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法治管理論文范文第1篇

1．清除影響和制約社會管理創新的各種障礙

部分政府工作人員的貪欲和對公共權力的濫用，在創新社會管理上不可避免地形成諸多不應有的人為阻力。檢察院可以采取以下三項措施來清除障礙:一是不斷加大查辦職務犯罪工作力度，將阻礙社會管理創新的腐敗分子繩之以法，以清除隱匿于社會管理機體中的毒瘤。2011年以來某縣檢察院共立查各類職務犯罪案件56案81人，有效地遏制了職務犯罪的發生，為該縣營造了一個清廉高效的發展環境。二是以執法辦案中發現的問題為切入點，積極發揮檢察建議在參與社會管理中的作用。2011年以來發出檢察建議48件，對在履職中發現的一些部門管理漏洞認真分析，形成針對性、操作性強的檢察建議，納入有關部門的管理。三是對政府重大工程、重點項目、政府采購招投標等活動進行現場監督及跟蹤巡訪，從機制、制度、管理和監督等方面及時提出意見建議，并督促其整改落實。

2．防范處置因司法不公引發的突出社會矛盾

公平正義的失衡和司法人員道德的失范極易引起公眾的不滿，特別是在通信、網絡技術發達的當今社會，因有關部門執法不公、不嚴而引起的事件更易受到人們關注和炒作，進而演變成。法律監督是憲法賦予檢察機關的神圣職責，是化解社會矛盾的重要手段，是廣大人民群眾的期盼和需求。只有不斷加大工作力度，才能杜絕因司法不公而引發的新的社會矛盾，整個社會的發展環境才能得到凈化。

3．營造促進社會管理有序運行的良好治安環境

首先，嚴厲打擊嚴重刑事犯罪，創造良好法治環境。2011年以來，某縣檢察院共批準和決定逮捕各類刑事犯罪案件177案252人，提起公訴354案470人，批捕、準確率均達100%;次之，認真落實檢察環節各項綜合治理措施，積極配合有關部門，重點抓好違法犯罪多發人群、網吧等重點人群、行業的管理，進一步健全社會治安防控網絡。第三，積極開展法律宣傳。通過贈送法制宣傳資料、舉辦法制講座、開展法律服務等多種形式進行普法宣傳，不斷提高公民的法律意識，增強依法辦事的自覺性，從而達到預防和減少犯罪發生的目的。

4．加強幫教管理感化挽救工作凝聚社會正能量

一是積極協調法院、司法、公安等部門，加強對被依法判處管制、宣告緩刑、暫予監外執行、剝奪政治權利、裁定假釋等并在社會上服刑的罪犯的矯正，積極參加社區矯正工作，對監外執行罪犯進行考察，及時發現糾正存在的問題。2011年以來，某縣檢察院將監外執行罪犯全部納入微機管理，實現了對監外執行罪犯管理的系統化、規范化。二是積極參與青少年群體的教育保護工作，完善未成年人犯罪案件辦理機制，成立未成年人犯罪專案組，強化案后回訪幫教，跟蹤未成年犯的改造情況及改造效果，以上法制課、成立幫教對子等形式，開展法制宣傳進校園等活動，預防和減少青少年違法犯罪。三是積極配合有關部門落實安置政策，幫助解決刑釋解教人員就業、生活、家庭等方面的困難。

5．開展工作創新為促進社會管理增添動力

一是積極探索“檢調對接”，對當事人有和解意愿、案件具備和解條件的，積極引導、促成當事人和解。同時，與人民調解、司法調解、執行和解、行政調解有效銜接，實現工作合力的最大集結。二是積極參與對網絡虛擬社會的建設管理。安排專人開展日常檢察動態與網絡輿情監測，及時收集涉檢輿情，快速發現網上有害信息，正確引導網上輿論，有效制止各種網上炒作等損害檢察機關形象的公共事件發生。三是完善行政執法與刑事司法相銜接機制，加強信息交流，暢通發現渠道，促進相關部門認真履職。

6．推動社會管理制度機制建設不斷健全完善

結合檢察機關在執法辦案中發現的問題，特別是針對承擔社會事務公共管理職能的政府部門發生的失職瀆職犯罪案件，因社會事務公共管理部門管理問題引發的刑事犯罪案件等，定期提出關于完善社會管理制度的年度綜合報告，促進社會管理工作制度化、規范化。三年來，在縣檢察機關推動下，縣政府及各部門共制訂、完善有關社會管理制度23項、健全機制9項，增強了社會管理的針對性、實效性。

二、檢察機關促進社會管理法治化亟待解決的問題

1．兩法銜接缺乏有效支撐

實現刑事司法與行政執法的有效銜接仍是一個亟待解決的重大課題。實踐中，部分行政執法部門中仍存在有案不立、以罰代刑等問題，直接影響社會管理法治化推進，必須從制度層面給予大力支撐，建立刑事司法與行政執法的無逢銜接，加快建設信息共享平臺，積極推進依法行政。

2．職能發揮缺乏統一整合

檢察機關推進社會管理創新，涉及反貪、反瀆、民行、預防、刑檢、宣傳等多項業務部門。但目前各業務部門在履行職責時缺乏有效溝通，難以形成整體合力，工作力度不強。如發送檢察建議，就存在各部門各行其是，缺乏整體性、統一性考慮的問題。機關內部缺乏一個有效整合各項業務，統籌開展社會管理創新的專業部門或機構。

3．辦案效能未能充分發揮

雖然檢察機關每年都要查處大批職務犯罪案件，但從近幾年案件統計數字可以發現案件數量是呈上升趨勢的。為什么案件會越查越多，排除黨和國家對查辦職務犯罪工作高度重視，不斷加大打擊力度等因素之外，查辦案件所應有的警示、教育、預防等辦案效果沒有得到有效發揮也是其中一個重要因素。

4．源頭問題沒能及時得以梳理

要善于把握促進社會管理的源頭性、苗頭性問題。充分發揮檢察機關善于密切聯系群眾、與基層接觸廣泛的傳統優勢，對一些具有普遍性、區域性的社會管理問題深入研究、系統梳理，為黨委政府科學決策提供有益參考，從源頭上促進黨委政府重大公共政策不斷完善，努力消除不穩定因素，減少不穩定事件的發生。

三、檢察機關促進社會管理法治化的基本途徑

2013年1月，對做好新形勢下政法工作作出重要批示，提出全力推進平安中國、法治中國、過硬隊伍建設的要求。檢察機關作為國家的法律監督機關，學習貫徹黨的十精神和重要批示，必須更加注重法治在社會管理中的保障作用，更加善于運用法治思維和法治方式破解社會管理難題，提高社會管理創新水平。

1．提高認識，準確把握檢察機關在社會管理體系中的角色定位

檢察工作與推進社會管理相輔相成，從一定意義上來講，檢察工作也是社會管理工作。列寧曾經指出，如果沒有一個能夠迫使人們遵守法權規范的機構，法權也就等于零。社會管理本源于政府職能，檢察機關源于憲法的授權體現法律監督地位。檢察機關在社會管理中的角色，就是正確履行憲法賦予的法律監督職能，為社會管理提供充分司法保障。人民檢察院推進社會管理創新的立足點、切入點在于依法履行法律監督職責，既不能游離于社會管理工作之外，又不能越俎代庖于行政事務之中，主要是依據憲法賦予的法律監督定位充分發揮監督作用，以黨的十精神和重要批示為統領，圍繞法治中國建設這一嶄新目標，以卓有成效的法律監督促進依法行政，為促進社會管理法治化服務。

2．立足源頭，最大限度為黨委政府科學決策提供有價值參考

檢察機關要緊緊圍繞黨委政府關于加強社會管理的一系列指示和部署，積極參與到重點工作中去。要善于運用法治思維指導實踐，以法治目光審視社會管理體系構建，通過法治方式促進管理創新。著眼服務社會建設大局，結合執法辦案和履行各項檢察職能，對普遍性、區域性的社會管理問題開展調查研究，向黨委政府提出對策性建議，對重大建設項目及重大公共政策的調整進行社會穩定風險評估，促進重大公共政策完善，從源頭上減少不穩定因素的發生;深入開展“黨的群眾路線教育實踐活動”、“五進兩服務大走訪活動”等，廣泛收集社情民意，及時發現傾向性苗頭性的民生訴求，積極向黨委和政府建言獻策，協助黨委和政府把住政策源頭;在執法辦案過程中，對于發現的社會管理方面存在的問題，積極向政府和有關部門提出檢察建議，完善內部制約監督，完善社會管理和服務。

3．嚴格履職，充分發揮執法辦案促進社會管理法治化的推動作用

檢察機關要有效履行批捕、、查辦和預防職務犯罪、訴訟監督等職責，切實擔負起中國特色社會主義法治建設者、捍衛者的重任。一是著力促進法治政府建設。健全完善行政執法與刑事司法銜接機制，加快建設信息共享平臺，及時監督糾正有案不立、以罰代刑等問題，積極推進依法行政;充分發揮查辦案件的懲戒作用，嚴肅查辦和積極預防國家工作人員在產業轉型升級、公共資源出讓、國有資產管理、城鎮化建設等過程中，失職瀆職等職務犯罪，促使公職人員依法履職、審慎用權;把預防職務犯罪工作擺上更加突出位置，廣泛進行預防宣傳，營造廉政建設的良好氛圍，促進行政權力依法規范行使。二是努力促進執法辦案效果的最優化。以法律眼冷靜觀察社會事務，洞悉每一起案件背后的深層次的社會關系、利益與矛盾，消除矛盾雙方的對立，尤其是要深查司法不公背后的腐敗問題，促進社會的和諧與安寧。正確把握寬嚴相濟刑事政策，準確把握寬嚴適用的范圍和標準，積極推進量刑建議、刑事和解、輕微刑事案件快速辦理等工作，減少社會對抗，維護社會穩定。

