的企業(yè)的市場競爭力也做了比較有益的幫助。
《勞動合同法》對無固定期限勞動合同制度的規(guī)定,對于企業(yè)而言有利有弊。雖然和任何其他法律一樣,該法存在著一些不足,需要立法技術(shù)對此不斷加以完善,但自其頒布實施以來,都已經(jīng)讓用工關(guān)系朝著和諧的方向邁進(jìn)了一大步。
參考文獻(xiàn):
[論文摘要]《勞動合同法》頒布實施以來,關(guān)于無固定期限勞動合同制度存在種種非議。本文從三個方面對無固定期限勞動合同制度進(jìn)行了分析梳理,認(rèn)為《勞動合同法)對無固定期限勞動合同制度的調(diào)整,加強(qiáng)了對勞動者的保護(hù),但并非是對原有制度的顛覆。
《勞動合同法》頒布實施以來,關(guān)于無固定期限勞動合同制度存在種種非議,一時間眾說紛紜。有人甚至認(rèn)為無固定期限勞動合同將使用人單位重回“鐵飯碗”時代,凡此種種,不一而論。那么,無固定期限勞動合同到底是什么樣的一種制度,《勞動合同法》中的對無固定期限合同制度又有那些變化,筆者認(rèn)為有必要加以梳理,以便更加清晰地認(rèn)識無固定期限勞動合同制度。
一、無固定期限勞動合同的含義
無固定期限勞動合同制度并非由《勞動合同法》首次規(guī)定,1995年1月1日實施的《勞動法》第二十條規(guī)定,勞動合同的期限分為有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作為期限,但《勞動法》沒有對無固定期限勞動合同給出定義。原勞動部在95年8月4日實施的《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》中對無固定期限合同予以了明確。該意見第20條規(guī)定,無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。而《勞動合同法》第十四條規(guī)定,無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。從“不約定終止日期”到“約定無確定終止時間”,《勞動合同法》在原有基礎(chǔ)上更精準(zhǔn)地表達(dá)了無固定期限合同的含義。
與固定期限勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同相比,無固定期限勞動合同的鮮明特征就在于無確定終止時間。所謂無確定終止時間,是指勞動合同沒有一個確切的終止時間,勞動合同的期限長短不能確定,只要沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的條件,雙方當(dāng)事人就要繼續(xù)履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。但無固定期限既不等于“永久”,也并非不能解除或終止,一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形,無固定期限勞動合同也同樣能夠解除或終止。
作為勞動合同的一種,“無固定期限勞動合同”不同與《合同法》中的“合同”。因此,所謂“無固定期限合同以突破合同原理的方式進(jìn)行推進(jìn)”是不成立的。盡管《勞動合同法》第三條規(guī)定了,訂立勞動合同,應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用,這些與一般合同訂立無異的原則,但它們是置身于《勞動合同法》立法宗旨之下的原則,是一部社會法中的原則。“明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),保護(hù)勞動者的合法權(quán)益,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。”這一立法宗旨本身就體現(xiàn)了《勞動合同法》傾斜保護(hù)勞動者的立法導(dǎo)向,所有的制度設(shè)計都應(yīng)該圍繞這一目標(biāo)而展開,無固定期限勞動合同也不例外,其目的就在通過制度設(shè)計中的傾斜性保護(hù),平衡現(xiàn)實當(dāng)中實力懸殊的勞資力量對比,而明確這一點也是展開進(jìn)一步討論的前提。
二、無固定期限合同的訂立
無固定期限勞動合同的訂立是用人單位和勞動者都非常關(guān)注的一個問題。除了原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第20條中規(guī)定的雙方協(xié)商訂立無固定期限合同外,《勞動法》第二十條第二款規(guī)定,勞動者如果在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上,當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應(yīng)當(dāng)訂立元固定期限的勞動合同。原勞動部關(guān)于《勞動法若干條文的說明》中有關(guān)于、本條的說明,“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”,是指已有勞動合同到期,雙方同意續(xù)延的。并非指原固定工同意而一律訂立無固定期限的勞動合同。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第22條對此進(jìn)一步予以明確,規(guī)定“在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不問斷達(dá)到十年,勞動合同期滿雙方同意續(xù)訂勞動合同時,只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限的勞動合同。
