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民商法制度論文范文第1篇

論文關鍵詞 社會經濟 民商法 價值體系

我國為了適應新時展的要求，不斷完善和健全相關的法律法規，提升立法質量，提高法律實施水平。在《合同法》、《物權法》、《知識產權法》、《公司法》等民商立法和修改的過程中，我們可以發現社會經濟中民商法的變化與發展演變。

一、社會經濟中民商法價值體系的變化和發展

經濟的迅速發展，給社會的生產和生活活動帶來了重大的變化，使得社會關系日益復雜化，而民商法的價值和意義愈加凸顯出來，在社會生活中發揮著愈加重要的作用。同時，社會經濟的發展促使民商法作出有益的調整和優化，以更好的解決社會新問題和新矛盾，促進經濟的發展。社會經濟的發展對民商法的影響，首先體現在對民商法價值體系的影響上。

（一）社會經濟發展對民法價值的影響

社會經濟的發展對民法經濟產生重要的影響，經濟的發展促使安全和效益成為民商法的基礎性價值和主要追求。在傳統的民商法領域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統民商法調整的交易關系中，安全價值體現在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當面交易更加具有安全性。對傳統交易方式中出現的欺詐問題，當事人可以通過預期違約、不安抗辯權等方式來維護自身的合法權益。傳統交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統的民商法調整領域中，安全價值并沒有成為其調整的重點和規范對象。在網絡環境和虛擬技術運用中，信息的交流需要傳遞才能實現，信息的安全取決于網絡自身的安全性，網絡開放性、虛擬性以及技術性等特性都增加了網絡環境中的不安全因素?；诳茖W技術和網絡技術而形成的民商法調整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經濟的發展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實現自身能力的拓展，為主體自由的實現打下了堅實的基礎。

（二）社會經濟發展對民商法價值體系的重構和調整

民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調整的根本和目標；平等不僅僅具有目標意義，更加具有工具性價值；隨著經濟社會的發展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎性價值，隨著社會經濟的發展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統民商法中，安全和效益在價值實現和功能發揮的過程中存在著無法調和的矛盾，但是隨著經濟社會的發展，安全和效益得以找到平衡的節點，從而更好的促進了兩者的平衡發展。

二、社會經濟中民商法基本原則的變化和發展

隨著社會經濟中的發展，民商法中基本原則變化的發展主要體現在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。

（一）意思自治原則

社會經濟發展中民商法意思自治原則相對于傳統民商法原則在相關內容上有所擴充，以不斷適應社會和時展的要求。尤其是在網絡環境中發生的民商事行為，當事人在意思自治原則的指導下，依據自身的意愿實現一定的行為，充分體現了意思自治原則由傳統領域向新領域的發展過程。

（二）平等中立原則

在社會經濟發展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當中的各個主體從事民商事活動需要的相關條件應該保持中立，不能出現偏愛或者維護，其中各種相關條件包括技術、交易平臺等。平等中立原則是社會經濟發展背景下全球性特點和技術性特點綜合作用下的產物。例如，在電子商務法中，平等中立表現在以下幾個方面：首先，技術上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產生；其次，交易媒介的平等，主要體現在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務法的實施，還應該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務活動進行平等對待；另外，保護的平等。電子商務法要對經營者、消費者等參與者進行平等的保護。

（三）安全原則

安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎和前提，相關的立法體現、反映以及體現出對安全的要求。隨著社會經濟的發展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經濟和信息時代的發展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎上實現，并且在虛擬的網絡環境中安全尤為重要。安全原則內涵的主要體現在對以下兩個問題的調整和解決中：一是網絡的物理安全設置存在一定的缺陷，容易導致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現，在當前的立法中，應加強對網絡物理安全的設置，從而更好的保證安全的實現。

（四） 效益原則

立法和法律實施的最終目的便是實現公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經濟基礎的影響，反映著不同時期統治階層的利益訴求。我國是人民當家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經濟的快速發展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應該從提高經濟效益的目的觸發，促進效益目標的建設，真正的體現新時期民商法整體效益和價值的體現。具體而言，要求民商法尊重并保護民商事主體的權益，避免行為漏洞和瑕疵的出現，提高民商事行為的效益。

三、社會經濟中民商法范疇與制度的變化和發展

社會經濟的發展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發展中出現的新問題和新矛盾。社會經濟的發展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發展。

（一） 傳統民商事權力體系范圍的拓展

民商事法律體系在一定程度上體現了社會生活的主要內容以及法律事實所體現的基本條件。隨著社會經濟的不斷發展，傳統的民商事權利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現了在以下幾個方面：

第一，信息庫的專用權。信息已經成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發。因此，在民商事立法的過程中，應該對于從事信息庫開發和投資工作并作出貢獻的參與主體賦予必要的民商事權利，對其勞動成果進行保護，提高他們的創造性和積極性。社會經濟的發展，在一定程度上推動了民商法中關于信息庫專用權的完善。

