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憲法論文范文第1篇

要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。”[2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：

第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：

第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力

的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。

憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。

[7]參見曹治國：《從對立到協調：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。

憲法論文范文第2篇

“價值”原為經濟學上的語匯，例如“交換價值”、“使用價值”等，用以表示產品對人而言的要求、有用與相對稀缺。據國外學者考證，這一范疇引入哲學、人文科學之中，始于19世紀下半葉赫爾曼?洛采所創立的價值哲學。[9]自此以后，“價值”成為一個倫理性的概念，用以表達人們的某種需求或對事物的相關評價。按照哲學界的一般說法，所謂價值，就是在人的實踐——認識過程中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關系。[10]由此可見，價值體現著主客體之間的關系，也表征著作為價值主體而言的人的主體性意識，同時也代表著主體與客體之間關系的契合程度。

價值在社會實踐中的表現形式多種多樣，如經濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等，法的價值只是價值的具體表現形式之一。那么，什么是憲法價值呢？這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現形式，筆者認為，應當從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值，學者們有著不同的理解。

日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]

英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產權利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]

在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義。……第二，人對法律的要求和評價。”[13]

有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內在機制和一定人們對法律要求或需要的關系，這種關系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。……法的價值應該包括以下幾方面的內容：第一，法律的內在要素、功能及其相互關系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環節。”[14]

有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]

有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質存在為基礎的精神存在，是以法的知識體系為基礎的超知識范疇。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。”[16]

對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關系作為基礎的，是法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。

基于以上對法的價值的認識，結合憲法作為法的價值的特殊表現形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：

第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關系得以存在的。憲法無論其內容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎。

第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經常提到的自由、正義、秩序、人權等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。

第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義。“絕對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發展，也是指憲法與憲法價值的實現狀況總是無限地接近于理想的狀態；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。

二、憲法價值沖突

根據上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。

憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。

首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質的關于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現象的價值標準，其內容非常復雜，人們的認識也不盡統一。但是，它也具有一定的公認性質，作為現代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現實社會中的具體表現和存在形態，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。

其次，憲法價值沖突也表現為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現為在相關問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產生價值上的矛盾情形，從而構成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關或者是存在于憲法的某個方面與環節，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。

最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經濟憲法規范與制度的價值必然不同于計劃經濟憲法規范與制度的價值；民主社會憲法規范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規范與制度的價值。當不同性質的憲法規范與制度并存或相互作用、相互轉換的時候，憲法規范與憲法制度的價值沖突就會表現出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現，而社會保障的憲法規范與制度更側重的是公平、秩序等價值。在憲法規范上，有些針對公民權利的規定側重于保障公民權利及其實現，而有些針對社會管理的規定則側重于公共秩序而對公民權利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調整的都不是單一的社會關系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規則之間的價值沖突。憲法制度、規范等都蘊涵和體現著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。

三、結語

本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。從而理解憲法價值沖突這一概念。

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[14]喬克裕，黎小平．法的價值論．北京：中國政法大學出版社，1991：40-41

[15]孫國華．法理學教程．北京：中國人民大學出版社，1994：94

憲法論文范文第3篇

可見,憲法一詞是舊詞新用。古代意義上的憲法與近代意義上的憲法存在著本質上的差異,但兩者又在形式上存在著某種聯系,這是英文Constitution能夠源于拉丁語Constitutio, 中文中的憲法能夠舊詞新用的原因。

作為資產階級革命產物和公民權利保障書的憲法,在人類漫長的發展進程中只有幾百年的歷史。而憲法這一詞匯無論是在中國還是西方,都是古已有之。當然,古代的憲法和近代意義上的憲法有著本質的區別,同時,二者也存在著一定的聯系。那么,古代憲法和近代意義的憲法有著怎樣的差別和聯系,前者又為什么和怎樣演變為后者的呢?本文擬對這一問題作一初步的探討。