4．積極參與，大力推進社會治安綜合治理體系建設

一是充分發揮法律監督職能作用，對社會矛盾和影響穩定的因素及時進行排查，提出處置突發事件的預案;二是與有關部門密切配合，深入開展對重點地區的排查整治，對排查出來的黑惡勢力、兩搶一盜等犯罪案件，適時介入偵查，依法快捕快訴;三是突出治安防控體系建設，配合有關部門構建社區防控網、街面防控網、卡口防控網、內部單位防控網、農村防控網為主體的五大防控網絡，建立快速反應機制，提高社會管理控制能力;四是加強對三類重點人群的教育管理，解決影響社會穩定的潛在的突出問題，提高對流動人口的管理服務功能。

5．夯實基礎，提升基層社會管理法治化、科學化水平

法治管理論文范文第2篇

【關鍵詞】金融業；工商業；產融結合；排他易；搭售；反壟斷規制

【正文】

在經濟全球化與國際金融改革大環境下，中國的金融業領域面臨著越來越大的競爭沖擊。而金融業的競爭主要體現在金融制度的競爭，因而在金融制度方面我國仍在改革與完善，以適應全球經濟一體化所需的廣泛金融服務的要求，促進本國金融業持續、健康、有效率的發展，增強國際競爭力。雖然我國金融立法現階段仍為分業經營，但是在金融領域中已然出現了產融結合現象，且呈現急速發展的趨勢，容易形成市場支配力量和市場支配力量容易被濫用，再加上我國反壟斷法剛剛頒布實施，細化工作迫在眉睫，因而本文所探討的我國產融結合領域的反壟斷法規制問題，極具現實意義。

一、產融結合領域之界定及發展趨勢

產業經濟與金融業的結合我們稱之為產業與金融的結合，簡稱產融結合。[①]

所謂產融結合，一般指金融業與工商企業通過信貸、股權、人事等方式走向結合，它是工商企業充分市場化和銀行業充分商業化的產物，是產業投入產出過程與金融業融通資金過程的結合。產融結合的理解有廣義與狹義之分。廣義是指工商企業與銀行、證券公司、保險公司等金融機構之間的借貸、持股、控股和人事兼任關系；狹義是指工商企業（尤指工業企業）與銀行、證券、保險行業（多指銀行業）的股權滲透和人事交叉（尤指股權滲透）。本文在法律層面主要探討的是狹義的產融結合。市場是產業資本與金融資本追求資本增值的最佳場所，競爭機制是產融有效結合的啟動器。現實中，人們對產融結合的理解存在一些誤區，認為產融結合就必然能夠促進經濟發展。還有的把產融結合簡單理解為銀企結合。其實，產融結合是一個中性的概念。比如說在以間接融資為主的國家，銀行對企業的信貸就是一種產融結合，但是銀行的信貸規模或信貸結構不合理就會影響產業結構的不合理。所謂產融的有效結合是指能充分利用金融功能促進產業經濟發展和產業經濟效益提高的過程。[②]

（一）產融結合的國際發展趨勢

產融結合的發展可從兩個相互促進的方面來考察：銀行模式由“分離制”向“綜合制”過渡；銀企關系由單純的信貸關系向產權關系、產融實質結合發展。

美國受20世紀30年代經濟危機的影響，對商業銀行做出嚴格限制，禁止商業銀行從事證券投資業務。在1890—1920年間，針對托拉斯尤其是產融結合形成的金融托拉斯的興起，政論家威爾·羅杰斯對此有一句經典名言：“所謂控股公司，就是你在被警察追捕時將贓物交給同伙的地方。”[③]二戰后，特別是20世紀80年代以來，隨著金融業競爭的加劇，商業銀行的業務范圍有所擴大，原來實行分離銀行制的國家逐漸向綜合銀行制過渡。美國1983年修改了1933年銀行法，取消對銀行從事證券、不動產投資及保險業的限制。德國歷來實行的都是全能銀行制，在傳統存貸款金融業務之外，銀行還可以提供證券經紀、保險業務以及房產交易等其他業務，全能銀行一方面作為投資公司的股東，另一方面又為投資公司提供金融服務。[④]實行綜合制更適應經濟發展的需要，現已成為世界各國銀行發展的共同趨勢。

與分離銀行制相聯系的是銀行與企業單純的信貸關系。隨著社會化大生產的發展和市場競爭的日益激烈，金融業與工商業的關系日益密切。不論是銀行還是企業，都已不能滿足于僅有的信貸聯系，都迫切需要在產權上建立更為牢固、密切的聯系。從企業角度來看，迫切需要產權聯系。主要體現在：第一，社會化大生產按照規模經濟的要求，企業日益大型化，大型化企業需要巨額資金的扶持，企業對銀行貸款的依賴性增強。第二，股份制企業的建立為銀行資本的股權提出要求。股份制企業的資金通常來源于社會公眾，而他們的資金是分散和有限的，籌集成本高。相對來說，金融機構有較強的經濟實力，銀行成為企業大股東是經濟發展的必然選擇。第三，國際競爭的加劇，使企業向集團化、綜合化、國際化方向發展。這種趨勢使企業對銀行的資金需求加大，并要求銀行能給企業更全面的服務，即對企業的資金、信息、科技、證券的承銷等提供綜合服務，加強企業和企業集團的國際競爭力。另一個方面，從銀行角度來看，同樣迫切需要產權聯系。首先，銀行是負債性企業，其主要的資金來源就是企業存款。可以說沒有企業存款，銀行就無法進行正常經營。其次，銀行的經營目標之一就是追求利潤最大化，利潤的主要部分是銀行對企業貸款所取得的利息收入。企業經營效益的好壞直接關系到銀行貸款本息能否按期收回。第三，銀行對企業的參股、控股，能分散投資風險，提高效益，體現銀行資產的安全性、盈利性。第四，金融業競爭激烈，迫使銀行開展多種業務，加強和企業的聯系。目前各國證券業、信托業都相當發達，銀行業競爭加劇，為使銀行在金融市場中居于主導地位，銀行必須要為企業提供多樣化的服務。[⑤]

（二）產融結合領域國內發展現狀及其內涵

產融結合突出表現為產業組織與金融組織的相互投資和人事互派。我國當前常見情況有兩種，一種是大型國有企業與金融業的結合，另一種是各種非銀行金融機構與企業聯為一體，以求共同發展。[⑥]具體而言，產融結合可以表現為金融控股公司、金融集團、全能銀行等，我國目前最常見的形式主要為金融控股公司。金融控股公司在中國從組建來看，具有組建主體和形式多元化的特點。概括起來，主要有三種形式；一是金融機構組建的金融控股公司，即以金融機構為主體而組建的金融控股公司。如2002年3月，經國務院同意、中國人民銀行批準，中國中信集團公司根據《公司法》成立了國有獨資性質的中信控股公司。這是中國金融業自實行分業經營以來第一家經批準成立的可以跨金融業務領域經營的金融控股公司。二是產業組織組建的金融控股公司，即指以工商企業或企業集團為主體而成立的金融控股公司。如山東魯能集團、海爾集團、寶鋼集團、中遠集團、山西國信集團公司等均控股了一定的金融機構。寶鋼集團在集團內成立財務公司，由集團內各成員企業共同出資經辦，寶鋼集團已經控股和相對控股了四家金融企業，即華寶信托公司、寶鋼財務公司、聯合證券、太平洋保險，華寶信托與法國興業資產管理公司發起設立的華寶興業基金管理公司，形成一個較為完整的金融鏈條，且寶鋼的“金融軍團”仍在不斷日益強大。三是其他機構組建的金融控股公司，主要指國有資產經營公司、國有投資銀行等具有投資主體資格的國有企業組建的金融控股公司。[⑦]

那么，到底什么是金融控股公司呢？法學界大多認為，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份從而能夠對其進行實際控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。關于金融控股公司，各國（地區）及有關國際組織的界定并不完全一致。美國《1998年金融服務業法》中正式使用了金融控股公司這一術語，但該法案及美國《1999年金融服務現代化法》均未直接定義，后者對金融控股公司做出了一般性要求，其規定反映了金融控股公司與銀行控股公司之間的內在聯系。[⑧]巴塞爾銀行監督委員會、國際證券聯合會、國際保險監管協會三大國際監管組織聯合支持設立的金融集團聯合論壇于1999年了《對金融控股集團的監管原則》中定義，金融控股公司是指在同一控制權下，完全或主要在銀行業、證券業、保險業中至少兩個不同的金融行業提供服務的金融集團。[⑨]我國臺灣地區2001年《金融控股公司法》第四條第二款定義金融控股公司為：對一銀行、保險公司或證券商有控制性持股，并依本法設立之公司。

我國學者一般認為金融控股公司是指以銀行、證券、保險等金融機構為子公司的一種純粹型控股公司。金融控股公司中以銀行作為子公司的稱作銀行控股公司；以證券公司作為子公司的稱作證券控股公司；以保險公司作為子公司的稱作保險控股公司；而同時擁有銀行、證券、保險兩種以上子公司的稱作金融服務控股公司（financialservicesholdingcompany，簡稱FSHC）。如美國的花旗銀行集團等。[⑩]也有學者認為，金融控股公司是指母公司以金融為主導，并通過控股公司兼營工業、服務業的控股公司，它是產業資本與金融資本相結合的高級形態和有效形式，也是金融領域極具代表性的混業經營組織形式。[11]還有人認為，金融控股公司是一種經營性控股公司，即母公司經營某類金融業務，通過控股兼營其他金融業務及工業、服務業等活動的控股公司。按照國際慣例，金融集團公司的母公司都應是控股公司。[12]