第二，域名的專用權。域名的作用主要體現在兩個方面，一是實現計算機訪問網絡；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網絡技術的不斷發展，域名的利用程度不斷加深，促進了網絡經濟的迅速發展，域名憑借自身巨大的商業價值和使用功能成為商業競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關鍵域名的使用權就等于得到了域名的專用權。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權進行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應該注重域名的特點，促進對域名專用權的規劃和整合。

第三，網絡用戶對信息數據的控制權。其中最受關注的是作品和網絡信息，例如錄音、錄像等。網絡信息具有多種傳播途徑和方式，在現實中往往是交互的。在立法的過程中應該注重對作品或者信息的保護，保證權利人有效行使和保護自身的民商事權利。

（二） 民商法調整對象的擴大

相對于傳統民商法，現有的調整對象有所擴大，最重要的隨著網絡的發展，建立起來新的信息關系，都納入到民商法調整的范圍之內。網絡具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯網普及和完善，在信息的傳遞形式以及質量等方面發生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現實意義的主體。信息自身產生巨大的經濟利益和人格性利益，在民商事活動中發揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯系以及相關的利益主體通過立法將調整原則和利益展現出來，以促進民商法對于社會新生關系的有效調整。

（三） 民商法的統一化發展

民商法作為調整民商事活動中所有的權利和義務的規范的總稱，在立法中是以民商事關系為對象。當國家的經濟以單個獨立的經濟市場而存在的情況下，相對應產生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經濟的發展不再受地域的限制，跨國經濟屢見不鮮，交通的便利、聯系方式的優化以及網絡的發展推動了經濟的全球化發展。在全球化經濟的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統一化發展的特性，為了更好的對跨國經濟關系經濟調整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標準制定以及法律實施中更加注重國際的統一化，從而促進民商發展的統一化。

（四） 民商法的理性主義演進

法律的表現形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規定和原則主要通過判例進行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習慣對新案件進行判定時借鑒過去的司法經驗。而各國民商法的確定是社會發展的產物，與社會習慣、風俗、慣例等有關，其中在社會經濟中形成的各種規則和慣例對法律形成發揮著重要的影響作用。一定的民事習慣，產生于一個國家的一定的經濟發展時期，并適應和滿足此國家的經濟發展需要。在一定程度上，經濟的發展促進了民商法的形成和發展。同時，隨著國家之間經濟交流活動的愈加頻繁，會使得交易規則具有普遍的適用性，體現在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進了各大法系的融合。

民商法制度論文范文第2篇

本文由第一論文 網（lunwen. 1kejian.C O M）選自《法制與社會》2014年第15期，版權歸原作者和期刊所有，如有異議請聯系，本站將及時處理。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592-（2014）05-013-02

在我國社會主因市場經濟發展中，民商法是一部重要的市場經濟運行法律，很好地反映出我國社會主義初級階段市場經濟發展的情況和內在規律，針對目前社會信用嚴重缺失的現象，我國立法者、司法者和法學界民商法學者不斷研究和完善民商法中誠實信用原則內涵與應用規制，逐步建立我國的《民法典》，從而充分發揮民商法體系中的自愿、平等、公平、誠實信用與等價有償等基本原則的指導作用，不斷促進我國社會市場交易活動的誠信與公平。

一、商法體系中誠實信用原則內涵體現

（一）債權法中誠實信用原則內涵的體現

首先，該原則體現在合同義務擴張方面中，隨著市場經濟的繁榮發展和經濟活動的日益頻繁，使得傳統的合同義務內容逐漸擴張和深化，逐漸形成了以義務為核心新的法律內容，因而，為了與不斷發展的市場經濟體制相適應，國家民商法體系中合同法保護當事人的權益內容也不斷增加，而基于權利義務相統一的基本原則，使得合同法中當事人相對應權利的義務范疇也不斷擴大，例如，最新合同法中的締約過失責任、附隨義務，又如先履行抗辯權對應的后履行義務，同時抗辯權對應的同時履行合同義務，以及不安抗辯權對應的后履行合同義務和合同無效無需履行合同義務規定等方面，這些合同義務內容都是原有合同約定義務的基礎上擴展而產生的，其最終的目的均是為了保護合同當事人的權益，共同實現合同約定的內容，達到公平和利益均衡的目標；其次，該原則還體在合同訂立、履行及變更、接觸原則中，第一，在特殊要約中，若受要約人對要約內容進行了非實質性的更改時，一般承諾有效，只有要約人明確表示反對或明確要求承諾不得更改要約內容的情形下，承諾不成立，該要約成為新要約；若承諾在到達要約人的過程中延誤到達的情況下，即遲到的承諾和，此時法律為了保護受要約人的利益，可以在要約人承認因外部原因而遲到的承諾時，視為該承諾有效，同時法律也為了保護要約人的利益也賦予了其否定遲到承諾效力的權利，從而達到雙方利益的平衡和公平；此外，誠實信用原則還體現在合同法中的情勢變更原則，情勢變更原則是指在在合同有效成立之后，發生了不可歸責與雙方當事人原因的情勢變更，如果繼續履行合同中的內容就會顯失公平，此時法律為了彰顯公平可以解除合同或變更合同且免除一方當事人的法律責任，從而避免雙方的經濟損失，保障雙方的信用。