一、英文憲法的由來

英文中憲法(constitution)和憲法性法律(contitutional law)來源于拉丁文constitutio.而拉丁文constitutio的基本含義為:(1)創立、設置、安排、整理、體制;(2)狀態、情況;(3)決定、確立、確承、批準;(4)命令、指示。 (注:謝大任主編:《拉丁語辭典》,商務印書館1988年版,第128頁。)作為法律用語, 是指民法上謹承皇帝旨意而發生法律效力的帝國條例、法令、章程,有別于元老院的立法和其他法律。(注:blacks law dictionary,1979 年版第282頁。)constitutio在羅馬時代主要指皇帝的敕令、法令。 其中著名的有公元212 年羅馬皇帝卡拉卡拉頒布的旨在擴大羅馬公民資格范圍的安托尼亞那敕令(Constitutio Antoniniana);公元 530 年羅馬皇帝查士丁尼為編輯《學說匯纂》而頒布的編纂令( Constitutio Deo auctore);公元553 年查士丁尼賦予《法學階梯》和《學說匯纂》法律效力的法令(Constitutio Imperatoriam majestatem, Constitutio Tanta circa ); 公元 535 ~ 565 年查士丁尼頒布的新敕令(Noveuae Constitutiones Justinian),內容多屬于公法和宗教法,但也有關于婚姻和繼承的規定。此外,公元430 年左右西蒙迪恩曾編輯一部法令集(Sirmondian Constitutions),內容是關于宗教法的16部羅馬帝國法令。歐洲中世紀封建主時代,表示封建主的意志和各種特權,有的時候用它來說明個別城市和團體的法律地位。 (注:王向明編著:《憲法若干理論問題的研究》,中國人民大學出版社1983年版, 第2頁。)如公元 1037 年神圣羅馬帝國皇帝康德拉二世頒布的封地法令(Constitutio de Feudis), 這一法令旨在保護倫巴底諸侯的土地所有權。這一時期,constitutio或者constitution一詞也被教會使用, 如當時的大主教教令( Provincial Constitutions )。 教廷使節法則(Legatine Constitutions)是由紅衣主教主持的全國宗教會議上頒布的宗教法律,是英國教會法的重要組成部分。1164年,英王亨利二世為緩和與大主教貝克特的沖突, 頒布了《克拉倫敦基本法》( theConstitutions of Clarendon),共16條, 規定了國家與教會的關系。17世紀,英王頒發給弗吉尼亞公司第二次和第三次特許狀時,也采用過憲法一詞。(注:王向明編著:《憲法若干理論問題的研究》,中國人民大學出版社1983年版,第2頁。)在羅馬帝國時期,constitutio和constitution已開始混用,歐洲封建時代吸收和繼承了其含義,而英國則直接使用constitution.無論是敕令、法令、教令和基本法,都與近代意義的憲法不是同一意思。

古希臘的雅典就已經有了憲法,它的內容包括國家機關的組成、職權、活動原則及公民的權利義務,在形式上確立了雅典的民主共和政體。(注:皮繼增主編:《外國法制史》,中國政法大學出版社,1996年版,第40頁。)在其他城邦國家也有類似的憲法。被馬克思稱為古代最偉大的思想家的亞里士多德是古代最早談論憲法的學者,在《政治學》和《雅典政制》中,他把成文法分為基本法和非基本法,基本法就是憲法。亞里士多德曾研究過158個城邦憲法, 他說:政體(憲法)為城邦一切政治組織的依據。其中尤其著重于政治所由以決定的最高治權組織。(注:亞里士多德著:《政治學》,商務印書館1956年版,第129頁。)非基本法是憲法以外的其他實體法和程序法, 它們對憲法具有從屬關系:法律實際是,也應該是根據政體(憲法)來制定的,當然不能叫政體來適應法律。(注:亞里士多德著:《政治學》,商務印書館1956年版,第178頁。 )亞里士多德的思想為近代憲法的建立奠定了理論基礎。1215年,英王約翰與諸侯、貴族和僧侶簽訂了《自由大》,它限制國王的權力,宣布國王不得隨意征稅,保護貴族和市民的權利,被一些學者認為是第一部近代意義上的憲法。14世紀的法國有國法和王法的區別,國法又被稱為基本法,非經貴族、僧侶和平民組成的三級會議同意,國王不得隨意變更和廢止,具有憲法的含義。就古希臘的憲法而言,與近代意義上的憲法具有本質上的不同。它對于國家機關的組成、職權和活動原則的規定,完全不同于現代國家的分權制度;同時,它所規定的公民權利也只是少數人的特權。而歐洲自西羅馬帝國到16世紀文藝復興是基督教神學統治時期,王權神授學說占據統治地位,總的說來,憲法沒有也不可能得到大的發展。