根據(jù)上述規(guī)定,勞動者要想與用人單位簽訂無固定期限勞動合同必須滿足三個條件。1.工齡條件,勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上;2.自愿續(xù)訂,當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同;3.勞動者提出,勞動者主動提出訂立無固定期限的勞動合同。仔細(xì)分析《勞動法》中關(guān)于無固定期限合同的規(guī)定,我們會發(fā)現(xiàn)在實踐中用人單位很容易采用一些方式來規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂。1.在十年工齡屆滿前,與勞動者解除勞動合同;2.使連續(xù)的計算工作時間中斷,工齡歸零;3.十年期滿,以需要雙方同意為由,拒不續(xù)約。200r7年,華為公司要求工齡滿8年的員工須在20o8年元旦前(即《勞動合同法》實施前)“主動辭職”,然后“依法”補(bǔ)償,解約后再競聘上崗,試圖通過此舉,使連續(xù)的計算工作時間中斷,工齡歸零,以規(guī)避相關(guān)法律。“華為辭職事件”暴露了原有立法的不足。
《勞動合同法》在第十四條第三款中增加了視為訂立無固定期限勞動合同的情形,還對《勞動法》中訂立無固定期限勞動合同條件和程序進(jìn)行了改進(jìn)。《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定,有下列情形之一,勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同:(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。
與《勞動法》相對照,《勞動合同法》1.?dāng)U大了無固定期限勞動合同的適用范圍,變《勞動法》單一的工齡條件,為工齡、簽約次數(shù)雙重條件,二者具備其一即可;2.改變了續(xù)訂的程序,取消了“雙方同意”,變《勞動法》中的自愿續(xù)簽為強(qiáng)制續(xù)簽;3.對勞動者的行為要求有了改變,變《勞動法》中要求勞動者提出明確要求訂立無固定期限合同,為除勞動者要求訂立固定期限勞動合同外,即除勞動者要求不訂立外,應(yīng)當(dāng)訂立元固定期限勞動合同。《勞動合同法》的規(guī)定,一定程度上壓縮了用人單位規(guī)避法律的空間,對應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的勞動者提供了更加充分和有力的保護(hù),但無論是擴(kuò)大適用范圍,還是改變續(xù)訂程序都只是為了把原有的思想落實到制度層面。
三、無固定期限勞動合同的解除、終止
無固定期限勞動合同的解除、終止問題在《勞動法》環(huán)境下并不引人關(guān)注。《勞動法》關(guān)于解除、終止勞動合同的規(guī)定散見在一系列不同的條文當(dāng)中。《勞動法》從第23條至第27條分別規(guī)定了期滿終止、約定終止、協(xié)商解除、法定解除四種勞動合同結(jié)束的情形。無固定期限勞動合同作為勞動合同形態(tài)的一種,同樣適用于上述規(guī)定。這些規(guī)定雖然覆蓋到了結(jié)束無固定期限勞動合同的主要形態(tài),但仍然存在著諸多不足之處。1.約定終止的存在,給了用人單位利用強(qiáng)勢地位侵犯勞動者權(quán)益的空間,沒有考慮到當(dāng)事人雙方地位的特殊性;2.在法定解除中,首先,用人單位與勞動者解除勞動合同的依據(jù)不夠規(guī)范,“規(guī)章制度”、“勞動紀(jì)律”全憑用人單位說了算;其次,解除過程中未能很好體現(xiàn)對困難職工的保護(hù)。例如,《勞動法》第二十七條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)性裁員,但對于裁員過程中需要照顧的對象缺乏明確的規(guī)定。
與《勞動法》相比,《勞動合同法》規(guī)范和完善了解除、終止勞動合同的條件。1.變約定終止為法定終止;《勞動合同法》第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動合同終止條件”作為勞動合同必備條款的規(guī)定。《勞動合同法實施條例》第十三條更是明確規(guī)定,用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。事實上,變約定終止為法定終止了。2.規(guī)范法定解除條件;在過失性辭退中,《勞動合同法》通過第四條明確了規(guī)章制度制訂的民主程序,強(qiáng)調(diào)了職工的參與,又在第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動紀(jì)律”作為勞動合同必備條款的規(guī)定,不僅厘清了“勞動紀(jì)律”與“規(guī)章制度”的關(guān)系,還規(guī)范了過失性辭退的適用。在無過失性辭退中,《勞動合同法》第四十二條在《勞動法》第二十九條的基礎(chǔ)上,增加了兩項:(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的。填補(bǔ)了以前的空缺,強(qiáng)化對患病和年老者的保護(hù)。在經(jīng)濟(jì)性裁員中,《勞動合同法》第四十一條與《勞動法》第二十七條相比,確定了需要報告的裁員規(guī)模和優(yōu)先留用人員的順序,操作性更強(qiáng),突出了用人單位的社會責(zé)任。