（二）侵權責任法中誠實信用原則內涵的體現

誠實信用原則內涵在侵權責任法中的體現主要包括三種歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則和過錯推定原則（也可稱為公平責任）三元并立的歸責原則體系，過錯責任原則通過結合法律和道德的雙重規范來評價和判斷侵權行為責任主體，不僅可以確保侵權責任歸屬及賠償額分配的公平和均衡，而且還可以很好地維持了公平公正的社會公共秩序和善良風俗；無過錯責任原則和過錯推定原則也也利于公平確定侵權責任主體和具體賠償額分配，很好的保護了受害方和無過錯方的利益。

（三）物權法中誠實信用原則內涵的體現

誠實信用原則在我國物權法中的內涵體現在物權公示公信原則、善意取得與不當得利制度中，首先，在物權公示公信原則中通過公示物權和公信物權兩種形式，來保障物權人的權益，物權公示公信原則是指物權所有人在進行設立、轉移物權的事實和行為時，應該向社會公眾公開、公示，做到物權變更信息的透明化，從而讓第三人清晰了解該物權變更的情況，這樣在物權公示和公證之后才能很好抵抗第三人，不僅可以有效避免發生物權糾紛，很好的保護第三人的權益，而且還可以利于穩定社會經濟秩序和市場交易安全秩序；其次在善意取得與不當得利制度中主要分為善意取得制度和不當得利制度，其中善意取得制度是指在財產占有人在不經過財產所有人同意基礎上將財產轉讓給第三人之后，若第三人是善意取得的，即不知道財產轉讓人沒經過財產所有人同意情況的同時以正常的法律途徑獲得財產的情形，在這樣的情況下，善意第三人不需要將財產原物返還給財產所有人，而財產所有只能向財產轉讓人要求賠償相應經濟損失，從而很好地保護善意第三人的權益；而不當得利制度是指沒有合法依據或事后喪失了合法依據的情況下獲得不當得利時造成他人經濟損失，此時若是善意獲得不當利益，則不當得利人應該返還原物及其法定孳息，不需要給付損失，若是惡意取得不當得利時不僅要返還原物及其法定孳息，還應該賠償物權所有人的經濟損失，總之通過善意取得制度和不當得利制度來保障第三人合法權益和物權所有人的權益，從而很好的平衡物權所有權保護和善意第三人的合法權益之間的關系，保持市場交易秩序安全、公平和穩定。

二、我國民商法中應用誠實信用原則中存在的問題

（一）對誠實信用原則內涵的定義和界定不夠清晰和明確

自從我國民商法體系中納入誠實信用原則之后至今，目前對誠實信用原則內涵的定義和界定眾所紛紜，使得現用的誠實信用原則的內很界定和定義不夠清晰，缺乏統一的明確標準，而目前關于誠實信用原則定義界定的主流學說主要包括立法意志說、雙重功能說和條款說，這些學說從不同方面來研究和分析了誠實信用原則內涵，在社會經濟活動中具有一定的參考作用，然而卻沒有形成統一明確的誠實信用原則定義界定標準，而且目前我國民商法中對誠實信用原則概念和定義也沒有清晰的規定，從而也就不利于實際中誠實信用原則的正確使用來解決民商事糾紛。

（二）誠實信用原則的序位落后與其他的基本原則

目前我國民商法已經明確將誠實信用原則作為一切民商事活動的基本指導原則，尤其在我國債權法和物權法中體現更為明顯，然而相對于民商法體系其他的公平、自愿、平等和等價有償的基本原則來說，誠實信用原則的序位相對落后，例如在我國的《民法通則》中制定基本原則包括自愿、公平、等價有償和誠實信用原則四項基本原則，由此看出，誠實信用原 則的序位明顯落后于其他三種基本原則，而在其他民商法體系中關于誠實信用原則的適用序位也是排在最后，而這種排在最后位置的情形，使得誠實信用原則體現出明顯滯后性，而且使得滯后性的誠實信用原則與其高度帝王條款之間存在很大的差距，從而不利于誠實信用原則功能和作用的發揮。

（三）保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏

當前我國民商法體系已經明確了誠實信用原則的重要指導地位，我國有有100多部民商法已經將誠實信用原則作為其重要的基本指導原則，而且還有400多部以上的地方民法也將誠實信用原則歸入其指導原則體系中，使得誠實信用原則的覆蓋范圍比較廣泛，然而目前我國保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏，而且從立法角度來看，關于誠實信用原則的下位原則非常缺少，例如在合同法中的情勢變更原則，雖然在實際案例中采用了誠實信用原則，但是誠實信用原則缺乏具體的下位原則和法律制度來保障，而且在正式的合同文本規范中就沒有寫入情勢變更原則及其適用情形，這是由于我國的社會市場經濟體制還處于初級階段，市場發展中還存在很多方面的缺陷和不足，尤其是信用體系的建設發展較為落后和緩慢，市場交易活動中的個人信用和企業信用整體很差，這就使得在社會經濟活動中交易秩序比較混亂，存在很多矛盾和信用缺乏問題，不僅出現了很多侵權行為，而且頻繁發生了許多缺乏誠實信用和信譽的食品安全事件。