雖然金融控股公司有不同的界定，但歸結為一點，無論其為具有獨立民事行為能力的法人，還是為非法人的企業聯合，其都是銀行業與工商業通過控股走向結合，無論這一控制權是掌握在銀行方面或者工商企業方面，這一聯合行為就具體存在，且依照國際慣例，這種市場結合只要達到一定規模尤其是當其濫用市場支配力就要受到反壟斷法的規制。[13]

因此，就上述在我國出現的金融控股公司三種形式，筆者認為都可劃歸產融結合的范疇，符合本文探討的范圍。

二、產融結合領域反壟斷規制之法理分析

綜前所述，關于產融結合的出現，是企業走向規模經濟，謀求其自身發展的客觀要求，是企業市場化、金融機構市場化、企業融資的客觀需求。正如前文所述，無論人們對金融控股公司這一產融結合的具體形式有怎樣的界定，其都是金融業與工商業通過控股走向結合，是經營者集中的具體表現。依照世界各國反壟斷立法例來看，市場結合達到一定程度和規模就要受到反壟斷法的規制，而受到反壟斷法追究的市場經營者集中主要表現為壟斷性經濟合并。反壟斷法的核心在于反對市場經濟力量的過度集中，其壟斷力濫用妨礙市場有效競爭。歷史告訴我們，金融資本和產融結合過度集中就會對自由競爭產生限制，甚至引發經濟危機。[14]在產融結合領域展開反壟斷分析十分必要。

（一）該領域反壟斷立法觀之發展趨勢——從靜態到動態

關于傳統競爭立法理論模式，我國學界長期認同的答案是“有效競爭”，這一理論最早由美國經濟學家克拉克提出，也叫“可行性競爭”，即假設一種競爭在經濟上是有效的，而且根據市場的現實條件又是可以實現的，那么這種競爭就是有效的。

但也有學者提出“有效競爭”理論不能適應解決經濟全球化背景下我國迫切需要解決的經濟發展所面臨的突出的、長久的問題——產業組織合理化和產業競爭力提升。反壟斷如果僅建立在這種理論之上，實際在一定程度上限制、損害了企業的競爭自由，滯延社會福利的增加。[15]同時也不利于維護競爭機制。故而，熊彼特“動態競爭理論”便應運而生并成為主流競爭理論，[16]在此基礎上，20世紀80年代以來又有學者從現代產業組織理論和動態市場角度提出“可競爭市場理論”。[17]該理論認為，如果進入和退出某一行業是自由的，只要價格一超過平均成本，廠商就會有進入的動機，使相關行業中經常存在潛在進入者的威脅，如同現實競爭者存在的實然狀態。

為獲得壟斷而進行的競爭是一種很重要的競爭形式。成功獲得壟斷地位的企業越想得到更多的保障以避免競爭，而要成為那樣的壟斷者就越會有更多的競爭。而且只要獲得壟斷地位的可行途徑是促進社會生產力的，那么此種競爭就是我們社會所需要的。尤其在新經濟時代，如果一個公司率先在新經濟行業中生產出一種新產品，它會在知識產權和消費的規模經濟性兩方面獲得保護，從而具有壟斷力量并獲得高額利潤，而這一前景又會加快創新的進程。成功的壟斷者很可能是最初對其發明創造的新產品收取很低價格的企業。等到將來網絡擴大了，再向用戶收取更高費用，這樣不僅可以彌補現在的損失，還會有盈利。如果網絡有自然壟斷的性質，這種情況就更加可能發生，因為競爭者發現要再建一個相同的網絡是不可行的。因此網絡達到成熟狀態的速度越快，它的壟斷地位免受競爭對手挑戰的時間就越長。因此網絡壟斷的這一盈利前景不僅導致創新進程加快，還會導致低價策略，目的是為了吸引用戶民主監督加入；而網絡企業主最終有可能收取壟斷價格，從而可以補償早期的損失。[18]雖然這里主要分析新經濟領域的問題，但在產融結合這一既傳統又現代的領域同樣可見為了擴展其網絡服務，采取先低價形成服務網絡，再收取壟斷價格的情形。諸如金融機構收取年費問題、預先承諾與今后業務發展到一定規模后服務費用的提高等現象。

因而產融結合領域擴大網絡發展，也是為抵制其潛在競爭變為現實競爭的主要手段。但是隨著現代經濟的發展，潛在競爭變為現實競爭所需的時間也越來越短，具體原因主要表現在以下四個方面：1、交通和信息發展，提高經濟效率，提高現實競爭強度與潛在競爭的壓力。2、在WTO規則影響下，國際間經濟交往日趨自由，本國產業日益受國外競爭對手競爭壓力和潛在競爭威脅，隨著資金積累和資本市場的成熟，大規模籌集資金也更為便利；3、科技的高度發達，使得現今幾乎任何一項產業的進入壁壘都不構成絕對進入障礙。因而我國也有學者提出“動態競爭觀”的競爭立法理論模式。[19]而在產融結合領域的反壟斷立法觀，綜上分析筆者認為也應從靜態走向動態。

主張對市場結構進行積極干預的“有效競爭”理論雖然協調了規模經濟的要求，但未能充分體現提升我國產業在國際上競爭力的要求。因而在產融結合領域中不僅應對某一生產經營者暫時的“壟斷”看作是法律禁止、追究的對象，而且要將該領域中的競爭看作是動態的活動和過程。辯證地看待壟斷與競爭的相互關系，對具有市場支配力的壟斷狀態持寬容態度，對利用壟斷力損害競爭的行為予以打擊。

（二）該領域反壟斷立法之價值維度——從競爭到合作

在反壟斷法價值探討中，有學者認為，反壟斷法特有的價值是競爭，競爭是當今各國反壟斷法所共同宣示的保護對象，是反壟斷法各基本價值（效益、自由、秩序、正義等）的集中體現，也是反壟斷法用來判斷規范對象的永恒尺度，競爭的必然內容是有效競爭。[20]對于競爭價值的認同是人們的共識，這種共識有一定經濟學認識基礎和立法依據。[21]

隨著經濟、社會、人們觀念的變遷和經濟學、法學理論的自身發展，競爭法（學）視域中競爭概念開始得到人們的反思，其在競爭法領域的地位和本身含義也在發生著不斷變化。作為人際關系的另一種狀態——“合作”開始以挑戰者的姿態在競爭法領域中凸顯出來。對傳統競爭法學理論和競爭法的立法、執法都產生了一定沖擊。競爭和合作的相互作用已經成為競爭法分析的一個經常的主題。[22]現在，美國法院也認為，合作是提高生產率的基礎，反托拉斯法是被設計用來確保競爭和合作處于一個合適程度的混合狀態，而不是被設計用來要求所有的經濟參與者在任何時候都全力競爭。產融結合領域是金融資本與產業資本的融合，從某種意義而言，也是一種合作。規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。1982年美國經濟學家鮑莫爾（Banmol）的《可競爭市場與工業結構理論》一書的問世，標志著“可競爭市場”理論的形成。依照這一理論，壟斷可能是有效率的經濟行為的結果，[23]因而在“可競爭理論”視野下，各種合作安排的適應性調整構成了現代競爭法的主題。因而有學者提出，我國流行以競爭作為反壟斷法的特有法價值并以經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗；競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的“理性認識”；合作和競爭一樣，是處于效率之下的競爭法的一個價值維度。筆者非常贊同這一觀點。

反壟斷法是對自由競爭的保護，也是對于競爭背后體現的公平、正義、自由、效率這些重要社會價值的肯定。在產融結合領域，反壟斷法最終也要將其價值維度定位于維護整體經濟利益平衡，維護企業的總體自由和社會的實質公正。[24]

（三）該領域反壟斷規制之立法原則——從結構主義到行為主義

反壟斷法立法原則有結構主義與行為主義之分，我國反壟斷立法到底采取結構主義還是行為主義持有不同的觀點。一種觀點認為應當采取行為主義與結構主義相結合的做法。這種觀點近幾年比較流行，也受到了大多數學者的認同。學者們認為，實行行為與結構相結合的做法可以避免重蹈中國立法中一些經濟法律因規定不全面、不具體無法適應實踐要求而缺乏穩定性、缺乏嚴肅性的缺陷。[25]另一種觀點認為應當采取行為主義。理由有三：第一，我國企業的規模普遍偏小，缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規模經濟的要求。第二，真正對競爭造成威脅的是壟斷行為而非壟斷結構。第三，行為主義的壟斷控制制度已成為世界反壟斷法的發展趨勢。[26]

依結構主義的方法認定產融結合領域內是否存在壟斷，僅要求審查市場集中度和參與合并的企業或金融機構的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與合并企業的市場份額過大，就被認為是壟斷性經濟結合而遭禁止。顯而易見，與筆者上述的經濟發展之現狀要求及趨勢不相符。放眼國際，多數國家認為以單純的市場結構為標準來控制經濟合并有相當大的缺陷，美國自1974年“合眾國訴通用動力公司案”開始，表現出摒棄結構主義分析法走向行為主義。市場集中度和合并企業的市場份額不再是決定性因素，而僅是確立市場勢力的重要標準。反壟斷法應確立競爭導致產業發展的信念，在政策取向上采取“可競爭市場”理論模式，對壟斷狀態和企業合并持更加寬容態度。因為我們很難為動態的市場活動事先規定合理的市場結構標準。