《勞動合同法》對于解除、終止無固定期限合同制度的調(diào)整,引來眾多質(zhì)疑,《勞動合同法》環(huán)境下,無固定期限合同能否解除、終止,是否會形成新的用工制度僵化,成為用人單位最為關(guān)心的問題之一。盡管《勞動合同法》收緊了解除、終止勞動合同的條件,但在滿足法定條件的情況下,用人單位仍然可以與簽訂無固定期限合同的勞動者解除、終止合同。《勞動合同法實施條例》對于用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同的情形進(jìn)行的歸納,規(guī)定了十四種用人單位可以解除勞動合同的情形。通過比較分析,我們可以發(fā)現(xiàn)《條例》第十九條規(guī)定的十四種情形,其實就是對《勞動合同法》第二十六條第一項、第三十九條單方即時辭退、第四十條無過失性辭退和第四十一條經(jīng)濟(jì)性裁員等條文的匯總。相關(guān)內(nèi)容在‘勞動法)第十八條第二項、第二十五條、第二十六條、第二十七條中也有規(guī)定。《勞動合同法》還在《勞動法》的基礎(chǔ)上對于用人單位可以與勞動者終止勞動合同的條件進(jìn)行了修改完善,第四十四條規(guī)定了六種用人單位可以終止勞動合同的情形。可見,無固定期限勞動合同無論是在原有的法律環(huán)境下,還是在新的法律環(huán)境下都是可以被解除或終止的。
【相關(guān)法條】
《中華人民共和國勞動法》
第二十條勞動合同期限分為有固定期限,無固定期限和以完成一定的工作為期限.勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上,當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同.
《中華人民共和國勞動合同法》
第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。
第十三條固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以訂立固定期限勞動合同。
第十四條無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同:
(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;
(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;
(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同,是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。
用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。
勞動合同分固定期限合同、無固定期限合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。
【專家解讀】
相比勞動法:無固定期限勞動合同的簽訂發(fā)生了很大的變化。一、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。二、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
【應(yīng)對策略】
從用人單位的角度來看,就應(yīng)該根據(jù)本單位工作性質(zhì)的需要來正確評估和選擇勞動合同期限,一般情況下建議采取中長期的勞動合同期限,并借把公司骨干留得更久為企業(yè)做更多貢獻(xiàn)。作為勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)該提倡簽訂2年以上固定期限勞動合同,也可以與勞動者協(xié)商一致,合理使用以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同,這點使用項目式工作任務(wù)。
關(guān)于必備條款之:勞動報酬
第十八條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確,引發(fā)爭議的,用人單位與勞動者可以重新協(xié)商;協(xié)商不成的,適用集體合同規(guī)定;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的,實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的,適用國家有關(guān)規(guī)定。
【專家解讀】
1、正常工作時間工資與勞動報酬的關(guān)系;
2、工資約定的常見方法:
A、最低工資約定法;B、工資全額約定法;
C、實得工資法;D、基本工資法(正常工作時間工資);
E、基本工資加績效工資法。
3、工資支付的時間約定
4、工資約定的影響分析
應(yīng)對建議:D、E;同時注意:崗變薪變;績效考核、企業(yè)經(jīng)營效益的問題
【應(yīng)對策略】
根據(jù)新法對勞動者報酬的規(guī)定,勞動者對勞動報酬約定需通過工會和職工代表進(jìn)行集體協(xié)商一致才能確定。用人單位與勞動者約定工資有以下幾中常見方法:最低工資約定法;工資全額約定法;實得工資法;基本工資法(正常工作時間工資);基本工資加績效工資法。作為企業(yè)應(yīng)選基本工資法(正常工作時間工資);基本工資加績效工資法更適用。同時注意:崗變薪變;績效考核、企業(yè)經(jīng)營效益的問題。
關(guān)于必備條款之:工作內(nèi)容和工作地點
【相關(guān)法條】
《中華人民共和國勞動法》
第十九條勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立,并具備以下條款:
(一)勞動合同期限;
(二)工作內(nèi)容;
(三)勞動保護(hù)和勞動條件;
(四)勞動報酬;
(五)勞動紀(jì)律;
(六)勞動合同終止條件;
(七)違反勞動合同的責(zé)任.勞動合同除前款規(guī)定的必備款外,當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容.