三、完善民商法中誠實信用原則應用的有效路徑

（一）不斷明確界定民商法中誠實信用原則的內涵與概念

一般而言，人們是通過明確的概念和內涵來認識世界萬物的，這就表明誠實信用原則的內涵與概念是人們認識和使用誠實信用原則的重要基礎，而一切法律意義上的概念即法律概念，是構成法律的基本構成要素之一，而且是經過長時間的法律實踐和研究而形成的常用的一種專門性法律術語的總和，法律概念在法律法規實施和具體的案件處理中發揮了很大的作用，便于立法者參照法律概念來制定合理的法律文件和法律條文，利于司法工作者在具體的司法實踐活動中正確對法律事件進行分析和判斷，彰顯公平、公正和正義，還有助于社會公眾通過認識誠實信用原則等法律概念正確理解和掌握法律條文，以此利用法律途徑和手段來進行維權行為，切實保障自身權益，促進社會市場經濟主體信用體系的不斷進步。

（二）加快完善《民法典》的進程，提升誠實信用原則的位序

目前我國關于誠實信用原則的民商法率較多，而且還明確確定了誠實信用原則的重要行為指導地位，然而目前關于誠實信用原則的位序位置比較落后，因而，立法部門應該加完善《民法典》確立的進程，進而與不斷發展的市場經濟體制相適應，有效消除存在的矛盾和問題，不斷促進我國社會主義市場經濟的健康發展，另外，立法者還需要不斷提升誠實信用原則的位序位置。

（三）不斷完善社會市場經濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設力度

為了從根本上解決社會信用淡薄問題和矛盾，從源頭杜絕出現瘦肉精、奶粉事件等嚴重信用缺失事件，我國黨的十六大就提出了要整頓和和規范市場經濟秩序，建立健全現代的社會市場主體信用體系，因而，我國不斷完善社會市場經濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設力度，加快出臺切實保障誠實信用原則應用的具體法律制度和政策，從而加快我國社會市場經濟體制的完善和成熟，從而為誠實信用原則的適用創設良好健康的環境。

（四）不斷完善政府監督約束機制，加強誠實信用原則的執行力度

雖然我國已經確定誠實信用原則的指導地位，而建立社會市場主體信用體系還需要政府的監督約束機制和強有力誠實信用原則執行力，因而，為了嚴厲打擊和杜絕地溝油’三鹿奶粉信用嚴重缺失等事件發生和蔓延，政府必須不斷完善市場主體信用監督約束機制，不斷加大信用探析建設和監督機制的公開、透明化，堅持有法可依的基礎上做到執法必嚴、違法必究，不斷鼓勵和引導市場主體重視信用，嚴格遵循誠實信用原則。

隨著我國市場經濟深入發展，隨之市場主體誠實信用問題和矛盾陸續出現，嚴重影響人們的人身健康和生命安全，因而，為了有效規范市場經濟活動和促進市場經濟穩定持續發展，必須不斷完善民商法中的誠實信用原則內涵與應用規制， 加快構建優質社會信用的體系的進程，從而提升我國全民道德素養和誠信，從而充分發揮誠實信用帝王條款的重要地位和作用。

參考文獻：

民商法制度論文范文第3篇

究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權” （或“占有優先權”）， 而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與法中的留置權制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把Possossory Lien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（ Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的 “留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。

無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”―― 海上貨物留置權解釋方法的一個啟示

盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。

經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。

面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異 .[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權概念還原為Possossory Lien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力。

在英國法中，Possossory Lien 既可依規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。

（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權”（Special Lien，或“特別占有優先權”） 和“一般（占有）留置權” （General Lien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。

一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。

關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權”， 用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7] 關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20] 關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。

[21] 法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。

[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權為“法定質權”，與約定質權的項目分開規定。

民商法制度論文范文第4篇

論文關鍵詞 民商法 價值取向 公平 效益

關于商法和民法的界定標準一般認為最主要的是兩者在調整內容和調整對象方面有著顯著的差異，但是這并非是區分這兩者的唯一標準。兩者在價值取向上的明顯差別也是區分民商法之所以分屬于不同的法律部門的原因。不同的價值取向會直接影響到法律立法的目的，因而不同的價值取向也是對各法律部門進行區分的主要依據之一。商法和民法正是由于其不同的價值取向才使得其在調整手段和立法目的上存在的顯著差別，這種差別也決定兩者在市場經濟中的不同的作用和地位。公平是民法最高的價值取向，即當民法在立法過程中，若公平原則與其他原則發生沖突時，應當以公平原則為依據，沒有公平這一重要指標也就沒有了民事和民法相關法律制度。效益是商法最基本的價值取向，即當其他原則和公平原則與發生沖突時，應當以效益原則為根本，其次兼顧公平。