因此在對產融結合這一特殊的壟斷性經濟結合進行規制中，與其徒勞地為動態市場活動事先規定合理的市場結構標準，不如順應潮流，以動態發展觀，采取整體寬容，局部嚴厲的規制方法。首先，因為產融結合在經濟發展及公司治理結構中發揮了良好作用，因此這種市場行為首先值得鼓勵，然而產融結合的密切關系容易導致壟斷勢力和限制競爭行為產生，因為銀行是控制力極強的組織，它與大企業的融合更能強化其控制力，從而對競爭造成破壞。在2002年法律修改之后，日本《禁止壟斷法》第十一條規定，銀行與保險公司不得取得或保有超過國內公司的表決權總數百分之五（經營保險業的公司為百分之十）的股份。[27]這是個有益的借鑒。其次，從經濟發展客觀需要而言，經濟發展要求金融介入，以扶植產業的發展并增強國際競爭力，入世之后合格境外金融機構投資者進入資本市場與我國企業進行結合，也易導致壟斷發生，所以我國亟待建立起該領域的反壟斷法規制制度。一方面，產融結合的市場行為值得鼓勵，因為產融結合在規模經濟、經濟發展及公司治理結構中發揮了良好作用。如寶鋼的財務公司等。企業對金融機構的資金需求也是企業自身發展的客觀需要，因而政府對銀行資金運用的過度限制無疑對其發展起阻礙作用。另一方面，從經濟發展客觀需要而言，經濟發展要求金融介入，以扶植產業的發展并增強國際競爭力，但產融結合更強化其控制力，從而對競爭造成破壞。對其壟斷行為進行控制也是反壟斷法的客觀要求。綜合兩方面而言，在產融結合領域，反壟斷法應當關注對競爭造成損失和威脅的壟斷行為而非其究竟占據怎樣的壟斷結構。因而，其立法原則應從結構主義走向行為主義。

（四）該領域反壟斷規制之執法原則——從本身違法原則到兼顧合理原則

本身違法原則和合理原則是美國法院100多年來在反托拉斯司法判例中逐步形成的一對重要法則。一般認為，本身違法原則是指，只要企業實施了反壟斷法明令禁止的行為，法院無需考慮該行為之目的與后果，徑直判決該行為非法。本身違法適用于價格固定、市場劃分、聯合抵制、搭售安排和轉售價格維持等案件。合理原則是指法院根據企業實施限制競爭行為的目的和后果及行為人的市場份額等因素綜合判斷某種行為是否違法。合理原則一般適用于縱向非價格限制、聯營、合并等領域。在20世紀70年代末之前，本身違法原則與合理原則的適用呈現明顯的二分法模式。但自80年代以來，隨著芝加哥學派占據主導地位，本身違法原則遭到批評，法院對“本身違法”進行了修訂，一些傳統上適用“本身違法”的橫向限制行為改為適用“合理原則”。[28]尤其表現在產融結合領域和新技術領域（比如軟件業），自1999年以來美國反壟斷規制的執法原則從傳統的單純依靠“本身違法原則”轉向兼顧靈活的“合理原則”，較好地處理了規模與效益、壟斷與發展、一般適用與適用豁免的關系，還較為妥善地處理了反壟斷與執行國家金融產業政策的關系[29]。美國的執法原則靈活性很快便影響到歐盟、加、澳等國家和地區。我國是一個發展中國家，發展規模經濟是一個長期戰略，發展產融結合順應了世界潮流，但又不能對該領域的壟斷和限制競爭行為無動于衷，這對國家經濟發展和產融結合實踐本身都有害，所以在該領域的反壟斷執法原則既要堅持對明目張膽的違反現行《反壟斷法》的行為適用本身違法原則，更應該注意運用靈活的合理原則。

（五）該領域反壟斷規制之立法視域——從內國適用轉向域外適用

域外適用制度是美國最高法院在1945年的“美國鋁公司案”中確立的“效果原則”的制度體現。[30]自20世紀90年代以來，經濟全球化進程加劇，跨國性產融結合的發生和跨國金融集團的組建日益普遍，相伴的是各國反壟斷法的“內國控制弱化、國際控制強化”形成趨同。[31]所以，針對目前國際金融集團對我國企業并購的主流趨勢，我國對產融結合領域要積極探索反壟斷法的域外適用，針對外國法的域外適用，還要設立阻卻制度。[32]未來要求我們在完善相關制度設計上要未雨綢繆，賦予我國反壟斷法域外適用效力制度在該領域具備可操作性。

此外，產融結合領域反壟斷規制功能發揮上還要注重反壟斷與金融監管機制的聯動；該領域反壟斷規制之執法態度要實現從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）的轉變；[33]該領域反壟斷規制之法律責任要從單一責任轉向綜合責任。

三、產融結合領域壟斷力量濫用及反壟斷法律規制

反壟斷法規制的是壟斷。日本的《禁止壟斷法》第二條第五款規定：“本法所稱的‘私人壟斷’，是指事業者無論是單獨的還是采取與其他事業者相結合、或合謀等其他任何方式，排除或者支配其他事業者的事業活動，從而違反公共利益，實質性的限制一定交易領域內競爭的行為。”我國于2007年8月30日通過的《反壟斷法》第3條以列舉的方式給壟斷下了這樣的定義：“本法規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協議；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”正如前文所述，產業資本與金融資本的結合雖然有其社會經濟發展的內在必然性，但在結合過程之中以及結合的結果，都有可能涉及我國剛剛實施的《反壟斷法》所規制的壟斷行為；當然，其中最為主要的還是涉及第三類壟斷行為即“經營者過度集中”，也即我國《反壟斷法》所謂的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”。依據本文第二部分的論述和筆者基本觀點，產融結合領域“經營者集中”本身并無多大過錯，我國反壟斷法所反對的應該是“經營者過度集中”，尤其是產融結合勢力在結合過程中尤其在結合后“濫用壟斷力量”，亦即我國《反壟斷法》所謂的“經營者濫用市場支配地位”。

（一）該領域濫用壟斷力量之表現形式

反壟斷法合并類型的劃分主要是基于合并對競爭秩序的危害性的大小，一般采取三種基本的分類，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般較少影響市場集中度，故而競爭法給予的關注也最少，這種合并大多數是允許的。[34]顯然，產融結合屬于混合合并的具體形式。盡管較少影響市場集中度，但涉及到產融混合合并企業之間的交叉補貼[35]，便于實施針對小的競爭者的掠奪性定價；[36]而且大規模的產融結合之后必將導致銀行數目減少，這則意味著消費者和客戶選擇余地的減少和競爭的缺乏以及壟斷的加劇，[37]尤其是金融控股公司的出現，使得這一壟斷現象更加嚴重。所以，對其進行反壟斷法控制，一方面可以鼓勵和保護金融機構之間的公平競爭，另一方面明確地對壟斷行為進行規范，促進整個金融業的健康穩定發展。我國《反壟斷法》第20條以列舉的方式給“經營者集中”下了定義：“（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”可見，該條文既沒有象美國和歐盟等立法一樣明確法律規制的重點是水平合并（也稱橫向合并），更沒有具體細化規定產融結合這一特殊的混合合并，語言過于籠統、抽象和模糊，[38]還有待進一步的司法解釋或立法完善，也有賴于我國反壟斷執法的靈活性和張力。

如本文第二部分所述，對產融結合領域的反壟斷法規制從壟斷行為著手探討，即從占有市場壟斷地位的企業為阻止新的市場進入者而使用的手段入手進行分析。金融控股公司濫用壟斷力的具體表現形式多種多樣，如獨家交易、特許協議、搭售、掠奪性定價等，最為常見和危害最大的當屬獨家交易和搭售，[39]只有對金融控股公司進行反壟斷控制，才能實現金融市場的自由競爭，并維護客戶、消費者的合法權益。具體而言，一是規制金融控股公司及其子公司濫用市場優勢地位限制排他；二是規制金融控股公司之子公司損害客戶和消費者的“搭售”行為。

排他易（ExclusiveDealing），也叫獨家交易，比如某消費品的生產者要求其經銷商答應不經銷任何潛在競爭對手的產品，從而就可以增加潛在競爭者的銷售成本。如果某潛在競爭者的產品市場前景好，沒有其他經銷商，不得不自己銷售產品，即在生產和銷售兩個方面進入市場，市場進入之資本規模相對較大，對于我國企業而言，規模普遍偏小、缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規模經濟的要求，大企業及其子公司的排他易會造成市場進入的實質障礙，而反對進入壁壘恰恰是國際反壟斷法的重要發展趨勢。

作為出售一種產品的條件，賣主要求買主向他同時購買另一種產品，這就是搭售，它使在一個市場中擁有壟斷力的企業在另一個市場中也獲得了壟斷。[40]搭售與排他易一樣。排他易是將銷售與生產搭在一起，同樣，“搭售”是對被搭售產品的排他易。如果被搭售產品有規模經濟性，那么為了進入搭售產品市場也必須生產被搭售產品的企業，其成本與壟斷者相比會高得多，而這會減少該企業進入搭售產品市場的預期收益。例如生產手機的廠家總會以“贈品”的方式搭售充電器，占領該款手機的充電器市場。