《中華人民共和國勞動合同法》
第十七條勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款:
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;
(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;
(三)勞動合同期限;
(四)工作內(nèi)容和工作地點;
(五)工作時間和休息休假;
(六)勞動報酬;
(七)社會保險;
(八)勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù);
(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。
【專家解讀】關(guān)于必備條款之:工作內(nèi)容和工作地點:
工作內(nèi)容和工作地點,根據(jù)企業(yè)不同性質(zhì),企業(yè)自身的發(fā)展及企業(yè)范圍,靈活定工作地點,可以定具體的,相對具體的,模糊的。一般情況下,范圍寬泛相對比較有利。
關(guān)于必備條款之:勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害
【相關(guān)法條】
《中華人民共和國勞動合同法》
第十七條勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款:
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;
(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;
(三)勞動合同期限;
(四)工作內(nèi)容和工作地點;
(五)工作時間和休息休假;
(六)勞動報酬;
(七)社會保險;
(八)勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù);
(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。
《中華人民共和國勞動法》
第十九條勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立,并具備以下條款:
(一)勞動合同期限;
(二)工作內(nèi)容;
(三)勞動保護(hù)和勞動條件;
(四)勞動報酬;
(五)勞動紀(jì)律;
(六)勞動合同終止的條件;
(七)違反勞動合同的責(zé)任。
[關(guān)鍵詞] 《勞動合同法》 “強(qiáng)資本、弱勞工” “傾斜保護(hù)”
一、《勞動合同法》出臺的背景
改革開放30年來,低成本的勞動給我們帶來經(jīng)濟(jì)的高增長,而我們卻忽視了一個最根本的問題,那就是這種繁榮并非所有的成員都能分享,甚至可以說,這種繁榮是以犧牲勞動者利益為代價換來的。伴隨著改革開放的深入發(fā)展,這種低成本勞動的負(fù)面效應(yīng)也在日益凸顯,尤其是在“強(qiáng)資本、弱勞工”的格局下,勞資矛盾已經(jīng)成為影響中國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的主要問題之一。特別是國際上,中國加入WTO 后,國際社會對中國勞工權(quán)益等關(guān)注較多,壓力也很打,同時,低成本的“中國制造”也引發(fā)了越來越多的反傾銷與對中國產(chǎn)品質(zhì)量的質(zhì)疑。
國家有關(guān)部門在《勞動法》執(zhí)法大檢查中發(fā)現(xiàn):在勞動合同中存在諸多問題,包括不簽合同、短期合同過多、試用期簽用、勞務(wù)派遣不規(guī)范等問題,嚴(yán)重暴露了《勞動法》的執(zhí)行力不足,特別是合同環(huán)節(jié)缺少剛性約束,從而導(dǎo)致以上問題愈發(fā)嚴(yán)重。特備是震驚全國的山西“黑磚窯事件”直接促成了增強(qiáng)勞動者權(quán)益保護(hù)的《勞動合同法》于2007年6月19日在人大審議時全票通過,并于2008年1月1日正式實施。
二、《勞動合同法》的進(jìn)步意義
第一,通過“傾斜保護(hù)” 保證勞動者權(quán)益的實現(xiàn)。合同關(guān)系本應(yīng)是平等當(dāng)事人雙方的關(guān)系,實行“平等保護(hù)”或者“均衡保護(hù)”原則,但是勞動合同是一種特殊的法律關(guān)系:勞動者不是商品,勞動力才是商品。對勞動者的權(quán)益實行“傾斜保護(hù)”,有利于糾正當(dāng)今勞動關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)的重大失衡現(xiàn)象,發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。所以,在用人單位和勞動者之間不能完全適用民商法律關(guān)系中的平等原則來調(diào)整,而應(yīng)實行“傾斜保護(hù)”,明確規(guī)定保護(hù)勞動者的合法權(quán)益,于是,有必要采取一些剛性的規(guī)定來保障勞動者的合法權(quán)益。
第二,推動企業(yè)珍惜和重視人力資源。企業(yè)間的競爭說到底就是人才的競爭,人才日益成為企業(yè)的核心競爭力,隨著我國人口結(jié)構(gòu)的變化,勞動力相對緊張的時代將會到來,高端企業(yè)已把人才視為核心競爭力,認(rèn)為保護(hù)員工很重要,往往一上來就簽訂中長期勞動合同,而目前我國的一些企業(yè)太功利,用人就是用其黃金時期,而用完就辭掉,沒有很強(qiáng)的責(zé)任感,從而導(dǎo)致員工沒有歸屬感。所以,《勞動合同法》關(guān)于無固定期限合同等制度安排,一是增強(qiáng)企業(yè)對勞動者的責(zé)任;二也是增強(qiáng)勞動者對企業(yè)的歸屬感,從而有利于企業(yè)的發(fā)展和社會穩(wěn)定。