一、立法價值取向的意義和表現形式

立法的價值取向包含有兩個方面的意義：一是在制定法律時，國家期望以立法這種形式達到其所制定的社會效果和目標；二是在法律制度和實施過程中其所選擇的價值取向出現矛盾時，應當以某一個為最高價值取向作為最終選擇目標。價值取向主要涉及價值判斷、價值選擇和價值界定，其中價值選擇的實現方式主要有兩種：一是價值本身的可取性；二是在多種價值中，價值取向的重要程度。不論制定何種法律，其都必須具有其相應的立法目標和價值取向。價值取向雖然是一種較為主觀的價值評判，但是其依舊要受到客觀的社會經濟條件的約束。法律原則的制定是價值取向最集中的體現，且價值取向可直接體現和轉化相關的法律原則，而相關的法律原則必定會具化為相關的法律制度和規范。法律部門所制定的法律規范應具有一致的價值取向，這樣可以有效的避免具體法律條文之間的沖突。

不同的調整對象雖然可以直接限定不同法律的執法內容但是價值取向卻會直接決定法律的立法目標。雖然所有法律均以公平為共同的立法前提，公平性原則也在各法律條款中有所體現，但是不同性質的法律對公平的需求程度是不盡相同的。在市場經濟的大環境下，所有的法律均帶有市場經濟的氣味，均對效益的需求做出了相應的調整，民法也隨著市場經濟的變化做出了相應的調整，將一些與效益相關的內容融入到了其法律條款之中，但是公平原則依舊是其最高的價值取向。在商法中最基本的立法原則即效益，當商法中其他的法律原則與效益原則相沖突時有堅持效益優先、兼顧公平的原則。商法和民法在價值取向在對效益和公平的態度上有著明顯的不同，這點不僅體現了在立法方面商法和民法的不同價值，而且也體現了商法和民法在對市場經濟進行調節時各自所發揮的作用和獨特價值。

二、民法和商法價值取向的產生基礎

（一）公平優先原則的產生原因和體現

民法歸屬于私法一類，私法最基本的立法點是保護私人權利，市民社會中的基本法就是民法，市民社會的內容是以個人意志自由為主，獨立于國家，且完全分離民事權利與政治權力。市民社會要求國家限制自己的權力界限和范圍，應當最大限度發揮個體的積極性和能動性，以此最大化社會效益，保障社會公平。因而，每個國家在其民法典中均有涉及到契約自由和私有財產的神圣不可侵犯相關的內容，以此作為個人權利不受國家侵犯的法律保障。民法公平優先的原則是以市民社會中的意思自治和私權神圣為基礎的。

社會學將所有的法律規范分為了兩大部分，即技術性條款和倫理性條款。商法具有強烈的技術性，而民法則歸屬于理論性條款。在民法為市場經濟提供的法律規則中，大多是對市民社會的經濟基礎及其本身的概括，而且作為社會倫理生活中一部分的民事活動對社會具有較強的趨向性，并且法律語言很難將倫理規則精確的描述出來。由于民法調整對象是社會關系，因而民法的絕大多數條款都歸屬于倫理性條款。簡單來說，其行為的性質判斷可以以社會主體的倫理為依據，無需當事人具有專業的判斷能力和法律的專業知識，而公平的原則在法律價值的判斷標準中無可爭議是最具倫理性。民法所具有的倫理性是其以公平優先為原則理論基礎。

民法與其他法律相比更具廣泛性，其適用對象包括所有的社會大眾，是所有市民的法律保障基礎。就民法本身的屬性來說，其應當使社會主體的生存要求得到最大限度的滿足，即要保障社會大眾的財產、個人尊嚴、生命以及公平對待的權利。只有真正做到這些才能滿足社會主體公平的愿望，才能使得社會得以和諧健康的發展。民法的公平優先的原則是基于其適用主體的社會大眾性所決定的。

商品經濟與民法之間是緊密聯系起來的，只要存在商品經濟就必然存在著行對應的法律，而民法則是對商品經濟進行調整的基本法律。商品經濟有兩個必要的存在條件，其一是由于社會分工的原因，每一位社會成員不可能實現自我生產所有需要的商品，使人們必須以商品交換為途徑滿足自我需求。其二是由于社會財產非一人所有，使得每一位社會成員在承認相互之間的財產所有權的前提下，相互之間進行等價的勞動價值交換。由于商品經濟對任何事物和人都不具特權，其骨子里帶有平等的天性，只受控于商品競爭。市場經濟的發展要求所有參入經濟行為的主體在法律上享有平等的權利。商品經濟是民法公平優先原則產生的經濟基礎。