（二）該領域之反壟斷法規范與限制

作為混合合并具體表現之一的產融結合，從國際立法來看，從來都是以結構規制為輔，但這并不能說明該領域的市場集中就沒有法律限制，我國商務部2004年8月公布的《反壟斷法》（草案）第28條規定，經營者集中出現下列情形，應當事先向國家反壟斷主管機關提出申報：（一）參與集中的經營者在世界范圍內的資產或銷售額總和超過30億元人民幣……；（二）集中交易額超過2億元人民幣的；（三）參與集中的一方當事人在中國境內的市場占有率已達到百分之二十的；（四）集中將導致參與集中的一方當事人在中國境內的市場占有率達到百分之二十五的。具體的申報標準可視經濟發展情況加以調整。上述規定體現了事前申報審查并采取申報異議制的企業結合規制方式，既能達到控制企業結合行為的目的，又能節約成本，提高效率，是比較符合我國實際需要的。[41]應該說，這個立法路徑是值得肯定的。事實上，我國2007年頒布的《反壟斷法》第21條和第22條分別采取授權立法和排除式立法方法對這一問題加以靈活規定。第21條規定，經營者集中的申報標準由國務院另行規定，達到申報標準的必須事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中；第22條規定，可以不申報的集中有兩種情形：一是參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或資產的，二是參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。應當說，我國法律的現行安排賦予了國務院反壟斷執法機構極大的自由裁量權，有利于應對市場的多變性，擴展了法律的張力和彈性，但同時也對我國反壟斷執法機構對市場的判斷能力和執法水平提出了較高的要求。此外，前文所述日本《禁止壟斷法》第十一條所確立的金融公司保有股份限制制度也極具借鑒意義。歐盟于2004年5月1日實施的《橫向并購指南》所確立的最新并購控制實體標準“嚴重妨礙有效競爭”（SIEC）以及美國控制并購的“實質性減少競爭”標準（SLC），都屬于結果型標準，強調對有效競爭造成實質性損害并以此結果的產生作為是否應對并購加以禁止的標準。[42]以上這些國外立法經驗都是我國產融結合領域控制立法的有益借鑒，尤其是歐盟最新的《非橫向合并評估指南》，值得我國反壟斷立法執法機構認真研究。

在產融結合領域，最主要的控制方法是行為規制，即對排他易和搭售行為進行規制。筆者認為對我國產融結合領域中出現的排他易或搭售行為，首先要制定一個判定標準，即何種行為才視其為排他易，或達到一個怎樣的標準才能形成“排他性”行為，怎樣的“搭售”才被視為反壟斷法所要限制的行為。其次，對這樣的行為應該采取怎樣的措施，行為主體應負何種責任，是民事的、行政的抑或刑事的？

對于認定標準而言，主要是對于事實的認證。由于產融結合領域中的產品與服務大多技術含量高，較多是金融創新領域的產品，因而這些事實的認定，對外行人而言難以理解，更談不上認證的問題。一種可能的解決方法是象美國一樣借鑒仲裁程序，也就是說，法官指示每一方當事人提名一個技術專家，再由兩方所選取的兩個專家共同選定中立的第三個專家，該專家被法官任命為法庭指定專家，法官也相信他不會受任何一方的誤導。[43]這樣，就由三位專家對事實加以認證。

最后，對于該領域壟斷行為應負的法律責任，筆者主張應綜合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種責任承擔形式。民事責任主要是指侵權者給受害者造成經濟損失應承擔民事上的責任，其形式主要有停止侵權行為、賠償損失。行政責任是反壟斷法中重要的責任方式，即由反壟斷法執行機構對違法者進行行政制裁。如禁令、行政罰款、沒收違法所得。刑事責任方面可借鑒美國、日本的經驗，對嚴重違法者實行“雙罰原則”，既處以罰金，又處以有期徒刑或拘役。

6、該領域反壟斷規制之功能發揮——反壟斷與金融監管機制的聯動。

7、該領域反壟斷規制之執法措施——從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）。（參考：李磊《跨國公司在華并購的法律規制研究》檢察出版社07版）

8、該領域反壟斷規制之法律責任——從單一責任轉向綜合責任。

【注釋】

[①]參見傅艷：《產融結合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11頁。

[②]參見張慶亮等：《產融型企業集團：國外的實踐與中國的發展》，中國金融出版社2005年版，第23頁。

[③]參見[美]查里斯·R·吉斯特：《美國壟斷史》，傅浩等譯，經濟科學出版社2004年版，第47頁。

[④]參見葉輔靖：《全能銀行比較研究》，中國金融出版社2001年版，第203頁。

[⑤]參見宋建明：《金融控股公司理論與實踐研究》，人民出版社2007年版，第34-36頁。

[⑥]參見王勇：《新經濟形勢下產融結合研究》，四川出版集團、四川人民出版社2005年版，第2頁。

[⑦]參見中國金融控股公司立法研究課題組：《中國金融控股公司立法若干問題研究》，載《人大復印資料（經濟法、勞動法）》2004年第7期。

[⑧]參見麟、謝麗娟等：《金融控股公司：內在邏輯與現實選擇》，載《財經科學》2002年增刊第118頁。

[⑨]參見前注⑦。

[⑩]參見安志達：《金融控股公司——法律、制度與實務》，機械工業出版社2002年版，第18頁。

[11]參見薛海虹：《保險業與金融控股公司發展的思考》，載《上海保險》2001年第6期。

[12]參見閔遠：《金融控股公司的發展與監管》，載《中國金融》2000年第8期。

[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.

[14]參見[德]魯道夫·希法亭：《金融資本》，商務印書館2007年版，第227頁，第250頁。

[15]參見盛杰民、袁祝杰：《動態競爭觀與我國競爭立法的路向》，載《中國法學》2002年第2期。

[16]參見陳志廣：《熊彼特的競爭理論及其啟示》，載《中南財經政法大學學報》2008年第2期。

[17]參見[美]丹尼斯·卡爾頓：《現代產業組織》，上海三聯書店、上海人民出版社1998年版，第135-139頁。

[18]參見[美]理查德·A·波斯納：《新經濟中的反托拉斯》，載漆多俊主編：《經濟法論叢（第六卷）》，中國方正出版社2002年版。

[19]參見前注⒖。

[20]參見曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第23-31頁。

[21]參見盛杰民、葉衛平：《論反壟斷法法價值理論的重構——以競爭價值為視角》，載《現代法學》2004年第5期。

[22]參見劉文華：《關于競爭、合作與反壟斷的思考》，載中國民商法律網，2008年12月20日訪問。

[23]參見[美]鮑莫爾：《可競爭市場：在工業結構理論中的興起》，載《美國經濟評論》1982年第3期。轉引自呂明渝：《競爭法》，法律出版社2004年版，第53-55頁。

[24]參見漆多俊：《經濟法基礎理論（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164頁。

[25]參見王艷林：《壟斷：中國立法的確立及其方法》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。

[26]參見鐘瑞棟、侯懷霞：《行為主義：中國反壟斷立法的選擇》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第2卷），中國方正出版社1999年版。

[27]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論（第三版）》，中國法制出版社2007年版，第138頁。

[28]參見鄭鵬程：《美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討》載《河北法學》2005年第10期。

[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.

[30]參見漆多俊：《經濟法基礎理論》（第4版），法律出版社2008年版，第208頁。

[31]參見[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：國際合并控制與美國、歐盟、拉美及中國的競爭法比較研究》，安光吉、劉益燈譯，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第14卷），中國方正出版社2008年版，第376-379頁。

[32]參見汪欣：《跨國并購引發的反壟斷法域外效力問題研究》，載中國民商法律網，2008年12月25日訪問。

[33]參見李磊：《跨國公司在華并購的法律規制研究》，中國檢察出版社2007版，第198-200頁。

[34]參見孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第605-608頁。

[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.

[36]參見[美]奧利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯經濟學》，張群群、黃濤譯，經濟科學出版社1999年版，第282-298頁。

[37]參見黃雋著：《商業銀行：競爭、集中和效率的關系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第156頁。

[38]值得注意的是，歐洲理事會根據2004年1月20日頒布的控制企業間集中的EC第139/2004號條例（《合并條例》），于2007年11月出臺了《非橫向合并評估指南》，使其明晰化和具備可操作性，以加強指導對包括金融集團、金融控股公司在內的產融結合等混合合并限制競爭行為的控制。無獨有偶，澳大利亞也于2008年11月頒布了新的《合并指南》，不僅對混合合并進行了法律界定，并提高了對混合合并危害競爭的警惕。

[39]例如歐盟2007年《非橫向合并評估指南》也認為，“混合合并中值得關注的主要問題是封鎖。相互關聯的市場上的產品如果形成組合，則整合后的實體可能有能力利用自己在一個市場上的強大地位而在另一個市場上取得杠桿效應，具體方式則是從事捆綁銷售、搭售或者其他排他行為。捆綁銷售和搭售由于是非常普遍的行為，因而通常不會產生反競爭效果。各家公司之所以進行捆綁銷售和搭售，往往是為了向顧客提供更好的產品，或是提高產品的性能價格比。然而，在某些情況下，這類行為有可能減少實際或潛在競爭者的數量，或者降低競爭的動力。這有可能會減輕整合后實體的競爭壓力，從而使其可以提高價格。”

[40]參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法（第二版）》，中國政法大學出版社2003年版，第201頁。

[41]參見王先林：《WTO競爭政策與中國反壟斷立法》，北京大學出版社2005年版，第225頁。

法治管理論文范文第3篇

【關鍵詞】改制；企業；發展；思索

背景

筆者所在企業原是國有企業，屬于中小型企業，現在改制為股份制企業。企業改制前存在諸多問題：（1）員工結構不合理，員工積極性不高；（2）員工工資待遇低，工資待遇分配原則不合理；（3）流動資金緊張，融資能力差；（4）生產效率不高，產品競爭力不強；（5）銷售渠道不暢，銷售隊伍渙散，銷售費用居高不下；（6）企業文化不健全，企業宣傳不理想。因此，企業改制后將面臨生存和發展的挑戰。結合本企業改制前后的實際情況，筆者通過近段時間來的思索，認為改制企業要想生存和發展，應作如下幾方面努力。