文藝復興運動打破了宗教神學對人們思想的桎梏,資產階級思想啟蒙運動更是為近代憲法的產生奠定了堅實的基礎。17世紀發生的英國資產階級革命為資產階級和新貴族爭得了權利,也發展了代議制度,國家權力逐漸轉移到由資產階級代表組成的議會手中,改變了主權在君的君主專制,產生了人民主權觀念,即國王也要服從并執行所謂體現人民主權的議會所作的決議和制定的法律。 這時起, 英國就用constitution一詞來表示這樣一種政治制度,近代意義上的憲法由此產生。值得注意的是,英國具體的歷史條件和階級狀況造就了它的不成文憲法傳統,使英國沒有一部稱為constitution的憲法典。而這樣一部憲法一個世紀后出現在了大洋彼岸的美國,即1787年制定的世界上的第一部成文憲法-《美利堅合眾國憲法》(United States Constitution)。

從constitutio到constitution,從敕令、法令、 教令到國家根本法,詞形上發生了變化,涵義也有了質的飛躍,這一轉化不是偶然的。拉丁文是羅馬帝國的官方文字,它隨著羅馬軍隊和官吏的足跡傳播到帝國的各地。4世紀基督教被確定為國教后, 拉丁文的《圣經》使拉丁字母的傳播更為廣深,而《圣經》是歐洲古代和中世紀的主要讀物,甚至是唯一的讀物。(注:參見周有光著:《世界文字發展史》,上海教育出版社1997年版,第381~382頁。)英語是由拉丁文發展而來的,這種詞形上的變化和相似也就不難理解了。

二、日文憲法的由來

憲法論文范文第4篇

關鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發展產生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎上，探討確立中國憲法學研究方法所要關注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學研究方法的回顧

（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統分析方法；5、理論聯系實際方法。[vii]

從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區別；方法與教材內容聯系不大，相互脫節，方法與內容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規范分析、階級（本質）分析、理論聯系實際、系統分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此，規范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規范分析又是憲法學研究之特色的體現，這樣離開規范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學研究方法

憲法學研究方法是指對憲法現象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現象不同于其他社會現象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現其方法特性。

（一）法學研究方法與憲法學研究方法

法學研究方法主要從法的一般規律出發來研究法這一社會現象，其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。

憲法學研究方法是以憲法現象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現象主要有以下四大要素：1、憲法規范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現象及其本質規律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現象是沒有說服力的。

（二）憲法學研究方法與政治學研究方法

政治學與憲法學是聯系最為密切的學科，中國傳統上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養，不斷完善自己，在交叉中獲得發展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。

（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法

一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區別也有聯系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區別也有聯系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學研究方法

中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現行憲法，就能夠逐步實現。

應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。

當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發，也許是從合理性論證角度出發。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區的不同歷史時期所實現的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區特色，不同的國家和地區的憲法經驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調憲法的中國特色。

在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分，認為中國現行憲法既是“名義”憲法，也是“實質”憲法，他們的研究中沒有區分的概念，認為也沒有區分的必要。在研究方法上，更加強調中國傳統的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現行憲法基礎上進行，任何偏離現行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現方式在不同的國家和地區的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發展等諸方面與西方發達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。

當然也有少數學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態度。

在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發現當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發現”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經過多年的發展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發展有價值的原則和經驗。另一方面，學者在價值研究和規范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業的當時在讀或者后來畢業的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學：《的經濟分析》，珠海出版社1997年版。《經濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內容。