公平優先的原則在民法的各個方面均有體現，不但在民事主體、所有權和民法債權中均體現了公平原則，在民法的其他部分中也均體現了公平性的原則。如民事行為中的可撤銷和無效制度主要是用于對公平的維護；第三人制度中即時取得制度、表見制度等內容也是為了保護民法的公平性；在婚姻法中自由是其最基本的要求，而自由本身就是對公平的一種體現，其他的如平均分配夫妻共有財產、在法律上夫妻地位平等婚姻法條例均體現了民法的公平原則；在遺產繼承法中對繼承關系和根據權利義務一致進行遺產分配等法規同樣是民法公平原則的體現。公平優先原則是法律最高價值的體現，與人類生存發展的基本需求相符，有助于充分激發民事主體的潛能。

（二）效益優先原則的產生原因和體現

市場經濟是商法效益優先原則產生的經濟基礎，市場經濟是商品交換和社會分工的產物，商品經濟不同于市場經濟，其側重點在于產品所具有的交換屬性，通過交換生產者之間就能獲取對方的產品。商法的最初產生就源于對商品經濟進行的法律調整。計劃經濟是相對于市場經濟的存在，是以市場機制為手段在整個社會范疇內對社會資源進行調節配置的經濟發展模式。只有當商品經濟發展某一高度后市場經濟才得以產生，商法的作用和內容都與市場經濟緊密相連。

相當數量的技術性規范也是商法效益優先原則產生的基礎，商法從誕生之日起就具有職業性和專門性，直接對市場經濟進行調整，商法規則可以說主要是由市場經濟的基本方式、運作、內容和規則等構成。即商法規范應當依據不同的市場交易內容和交易方式進行調整。這就從根本上確定了商法規范應當具備相當程度的技術性和操作性。商法所設計的大多數技術性規范其目的都是為了保護主體的營利性行為，且其行為效果不能單憑倫理道德進行評定。商法規范不僅要有對事項進行定性的相關規定，更加要有對其進行定量的規定，如票據法中有關于票據的要式性、發票行為、票據抗辯、無因性規定、承兌行為和背書行為等都具有相當強度的技術含量。只有運用相當數量的技術性規范對不同規則進行調節才能實現商法的宗旨和營利性。

商法制度和商法原則上處處體現著效益優先的原則，而且商法以效益為其最高價值取向的同時甚至會犧牲某種程度的公平，其中票據無因性制度和有限責任制度最為典型。票據無因性制度的產生主要是為了將票據關系和因其產生的民事基礎關系進行嚴格的法律區分。其主要是為了使得票據流轉的速度加快，使票據在支付、流通和充當信用工具時發揮出最大限度的價值。但是一旦票據基礎關系失效，那么票據義務人將對其履行單方面的義務。有限責任制度將特定的投資行為進行合法化的保護以實現社會財富的最終增長。但是債權人不僅沒有對其所投資的生產活動進行經營的權利甚至沒有進行監督的權利，從而使得債權人承擔了出資人所應當承擔的一定的生產經營風險。

三、民商立法價值取向對我國立法的影響

雖然民法和商法之間的調整范圍和價值取向存在著較大的差異，但是這種差異并不足以撼動我國民商合一的立法體系，由于我國的經濟發展模式依舊是社會主義市場經濟體制，而且民法和商法之間在調整方法和調整內容上具有較多的相同點，因而民商合一的立法模式依舊是我國的立法發展趨向。

首先，民法和商法之間的價值取向存在較多的相同之處。合法性價值、平等性價值、誠實信用原則和效益原則等價值取向均為民法和商法之間所共有的。這些相同價值取向產生的主要原因有：市場經濟和商品經濟是商法和民法共同的調整內容，社會主義市場的經濟關系是商法和民法共同的調整對象，且二者均以當事人意思自治為特色的任意性規范為調整手段，且都以市民社會為制度觀念。商法于效益的追求和民法于公平的追求在市場經濟的條件下不僅具有相交融的一面同時也具有趨同性。在社會主義市場經濟的大環境下，對效益的追求應當受到公平原則的制約，而對公平的追求也應當是基于對效益實現的公平。

民商法制度論文范文第5篇

[論文摘要]當今的市場經濟是信用經濟，信用交易是根本。企業作為社會主義市場經濟的最重要的主體，商事信用制約著社會經濟的發展和法制社會的構建，也影響著社會的穩定發展，然而隨著社會經濟的快速發展，企業經濟增長面臨著越來越大的競爭壓力，企業商事信用缺失的問題愈發突出，為了維護社會經濟秩序，促進市場經濟健康有序地發展，加強企業商事信用缺失問題的研究是當務之急。文章通過對企業商事信用缺失的民商法規制進行分析，希望能為加強我國企業的商事信用提供幫助，能夠為我國的社會經濟發展需要提供一些參考。

[論文關鍵詞]企業商事信用 信用缺失 民商法 規制研究

最近幾年來，隨著類似南京冠生陳餡月餅事件、三鹿毒奶粉事件和銀廣夏虛假信息披露事件等企業商事信用缺失事件的公開，使廣大人民群眾對國內多個知名企業的信用問題產生質疑，極度影響到了我國國民對企業的信任感，使得大家又對國外產品產生了熱衷。這不僅影響著經濟的發展，也給我們大家的日常生活和消費帶來了困擾，那么，到底應該怎樣強化企業的商事信用呢？我們將從法律即民商法上尋求突破和完善，用來彌補企業商事信用的缺失，更好地推動我國市場經濟的平穩發展。