1改制企業需要觀念轉變

從產權制度入手進行的企業改制，是多年來國企改革邁出的最大一步，但是改制企業首先面臨的問題是觀念的轉變，企業管理者和員工的觀念還更多地停留在原來計劃經濟體制下的理解和認識。國企改制后歸結起來要完成三項任務：觀念轉變、機制轉變和運作轉變，基礎是觀念轉變，核心是機制轉變，但最終要實現運作的轉變。

觀念轉變是企業能夠取得管理提升和穩步發展的前提，也是企業最難解決的問題。企業通過前期的機構精簡、全員下崗、公開聘用、員工自由認股等改革措施，已經增強了員工的緊迫感、危機感和責任感。但是長期以來企業運行環境相對封閉，很多管理者并不十分清楚以下問題：（1）、企業面臨的競爭環境到底是怎么樣的？（2）、國內外效益好的公司是怎樣進行管理的？（3）、企業在管理上的差距是什么？（4）、企業需要學習什么樣的管理工具和方法來縮小差距？

企業有計劃地對員工進行培訓，目的是使企業員工的觀念、尤其是中高層管理者的觀念得到實質上的提升，使員工對“市場”、“企業”、“客戶”、“政企關系”、“銀企關系”、“競爭與合作”等問題得到充分的認識。這一系列認識上的轉變進一步讓企業管理者開闊思路、看到差距，將長期以來形成的僵化、被動的理解轉變成為一種主動、積極的認識，同時也提高員工對轉變觀念重要性和必要性的認識。

2改制企業需要改變管理體制

改制企業管理體制要改變，要按照現代企業制度來提高和完善管理體制，以適應市場經濟的發展要求。產權人與管理者身分的變化，是企業改制前后體制最大的變化，改制前廠長是企業產權的法定代表人，也是管理的第一責任者，改制后董事長是企業產權法定代表人，總經理是管理第一責任者，兩者可以不是同一個人。董事長帶領董事會成員制定企業的發展方針和目標，然后由總經理帶領管理層去完成董事會制定的任務。因此，企業改制后要明確各自的職責分工，要明確各自的責任大小，要完善以利于企業發展的各項規章制度。

改制企業考核制度要改變。改制前，企業的工作考核制度不夠完善或者考核不夠嚴格，有的甚至流于形式，改制后，企業的工作考核制度要修正完善，更要嚴格執行，做到獎罰分明，形成相互激勵。要讓員工充分認識，只有努力為企業工作，為企業多創造效益，才能為自己創造發展空間，為自己多創造收入。

改制企業分配制度和勞資關系要作相應的改變。改制前，企業是國家投資的，企業除了上交給國家稅收外，企業分配制度主要考慮職工的工資和福利，，企業產生的利潤都用作企業的再投資。改制后，企業是各股東投資的，企業除了上交給國家稅收外，在保證發放員工工資待遇前提下，也要考慮股東的股金分紅，還要考慮企業的發展資金。企業改制前，企業員工的聘用和解聘，主要是以計劃經濟的指導思想來進行，但是很難真正按照企業的需要來決定員工的聘用與解聘，企業改制后，企業員工的聘用和解聘，應該按照市場經濟為導向，根據企業的需要來進行，依據勞動法來協調勞資關系。

3改制企業需要制定切實可行的營銷策略

改制企業在營銷管理中面臨的關鍵問題有：（1）面對激烈競爭的國內市場，如何制定切合企業實際的營銷戰略，尤其是競爭策略以保證銷售額的實現；（2）如何改進營銷組織和銷售渠道的管理，適應新的營銷戰略，提高運營效率；（3）如何通過有效的銷售政策調動銷售隊伍和經銷商的積極性；（4）如何控制銷售成本，以取得較好的投入產出比。這些問題都需要我們進行認真思考，以改變改制前的不利局面。

首先考慮制定市場策略，市場策略實際上是指公司的市場運作手法，是依據競爭需要制定的，應當能夠如實地體現企業的個性化特點以及積極進取的精神。通過對客戶市場、競爭者市場、銷售渠道以及內部營銷環境的深入調研分析，確定產品戰略及投入、產出和盈利計劃，并制定市場開拓的具體策略和營銷行動計劃。

其次考慮重組營銷組織，營銷組織是對營銷策略提供組織支持和保障服務的。根據新的市場策略和對目標市場的深入分析，對企業目前的營銷組織提出整合方案，明確企業的整合營銷模式，建立起新的內部營銷組織和銷售渠道，確定營銷組織合理的集權、分權原則，明確有效的營銷管理體制和領導體制，進行部門的職能分解和崗位的職位描述，充分發揮組織的指揮、調度、協調、控制效能，提高營銷組織駕馭市場的能力。

考慮培養銷售隊伍，所有的策略和行動都要落實到人去執行，因此銷售人員的素質、技能便成為銷售實施成功與否的重要保證。根據企業的實際情況，將培訓工作長期化、制度化，有計劃地對銷售隊伍進行培訓。通過有針對性的培訓，可以使企業的營銷人員更新銷售管理觀念，掌握一定的專業營銷技能，為企業培育一支能打硬仗的營銷隊伍，提高其參與市場競爭的能力，并使營銷策劃方案能夠順利地得到貫徹和執行。

考慮營銷流程、考評激勵制度，營銷流程、考評激勵制度是營銷管理體系中重要的支撐環節，有效的銷售政策可以保證營銷策略的有效執行。在銷售政策上，根據企業首先需要解決的是生存問題的現實，對原來的考核指標體系進行完善，既保持政策一定程度上的延續性，又能起到鼓勵銷售人員的激勵效果。營銷流程、考評激勵制度要做到流程清晰、目標明確、獎罰分明。

4改制企業需要實施擴張戰略

改制企業在內部管理提升的同時，應該抓住機遇，以發展戰略為指導，梳理內部管理，實施擴張戰略，提升企業競爭力、擴大企業規模和提高企業利潤。企業在制定擴張戰略之前，首先考慮企業所處的法律政策環境、經濟環境、社會文化環境、技術環境等，綜合分析企業的內外部環境，找出企業的發展機會，通過對行業市場吸引力和企業自身競爭力的分析，從而制定擴張戰略。企業的擴張戰略制定和選擇要遵循科學謹慎的原則。

選擇聚焦戰略，即使用單一產品或服務的集中增長戰略。聚焦戰略就是企業通過集中自身資源能力和組織精力向特定的目標客戶提供他們真正需要的產品和服務。該戰略的前提思想是：企業業務的專一化，能以更高的效率和更好的效果為某一狹窄的細分市場服務，從而超越在較廣闊范圍內競爭的對手們。這樣可以避免大而弱的分散投資局面，容易形成企業的核心競爭力。

選擇多元化戰略。多元化是一種使用最多、也最有吸引力的擴張戰略，因為它創造了將存在于不同的經營業務價值鏈之間的戰略匹配關系轉變成競爭優勢的機會，這些機會包括：（1）將專有的領先技能技術或生產能力由一種經營轉到另一種經營中去；（2）合并不同經營業務的相關活動，降低經營成本；（3）在新進入的經營業務中借用企業原有品牌的信譽；（4）能夠為自身營造有價值的競爭能力的協作方式而實施相關的價值鏈活動。實行多元化經營的企業其各業務之間的相關性越大，技術移植和降低經營成本的機會以及協同創造新資源能力和生產能力的機會就越大，同時創建競爭優勢的窗口就越大，獲取戰略匹配利益的多元化經營企業能夠獲得比各業務分別采用獨立戰略所獲得的總和還要大的業績。

選擇一體化戰略。通過收購同類企業達到規模擴張，是企業生產能力擴張的一種形式，這種擴張相對較為容易和迅速。這在規模經濟性明顯的產業中，可以使企業獲取充分的規模經濟，降低成本，獲得競爭優勢。根據市場需要和生產技術可能的條件，充分利用自己在原材料、半成品的優勢和潛力，決定由企業自己制造成品或與成品企業合并，組建經濟聯合體，以促進企業的不斷成長和發展。企業可以依靠自己的力量，擴大經營規模，由自己來生產材料或配套零部件，也可以向兼并供應商或與供應商合資興辦企業，組合聯合體，統一規劃和發展。一體化的戰略利益主要體現在以下方面：（1）通過聯合采購、生產、銷售等業務流程可以實現經濟性，不僅可以提高企業運營效率，而且可以有效降低交易成本和穩定交易關系；（2）提供了進一步熟悉業務上游或下游相關技術的機會，這種信息技術的獲得對原有業務的開拓和發展非常重要；（3）確保企業在產品、原材料等供給緊缺時得到充足的供應，或在產品需求較低時獲得一個產品輸出渠道。

5改制企業需要建設良好的企業文化

企業文化能夠凝聚和煥發企業員工的歸屬感、積極性、創造性，要真正成為一流的企業，就要借助企業文化力。美國幸福雜志曾深刻地指出：沒有強大的企業文化，沒有卓越的企業價值觀、企業精神和企業哲學信仰，再高明的企業戰略也無法成功。

企業文化最主要是價值觀念，要通過溝通來統一各員工的價值觀念，在企業發展的問題上形成共識。企業領導者是企業精神建設的關鍵，尤其是總經理以及管理人員價值觀的統一，是企業一切經營管理活動開展的基礎。如果企業的骨干人員缺乏價值觀念的溝通，只憑關系和熱情去運作一個企業，就會出現在重大關鍵問題上無法一致，彼此容易誤解、猜疑、無法彼此信任的現象，嚴重的會導致經營戰略無法實施。

企業文化并不是一成不變的事物，事實上，強調的只是企業文化可能會給某種經營戰略的實施帶來一定的困難，而并不是企業文化決定企業戰略，而且企業文化的建立要經過長期的有意識的引導，因此要在相當長時間里以企業戰略為指導逐步建立積極有效的企業文化。