第三,積極轉(zhuǎn)變發(fā)展路徑,加快產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整,尤其是發(fā)達(dá)地區(qū)的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。目前國內(nèi)一些地區(qū)對《勞動合同法》反應(yīng)比較強(qiáng)烈,特別是一些地區(qū)的外資企業(yè)撤出,去勞務(wù)成本更低的國家。根據(jù)全球纖維紡織國際管理咨詢機(jī)構(gòu)(Werner)的2007年世界主要紡織工業(yè)小時勞動成本的全球比較報告中國勞動力成本不斷增加,接近每小時1美元,而據(jù)越南、柬埔寨、孟加拉國、印尼等國家的官方統(tǒng)計數(shù)據(jù),其國內(nèi)紡織業(yè)成本分別為每小時0.29美元、0.36美元、0.22美元、0.36美元。從未來趨勢來看,全球跨國公司將部分加工制造產(chǎn)業(yè)從中國東部沿海轉(zhuǎn)移到中西部及其他發(fā)展中國家也是一種必然。同時,這樣的企業(yè)從中國東南沿海轉(zhuǎn)出,正符合我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)提升和發(fā)展的需求。
三、《勞動合同法》的不足之處
第一,《勞動合同法》第二十二條第一款規(guī)定:“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用,對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期”,那么,具體怎么界定“專項”培訓(xùn)費(fèi)用,則需要相關(guān)的立法和司法機(jī)關(guān)予以明確。
第二,《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定:“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”,在此,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕痤~標(biāo)準(zhǔn)也有待明確。
第三,《勞動合同法》第四十七條第一款規(guī)定“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月的工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付”,但是緊接著第二條款又規(guī)定:“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按照職工月平均工資的數(shù)額支付,向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年”。按照這一規(guī)定,可能會出現(xiàn)用人單位在職工離職前加工資,以便使其高于本地區(qū)上年度職工月平均工資,而適用第二條款規(guī)定,以減少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,所以有待對本條的使用范圍加以補(bǔ)充規(guī)定。
《勞動合同法》通過一些剛性的法律條款建立國內(nèi)的無固定期限用工制度,引導(dǎo)用人單位與勞動者簽訂長期合同,改善勞動關(guān)系短期化的現(xiàn)狀,給予勞動者更多的就業(yè)保障和福利待遇,同時也是用人單位獲得可持續(xù)發(fā)展的一種雙贏的選擇。雖然勞動合同法目前還有待進(jìn)一步完善,但是,在“強(qiáng)資本、弱勞工”格局下,它的實施具有重大而深遠(yuǎn)的意義。
參考文獻(xiàn):
[1]2007年6月19日,《勞動合同法》
[2]馬培生:勞動經(jīng)濟(jì)學(xué).中國勞動社會保障出版社,2002年第1版
[3]穆懷中:社會保障國際比較.中國勞動社會保障出版社,2002年第1版
[4]鄧大松:社會保險.中國勞動社會保障出版社,2002年第1版
按照勞動合同法的規(guī)定,用人單位應(yīng)當(dāng)在建立勞動關(guān)系后1個月內(nèi)簽訂勞動合同或者簽完勞動合同后建立勞動關(guān)系。這里大家要注意,以前的規(guī)定,將勞動關(guān)系分為兩種情形,即勞動合同關(guān)系和事實勞動關(guān)系,并根據(jù)是否簽訂勞動合同而區(qū)別待遇,比較明顯的一點,就是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等與工勤人員只有形成勞動合同關(guān)系的才適用勞動法;這次勞動合同法統(tǒng)一為勞動關(guān)系,這是合理并符合邏輯的。
2、不簽合同的法律后果
雖然勞動合同法沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合同,但從不簽訂勞動合同的法律后果看,如果用人單位不與勞動者簽訂勞動合同,用人單位則面臨著以下風(fēng)險:
(1)雙倍工資的懲罰
如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂勞動合同,則用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者兩倍的工資。(山東省勞動合同條例,曾經(jīng)規(guī)定如不簽合同,用人單位除支付工資外,還按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)的3倍補(bǔ)償勞動者。)用人單位不與勞動者簽訂勞動合同,還面臨一個信用風(fēng)險,即使用人單位與勞動者原達(dá)成口頭協(xié)議,不用簽訂勞動合同,但如果用人單位最終沒有滿足勞動者的一定的需求,勞動者可以隨時向勞動部門舉報,而要求支付兩倍工資,所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風(fēng)險也應(yīng)簽訂勞動合同。
(2)認(rèn)定無固定期限合同關(guān)系成立