一、企業商事信用的涵義、特征及意義

信用是指誠實可信，信守諾言。倫理道德領域中的信用指主體能夠履行諾言而取得的信任感，通過長時間積累而成。法律領域中的信用指對客觀償債能力的社會評價以及一系列的有關信用的法律制度。按照信用主體的不同，分為公共信用、企業信用和消費者個人信用。商事信用由企業信用發展而來，即指企業信用在商事領域中的具體體現，表現為日常經濟活動中主觀上的誠實度，客觀上對承諾的兌現率，企業的商事信用直接影響到該企業的自身經濟利益，和廣大消費者對該企業的社會評價。

（一）企業商事信用的涵義

商事信用來自于傳統民法理論中的信用。基于不同的視角，信用在倫理學、社會學、經濟學和法學等多學科上有著不同的含義。作為一個法律概念，信用通常指一種可期待利益。在我國，民商事活動的基本原則是誠實信用原則。商事信用整合倫理學、經濟學、管理學中信用的相關理念，是商事活動中的一種綜合性的制度要求。具體來說，是指商事主體在大量頻繁的商事交往活動中所具有的客觀償債能力和主觀意愿且經第三方專業評估機構（征信機構或征信局）所作出的能影響企業經濟利益的綜合客觀評價。

（二）企業商事信用的特征

商事信用決定著廣大消費群體對商主體綜合性的社會評價，直接影響其經濟生產情況和利益。作為商主體綜合評價的重要指標之一，商事信用有以下幾個特征。

1.財產性明確。這是商事信用最主要的特點。歸根結底，商事信用是以資本或財產為基礎產生的，都與財產有關，是商事交易中一方當事人依據對方當事人經濟能力的情況給予的一種經濟信賴，是商事主體的一種無形資產。好的商事信用能為商事主體帶來經濟利益，正如品牌、知識產權等這些無形資產給商事主體帶來的效益是一樣的。其次，經濟實力和商事信用是相輔相成的，良好的經濟實力會提升商事主體的商事信用，增強商事主體的競爭力并最終帶來良好的經濟效益，而商事信用得不到保障的終會被市場拋棄。

2.強烈的依附性。商事信用必須有合理存在的主體，它可以是自然人、單位，也可以是法人，但是必須具有民事權利能力和民事行為能力。比如，企業的商事信用是基于企業日常生產，且能夠按照期限兌現承諾的一種能力，如果企業主體的資格都不存在，那么商事信用更是無從說起。

3.數量的不固定性。企業的商事信用不是一成不變的，它跟企業具體經營狀況和銷售業績息息相關。如果企業的銷售業績增加且經營狀況良好，那么該企業的商事信用評價就高，反之，評價就低。如果社會大眾對這個企業徹底失望，不再信任，那么就會出現商事信用為零甚至為負數的效果，這時候，該企業就不再有銷量，難以再生產經營下去，甚至破產和倒閉。

4.時間上的無期性。商事信用是人的一種主觀感受，是一種抽象的事物，它不同于專利保護、人格權利這些實際的事物，在法律的時間上有明確的保護時期，它的存在跟商事主體是一體的，共同生長共同滅亡，當商事主體終止生產經營后，該商事主體的商事信用也就不復存在了。

（三）企業商事信用的意義

商事信用作為一種制度化的信用，本身也有它的客觀存在性。企業的商事信用只能由企業主體自己享有，在商法中，商事信用的理念基礎是財產，而企業商事信用的高低取決于企業自身實際擁有的財產的數量。在市場經濟中，企業的商事信用經濟體現越來越顯著。因為民商法的調整對象是平等主體間法律關系，所以民商法是私法，它必須通過商事信用的制度結構和價值結構來形成制約，降低企業在市場經濟中的交易風險。由此可見商事信用對經濟社會的健康有序運行和法律自身的運作有著重要的意義。

1.商事信用直接關系著企業的發展。企業商事信用的高低決定著廣大消費群眾對該企業的信任和認可程度，可以說企業的商事信用對企業是非常重要的，它同企業互相依存，互相幫助企業的存在是商事信用存在的基礎，而商事信用也有利于提高該企業的競爭力、保障合法權益，促進企業的發展。

2.商事信用有助于社會交易的發展。在經濟學中，任何資源都是具有稀缺性的，商事信用作為一種制度和商業資源，也是稀缺的、有成本的。隨著經濟的發展，社會分工越來越細，人們交易活動的時間和空間范圍都空前變大，交易風險也在逐漸加大，因此，整個社會的商事交易行為需要一個共同的準則，也就是商事信用。商事主體共同執行共同遵守，可以節省交易費用，降低交易成本，優化資源配置，提高企業再生產過程，維護社會交易的安全平穩運行。