在建設企業文化的時候，結合企業固有的文化底蘊，具體要做好以下幾點：

（1）系統、清晰地提出在企業經營、管理、體制構建等方面的價值理念，逐漸將企業文化理念轉變成企業共有的核心價值觀；

（2）對企業各個時期的思想、理念、思路等進行系統總結和提升，進行明確、具體、統一的闡釋；

（3）企業文化建設是一項系統工程，漸進式比激進式更易成功。其原因在于，漸進式變革往往以給人們帶來一定變革的好處為開端，容易獲得人們的支持，從而順利推進下去，而激進式變革往往在開始時給企業原有的狀況以較大的沖擊，從而引起人們對變革的反對，阻礙經營戰略的順利實施；

（4）在企業內部形成較強的規則意識，建立企業各項制度，規范企業管理。以做事業的態度經營改制企業，全面實行制度化管理，慢慢轉變職工的工作態度和習慣，以適應企業發展的需要；

（5）在員工中建立傳播企業文化的渠道和形式。

小結

企業改制前存在許多問題并不可怕，關鍵是企業改制后如何去克服和改正。改制企業依照現代企業制度去經營，提高和完善各種規章制度，開拓思路，改變理念，培訓提高員工的素質和能力，提高產品的競爭能力，改變營銷策略，提高企業的經濟效益，使企業生存下去，在企業穩定發展的前提下，實施適當的擴張戰略，使企業發展壯大，并建設良好的企業文化，真正樹立起名牌企業。

參考文獻

[1]郭國慶,成棟.市場營銷[M].中國人民大學出版社,2002.

法治管理論文范文第4篇

科學發展觀的內涵極為豐富，第一要義是發展，核心是以人為本，基本要求是全面協調可持續發展，根本方法是統籌兼顧。

(一)高校思想政治理論課教育管理體制

要體現科學發展觀科學發展觀第一要義是發展，高校思想政治理論課教育管理體制科學與否對大學生的人文素質的培養具有重要的作用，特別是高校教育是廣大青年學生價值觀形成和發展的重要階段，對未來發展具有重要的作用。高等學校承擔著提高全民族整體素質，為國家建設和發展培養高素質人才的神圣使命，加強高校思想政治工作不能忽視教師這一主體。那我們思想政治理論課教師更要有良好的師德師風，這就要逐步建立健全一種可持續規范高校思想政治理論課教育管理的體制。高校思想政治理論課教育管理體制要體現以人為本，以我們的教師為本，充分調動教師的積極性、主動性和創造性，讓教師在良好的環境和體制機制下認真專研業務努力上好每一堂課。為提高高校思想政治理論課的教學質量，也需要逐步建立健全一種可持續的科學的教學質量評價體系。

(二)高校思想政治理論課教學主體上要體現

科學發展觀科學發展觀的核心是以人為本，教學主體上就要體現以學生為本，并注重培養大學生的全面發展。由于現在的大學生都是90后，來自不同的家庭環境，家庭收入差距加大，大學生的消費觀念、價值追求各不相同。在講科學發展觀時，特別要強調大學生的全面發展，可以先列舉一個勵志的大學生典型事例，也可以讓學生發言談談自己怎么做到人的全面發展。高校思想政治課教師要強調人的德智體美勞的全面發展。德育是基礎，高校思想政治理論課不僅要給學生講解書本上的理論知識，還要注重學生的思想政治素質的培養，讓大學生形成正確的人生觀、世界觀和價值觀。智育，大學生所開設的課程都是比較科學合理的，為大學生今后走上工作崗位奠定一定的專業知識和技能。體育，現在的大學生，很多都處于亞健康狀態，身體是革命的本錢，大學生應該重視加強體育鍛煉，同時也鍛煉了自己的意志力。還要給學生強調不僅要身體健康，心理也要健康。美育是培養大學生的審美觀，培養他們的高尚情操和文明素質的教育。讓他們知道什么是真善美什么是假丑惡，自己的行為是否規范，自己的言行舉止是否顯示出了正能量。勞育是培養學生進行勞動觀念和勞動技能的教育。當代大學生大多數是獨生子女，特別是來自城市的大學生從小就很少參與家務事等勞動，對勞動觀念有些淡漠，應加強這方面的教育和鍛煉。高校思想政治課教師要強調統籌兼顧。對于大學生來說，不僅要統籌專業課與公共課的學習，還要理論課與實踐課的學習，統籌課程學習與社會實踐活動等方方面面。高校思想政治課教師要強調可持續發展。人的發展是一個逐步漸進的過程，可持續是一個很關鍵的環節。大學生的全面發展也要注重可持續。

(三)高校思想政治理論課教學內容上要體現科學發展觀

科學發展觀的根本方法是統籌兼顧，教學內容上也需要協調統籌。高校思想政治理論課中《思想道德修養與法律基礎》、《中國近現代史綱要》、《基本原理概論》和《思想和中國特色社會主義理論體系概論》四門必修課程之間以及同一課程內教學內容有重復，需要協調統籌。高校思想政治理論課的教學內容存在著一定程度的重復。雖說各門課程功能定位，講授角度不同，但這種角度和定位點在教師的實際授課過程中很難把握。我們學校《思想和中國特色社會主義理論體系概論》是三年級開設的課程，我們應注意教學內容的優化組合，本課程則重點講授關于中國特色社會主義理論體系的探索和理論等內容。對與前面課程重復的內容可以略講或個別章節安排學生自學，比如第二章“新民主主義理論”和第三章“社會主義改造理論”在之前開設的《中國近現代史綱要》中已涉及，那我們就對第二章“新民主主義理論”安排學生自學，對第三章“社會主義改造理論”只著重講2－3個案例。比如第八章第三節“加強中國特色社會主義文化”中的“加強思想道德建設”在之前開設的《思想道德修養與法律基礎》中已涉及，那我們就從當代大學生中找正反兩個典型的案例加以講解。此外，本課程自身內部的各章節之間也存在一定重復，我們應根據教學大綱的要求，在照顧到課程內在的系統性與完整性的基礎上，對教材有所取舍，重點講授。

(四)高校思想政治理論課授課方式

要體現科學發展觀為了增強高校思想政治理論課教學的實效性和針對性，高校思想政治理論課教師不斷地探索和改革我們的授課方式，用科學有效的多種方式教學，提高課堂的控制力，從而達到預期的教學效果。一是專題式教學。《社會主義市場經濟理論與實踐研究》課程是高校研究生開設的公共政治理論課，我們把它分為八個專題，由八個教師各自講授一個專題。由于每一個教師只講授一個專題，他(她)就有時間精心設計這個專題的教案和PPT，保證了教學質量，圍繞主題展開的專題式教學深受學生喜歡，大大提高了教學的針對性和課堂的吸引力，也有助于做到重點突出和提高教學的理論深度。二是討論式教學。為了體現學生的主體地位，也為了加強大學生的自主學習，可以采取討論式教學，如《思想和中國特色社會主義理論體系概論》中就可以安排大學生以小組為單位，圍繞人口、資源和環境為主體收集資料，展開調查，先是小組討論，做一個討論提綱的PPT，然后再選出代表與大家分享。三是案例式教學。教師事先要選好與課程教學內容相關的案例，可以是經典案例，從教育部編的思想政治理論課的案例教材中選取;可以是新聞案例，選取及時的新聞資料，讓學生感到思想政治理論課是與當前社會發展緊密聯系的;可以是同齡人案例，對同齡的大學生來說更具有說服力;還可以是反面案例，不過，反面案例要慎重選擇，在運用反面案例時，教師要注意正面的引導。案例式教學可以把枯燥的理論講得形象、生動，讓學生在案例中理解理論，而且還能活躍課堂氣氛。四是網絡資源教學。高校校園網可以開設“思想政治理論課教學”專欄，把教師的優秀課件、相關的文獻資料和一些經典視頻掛在網上，同學們可以上網查閱。另外我們每個老師還有網絡教學平臺，提高網絡教學平臺，每個任課教師可以上傳教學日歷、教學大綱、課件等，可以布置課后作業，學生網上提交作業，教師網上評閱并及時反饋給學生，還可以與學生進行交流、互動。五是多媒體教學。利用多媒體教學手段，把抽象的理論和枯燥的教學內容通過文字、動畫、聲音、圖像、視頻等多種信息呈現在課堂上，讓課堂有聲有色，提高了課堂控制力。同時，采用多媒體教學減少了教師授課的隨意性和書寫黑板的時間，加大了教學信息量。六是實踐教學。高校思想政治理論課中每一門課程都有實踐教學環節，要注重科學統籌，各門課之間的實踐教學內容要協調，不要重復。對于實踐教學，高校思想政治理論課教師希望建立有利于教學的穩定的有效的社會實踐基地。如參觀考察紅色革命根據地或紀念館、社會主義新農村建設、新型工業的發展等，讓學生看到中國特色社會主義建設的偉大成就。

二、結束語

法治管理論文范文第5篇

內容提要:進入21世紀以來，以英德日韓等國的金融法制出現了從以往的縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進行一攬子、統合性的規范，構建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務的法律體系。金融危機爆發后，美國也深刻認識到其縱向割據的監管機構對不斷創新的金融商品缺乏橫向統一規制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規制趨勢后，從金融商品的橫向規制和金融業的橫向規制兩個角度，對適用對象范圍、行業規制、行為規制、投資者種類、自律規制機構等日本《金融商品交易法》內容進行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應對金融法制的橫向規制趨勢的對策。