[xxvi]國外學者除日本外很少有專門探討憲法學研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學著作也很少有探討憲法學研究方法的。在憲法學研究比大陸發達的我國臺灣地區學者也很少在自己的著作中專門探討憲法學研究方法，參見臺灣學者的憲法學論著如陳慈陽著：《憲法學》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

憲法論文范文第5篇

[關鍵詞]憲法規范，基本權利，國家權力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規范的一種，就法效力而言，其地位優越于其他法規范，憲法基本權利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權力的侵害。憲法在公法領域中具有直接的法效力在學術界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權利的民法效力問題，就是指憲法基本權利條款對國家與公民之間關系以外的民事領域是否發生以及如何發生法律拘束力，亦即憲法在私人關系中的效力問題。

一、傳統的憲法基本權利效力理論及其發展

根據近代傳統的憲法理論，憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內容，一般都分為國家統治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規定了國家統治機構的組織、權限和作用，這當然是對國家權力執行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權力的一種制約，因為憲法規定的基本權利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權利的規范之對象，應該是公共權力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權力的依據，又規定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調整公民私人之間的法律關系。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統治關系而行使的公權力行為，國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關系不產生規范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領域，以維護私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中，憲法規定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規范的范圍不涉及私人間的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關的確認。在該案中，美國聯邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使，而不及于私人間的權利義務關系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅守保守立場，對憲法基本權利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內容是對社會現實的直接反映。憲法基本權利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調控而自主運作。經濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經濟活動，也是以普通民事主體的身分出現的。私法被看做是傳統領域內私人的權利工具，國家機構則幾乎被完全排斥在私法領域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領域和公民個人權利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現代社會的發展，在經濟領域，壟斷組織的出現與發展，直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結合基本保證了形式平等條件下的實質平等，使形式理性和實質理性達到基本統一。但隨著壟斷的出現，也出現了平等機會下的結果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發揮其規范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統一，把原來屬于私法調整范圍的事項納入公法的調整范圍。在社會關系領域，民間社會各種組織和團體的規模逐漸擴展，結構日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權力以外的權力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權力以外的各種社會勢力壟斷性大企業，新聞輿論機構等大大增強，對公民基本權利的壓抑和侵犯之可能性及現實性大為增加，如果仍然通過傳統的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質又擁有巨大社會勢力的違憲侵權行為尤其是侵犯公民基本權利的行為。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權、生存權等受益權的出現以及自由權功能的擴張，公民的基本權利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務。這就產生了憲法基本權利對私法領域的效力問題。

二、德國憲法基本權利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據《魏瑪憲法》的規定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結社自由不能在私法關系中被剝奪和限制。《魏瑪憲法》雖然提出了憲法基本權利條款適用于私法領域的問題，但這種新轉變并未引起學術界的重視。第二次世界大戰以后聯邦德國基本法在結構和措辭上大體延續了《魏瑪憲法》的上述規定，但基本法對于憲法基本權利條款能否調控私人法律關系并未做出明確的規定。然而由于社會結構的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權利條款在一定條件下可以適用于私法關系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關系中發生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統上的私法領域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權利條款應該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據基本法“基本權利的規定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權利條款就得以在私法案件中予以實現。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領域的原則。勞工法院認為憲法基本權利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經濟與社會強勢集團的壓制。

“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權利構成的現實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產生了新的弊端，即將任何憲法基本權利條款不加選擇地移植到私法關系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關系的局面。

基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷。“間接效力說”首先認為憲法規定的基本權利時，防止其運作并提法基本權利是針對國家權力而制定的，并非專為私法關系而設。憲法基本權利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權利條款的功能只在于拘束國家權力。憲法基本權利對私法的效力是通過私法間接實現的。憲法基本權利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現。基本權利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關系產生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權利條款對私法關系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權利減去私法保障的部分等于憲法的保障領域。（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。