3.商事信用有助于補充商事法律。在社會生活中，良好的社會秩序依靠道德和法律的共同作用。而法律是以道德為基礎的，它在給社會劃定規則的同時，需要人們對法的信仰，需要道德的力量對人內心的約束和對發展的向往。

二、企業商事信用缺失的法律原因

（一）法律制度不健全

我國的企業商事信用行業起步較晚，自1989年先后制定《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》等法律法規后，才逐漸發展起來。改革開放以來，我國的市場經濟快速發展起來，由于規范企業信用的法律制度不健全、不完善，再加上國民素質的良莠不齊，現在的經濟市場中存在企業投機取巧及一些失信現象，嚴重影響了我國經濟社會的發展。

（二）司法的信用令人擔憂

俗話說“法律面前人人平等”。法律是公平公正正義的象征，司法是維護法律平等的防線。但是，我國的司法的信用危機令人擔憂。由于體制的原因，我國的法官有著較大的自由裁量權，若想要公平公正，則要求法官的思想道德水平、綜合素質達到一定的高度。更確切地說，法官是法律公正與否的裁判員，但是缺乏對法官使用權利的有效監督和制約，因此法官在行使自由裁量過程中很容易受金錢等物質的影響，作出失于公正的判斷。再加上司法效率的低下，使訴訟者耗不起時間和金錢，甚至出現官司贏了卻要賠錢的現象。因此，司法的公正和信用是極為重要的。

（三）法律意識不強

俗話說：“沒有規矩，不成方圓”。法律是每個人都要遵守的行為準則，用來穩定社會的治安和促進經濟社會的發展。然而當今社會上，各種多元化思想的碰撞，道德標準的湮沒，使得一些人一切向“錢”看，一些企業違背良心道德，知法犯法，不僅給人們的生活帶來了嚴重的影響和后果，也給我國的經濟發展造成了嚴重的障礙。

三、企業商事信用缺失的民商法規制

（一）相關民法規制

1.建立信用民事法。針對法律不健全的原因，最主要最重要的也就是加快立法。一是將信用作為一種權利明確起來進行保護，引起人們的關注和重視，也就是確立信用權，將信用權作為一種權利進行保護。二是要明確信用權的具體內容。比如，持有權指信用主體對自己的信用權享有維持和評價的權利；維護權指信用主體對自身情況的維護；支配權指信用主體有權利對其自身的信用利益進行支配和應用等等。三是對信用權的侵權行為明確賠償辦法和行為，包括財產性損害賠償和精神損害賠償，通過法律形式來確定信用權的地位，引起人們的高度關注，提高自身的行為信用。

2.對債權法進行完善。市場經濟存在的地方也就存在著債權和債務，這是市場經濟中最基本的形式體現。債權法建立的目的是將債成為一種信用來進行保障，從而降低市場上的失信行為。但現實生活中，層出不窮的三角債務現象的復雜及難解性，使我們看到了已有債權的漏洞和不足。因此，從合同法出發，加強對債權法的保護和完善，形成更為完善的信用制度體系，從而更好地滿足企業商事信用需求和市場經濟運行需求。

3.補充物權法的漏洞。債權法用于調整財產流轉關系，物權法用于調整財產支配關系，兩者相輔相成，共同組成了民法有的兩個調整法。物權法于2007年出臺，有助于市場的維護和監管，強化了我國信用體系的建設，促進了我國市場經濟的發展。然而，物權法中強化了對于財產權的保護，對于產權不明晰的卻無法再起作用。同時，對不動產擔保物權的比率過重，不利于動產擔保的發展。因此，應明確產權，動產擔保物權同不動產擔保物權建立起統一的登記制度，進一步補充物權法的漏洞，促進安全保障作用的發揮。

（二）相關商法規制

1.對市場準入的信用機制進行規范。在商法中，市場準入制度的集中反映是企業登記制度，主要用于對企業主體資格的確認，對企業主體資格的取得或變更有著誠信記錄和監管，有利于企業的信用交易。此外，進行企業注冊都是需要一定資金基礎的，而資金的雄厚與否也是商事信用的基礎。如果一個企業資本為零，那也就無所謂商事信用了。

2.對市場交易的信用機制進行規范。企業的商事信用是關系著企業生命力的一項重要的無形資產，也是其進入市場競爭的最有效的競爭力。從小的方面說，良好的信用有助于企業自身的發展，樹立自身良好的信譽和形象；從大的方面說，良好的企業信用，有利于維護市場的經濟秩序和運行，更好地滿足經濟發展的需要。

3.對市場退出的信用機制進行規范。社會資源是有限的，稀缺的，有市場的地方就有競爭，優勝劣汰就是現在市場經濟中的市場規則。規范市場退出的信用機制，能夠在提高企業的風險防范意識和信用意識，有助于企業及時認清形勢，通過退出來避免更多的損失，對企業有極其重要的作用。同時可以建立無信淘汰機制和失信懲戒機制，促使企業重視商事信用，從而有效促進經濟的發展。