德國聯邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權利是公民針對國家的防御性權力，基本法規定的憲法訴愿制度就是針對公權力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權利條款的價值體系，并根據其精神予以解釋，基本權利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權利條款的影響，但私人之間關于私法上權利義務的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應由私法予以規定。基本權利的效力，是通過受它影響的私法內的概括條款的適用來實現的。私法內的概括條款是憲法基本權利對私法關系產生拘束力的中介和入口。聯邦在憲法基本權利和私法的關系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯邦勞工法院對憲法基本權利效力的解釋，也為學界所普遍認同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發展過程，是與德國有關憲法的訴訟案件的司法實踐相聯系的。從表面上看，似乎這種發展是憲法效力在私法領域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當地說明了憲法規范在私法領域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。

三、美國的“國家行為”理論的發展及其司法實踐

在美國的司法傳統中，聯邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權利規定的標的，憲法基本權利只拘束國家的公權力行為。但實際上私人行為也經常造成基本權利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯系，侵犯基本權利的私人有時獲得公權力機構的某種授權，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權利保障不力，也與保護人民基本權利的法治精神背道而馳。于是，美國聯邦法院在戰后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態度，拓展了“國家行為”理論的內涵。關于“國家行為”性質的認定，主要有以下幾個方面：

1.國家介入行為。因國家許可、授權經營而處于優越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構成“國家行為”，應受憲法規范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經營必須先經政府主管部門批準取得執照，聯邦地方法院因此認為該行為可構成“國家行為”，應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯邦上訴法院判決認定該家幾乎全由政府資助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應受憲法規范。后來，聯邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產的形式”參與私人活動，均應認定屬于憲法第14條修正案所規范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國家幾乎沒有聯系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業中心、公共事業機構等實施的侵權行為，也構成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業中心散發有關宗教的宣傳品。聯邦最高法院指出，該商業區具有一般公共社區的所有特征，雖屬私人所有，但本質上也具有“公共職能”，應該適用憲法規定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。

3.國家的不作為。國家公共權力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權力與私人間的連帶關系，將外觀上純屬私人的行為轉化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權力對私人侵犯基本權利的行為置之不理，持消極態度，不履行保障公民權利的義務。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯邦最高法院在判決中認為，政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應當適用憲法使政府承擔責任。

美國的“國家行為”理論內容的拓展，是現代社會結構變遷所引起的公共權力社會化的結果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯系而獲得了一定的公共權力，在一定范圍內代行某些統治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權力人的作用。因此，憲法規范在私法領域的適用仍以是否與國家權力相聯系以及國家權力是否介入為要件。就其實質來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權力的轉移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領域的無限擴展。

四、我國對憲法基本權利的民法效力的認識

在我國，關于憲法基本權利在民事領域中的效力，學界至今還沒有形成系統的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側重于憲法在社會現實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。這一批復對我國司法實踐產生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經濟、行政等案件中適用憲法規范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據。

在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關力圖將憲法基本權利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規定的勞動者所享有的勞動保證權，應屬于無效民事行為。有學者據此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據，具有開創性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關公民基本權利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關于憲法基本權利條款是否適用的問題，學界多數人都持肯定的態度，認為法院可以適用憲法規范作為裁決基本權利爭議的依據。筆者也基本同意這種觀點。應該說，在一定條件下，憲法基本權利條款是可以直接適用于私法領域的。某些基本權利在本質上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權如受教育權、勞動權等，其義務主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權利，因此它是針對國家的請求權，是一種相對權，但這種相對權可以隨著社會的發展衍化為一種對世的規范，類似于私法中的“債權物權化”，在解釋上可以稱其為“相對權的絕對效力”。因此，受教育權成為一種具有絕對效力內容的相對權，其義務主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。

關于如何適用憲法的問題，學術界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規定的情況下，如果普通法律符合憲法規范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規范不相互抵觸，兩種規范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題。“位階確立的是上位階效力的優先性，而不是其適用的優先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優先”和“適用優先”的關系。“效力優先”是指上位法效力優先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效。“適用優先”則是指法院在適用法規范時，應優先適用低位階的法規范，不得徑自越越過低位階的法規范，直接適用高位階的法規范。只有低位階的法規范對此沒有規定的情況下，才存在直接適用高位階的法規范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處。“間接效力說”認為，在適用法規范時，必須優先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當的借鑒意義。