21世紀以來，金融業混業經營成為無法阻擋的潮流，混業經營格局下的金融創新產品的多樣化又進一步促進混業經營。美國次貸危機爆發后，無論是破產重組或被收購，還是主動申請轉型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統商業銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業經營模式，但這絕不是歷史簡單的重復，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現代化金融監管架構藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩定性、審慎性、商業行為三大監管目標的最優化監管架構，主旨就是將多頭分業監管格局收縮為混業綜合監管格局，將授予美聯儲綜合監管金融機構的權力。美國政府已經認識到次貸危機爆發的重要肇因就是對不斷創新的金融產品缺乏有效監管，而缺乏一有效監管的原因主要是各監管機構的縱向割據造成的。美國的金融混業綜合監管和金融商品的橫向統一規制已經落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]

2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務作為法的規制對象，避免產生法律的真空地帶，構筑了從銷售、勸誘到資產管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業規制和行為規制的基本框架，從以往的縱向行業監管法轉變為以保護投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設計，較好地平衡協調了金融創新和金融監管的關系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創造金融法制的經驗，值得包括我國在內的其他大陸法系國家的借鑒和參考。

面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產品的發展和金融混業經營的趨勢將對我國金融監管模式和金融法制提出新的挑戰。

此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰略來看，探討金融商品的橫向統一規制、資本市場統合法立法問題，具有重要意義。

一、國際上金融法制的橫向規制趨勢

近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現了從縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢，出現了根據單一監管者的功能性監管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關的法律而將傳統銀行、保險、證券、信托等金融投資業整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務法》(1986年)，20世紀90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權、期貨以及預付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內部則出現了金融服務區域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現橫向化和統一化趨勢。

戰后一直學習美國金融證券法制經驗的日本從20世紀80年代開始關注英國的金融法制建設，在隨后的證券法修改中不斷學習英國和歐盟的經驗，早在1998年就成立統一橫貫的監管機構：金融監督廳。在完善統一金融法制的方面，日本一直努力構筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規制的金融體系改革始于1996年橋本龍太郎首相的“金融大爆炸”。此后，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統的金融法制即日本版的《金融服務與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現橫向規制的最終目標。

日本《金融商品交易法》的內容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務法制部分。具體而言，導入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業務范圍的擴大、金融商品交易業者的橫向規制、以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務報告等相關內部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規制業務的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度。《金融商品交易法》的內容雖具有復雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業務范圍、行業規制、行為規制等的“橫向規制化”、規制內容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴格化”。[3]其中，“橫向規制化”是該法的最大特點。

韓國在亞洲金融危機中遭受重創，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監管機構，即金融監督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產運用法等資本市場相關法律統一為《關于金融投資業及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業“大爆炸”的《資本市場統合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構自我改革和創新，增強韓國對外國金融機構的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預示韓國金融業整合期的到來。[4]

韓國《資本市場統合法》和日本《金融商品交易法》本質上相同，都是金融投資服務法，不是真正大一統的金融統合法，尚未達到英國的《金融服務與市場法》的階段。但日本、韓國的經驗告訴我們，統一金融監管機構的建立和統一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發展時期。我國是當今世界上唯一實行分業經營的大國。從分業經營走向混業經營，從分頭監管走向統一監管，是我國金融業和金融法制發展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經驗尤為突出，韓國的《資本市場統合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關，并預計2010年4月通過，2011年11月開始實施。

在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務法制同樣具有重要的借鑒意義。

縱觀各國或地區金融法制的橫向規制或資本市場統合法立法，一個最重要的立法原則即是由現行的商品類、金融業者規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。現行資本市場相關金融規制法律的特征是以“對象商品”或“金融業者”的概念形態或種類為基礎的商品類、機構類規制。這種規制在如今迅速變化的金融市場環境中日趨不能適應。因此高度集中統一的金融監管體制應從現行的商品類、機構類規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。為了貫徹這種功能規制原則,各國金融法制的橫向規制先將金融投資商品、金融投資業、客戶等根據經濟實質進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(買賣、中介、資產管理業等)、客戶(專業投資者、業余投資者)為標準進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規制和金融投資業的橫向規制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規制特點。

二、金融商品的橫向規制

《金融商品交易法》的目的在于統一規范投資商品或者具有投資性質的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質實際上是投資服務法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應近幾年來金融商品和投資服務不斷創新發展的現實環境。為了避免產生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。

1.有價證券的范圍的橫向擴大

日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義。《證券交易法》第2條規定了證券法相關的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設置概括性條款。日本金融改革的一個主要內容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規定以對應證券化相關商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規則，構建了方便投資者購買的投資環境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續了“有價證券”的概念。[7]

與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發行了證券、證書的權利（有價證券）和未發行證券、證書的權利（準有價證券）。該法第2條第1款規定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協同組合[8]金融機構的優先出資證券；⑧資產流動化法中的優先出資證券、新股認購權證書；⑨股票、新股預約權證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業票據（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質的外國證券、證書；⑱外國貸款債權信托的受益證券；⑲期權證券、證書；⑳預托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關于未發行證券、證書的權利而視為有價證券的規定（準有價證券）。具體有以下這些權利：①信托受益權；②外國信托的受益權；③無限公司、兩合公司的社員權（只限于政令規定的權利）；④外國法人的社員權中具有③性質的權利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權利。

相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規制）、信托受益權（原由信托法規制）、集合投資計劃份額等。《證券交易法》中有價證券的信托受益權僅限于投資信托、貸款信托、資產證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權均作為準有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。

《證券交易法》把有價證券分為發行證券、證書的權利和未發行證券、證書的權利，之所以如此區分，是因為考慮到表示為證券、證書的權利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現股份的轉讓，股份的流動性大大增強。將權利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]

2.導入集合投資計劃的定義

把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據合伙合同的基金的投資對象已經擴展到了各個領域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內。因此，迫切需要對于依據合伙合同的各類投資基金予以法律規制。

對于不斷創新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規制法制，無論運作對象資產和流動化的對象資產如何，構建著眼于運作或流動化構造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應成為金融領域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當務之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設。第三，投資者人數較多，容易產生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎和制度建設。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內容也不充分，產生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設和法制完善。[11]

集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數投資者籌集資金進行各種資產管理運作（資產管理型），另外一種是，特定的資產產生的現金流加以組合然后賣給多數的投資者的構造（資產流動型），針對這兩種方式需要制定相應的規則制度。從歷史上、經濟上、實務上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規則體系（交易規則、市場規則、業者規則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務納入適用對象，進行統一規制。[14]

2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現投資服務法（暫定）”中，對作為《投資服務法》對象的金融商品設定了三個標準：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產或指標等相關聯；③期待較高的回報，承擔風險。集合投資計劃的定義以此標準為基礎，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業有限責任合伙（LPS）、有限責任事業合伙（LLP）、社團法人的社員權以及其它權利，享有通過金錢出資進行的事業而產生的收益分配或該出資對象業務相關的財產分配的權利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業、投資，③具有將該事業所產生的收益等向出資人進行分配的相關權利。[15]上述條件均具備的權利，無論采取何種法律形式和進行何種事業，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]

3.金融衍生商品的橫向擴大

近年來，隨著金融商品的多樣性發展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發生。日本傳統的以行業區分的縱向金融監管體制，已逐漸不能迅速應對新型金融衍生商品、混業經營和多種新型金融商品所引發的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構投資者蒙受了巨大損失，成為社會關注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規制范圍內，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產生過度規制的問題。為避免過度規制，從保護投資者的角度出發，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難。基于此，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產及參照指標的同時，授權政令根據情況予以追加規定。

《證券交易法》中關于金融衍生商品的定義僅限于原資產為有價證券和有價證券指數等。《金融商品交易法》對金融衍生商品的對象范圍予以大幅度擴大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。

《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規定金融衍生商品交易的范圍或從業者的一部分業務范圍上，并未形成完全橫向貫通規制，此為今后改革

當前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發展，已達數千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發展已經混淆了很多以往認為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質，處于不同金融領域的機構通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術發展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權益無法從傳統的以金融機構的類別劃分而制定的法律規則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統的金融機構和金融市場已經發生了結構性變化，依照傳統方法已經很難界定金融機構的類型。另外，金融衍生工具的發展必然帶來金融機構間兼營業務的不斷擴大和融合，金融監管的基礎已經發生了本質的變化。為了解決這樣的問題，調整因多頭監管而導致的監管主體模糊、監管空白、監管重復等現象，堅持統一金融監管體制，成為國際金融衍生品監管的發展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統一的金融監管體制。

4.關于存款、保險商品

對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業法》等各行業監管法律設置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業法》相應部分也進行了修改，設置了準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架。所以，《銀行法》、《保險業法》等條文的修改實質上也是投資服務法的一部分。[19]

日本金融改革的目標原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統一規制，但是因為諸多原因沒有實現真正的統一規制和統一監管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經濟產業省等政府機構存在部門利益的爭奪，導致目前無法實現真正的金融商品的統一規制、統一規范、統一監管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進行統一規制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現行相關法律進行修改，設置準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架，亦可解決現實與理想的矛盾，最終實現投資者保護之目標。

該法制定后，針對金融商品、投資服務的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統的金融法制即《金融服務與市場法》，將存款、保險商品真正納入統一規制中，實現橫向規制的最終目標。[20]

三、金融業的橫向規制

以上分析了金融商品的橫向規制的內容，金融商品的橫向規制趨勢也必然會要求金融商品交易業者、金融商品交易的業務行為、客戶（投資者）、自律規制機構等金融業的相關主體橫向規制的發展。因此，《金融商品交易法》對金融業的橫向規制內容做出了規定。

1.金融商品交易業者的橫向規制

在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規制的同時，就會伴隨業務范圍的擴大以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業法進行了橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現了業務規制的橫貫化。

此前，日本針對與金融投資服務有關的行業的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業者）、《與有價證券有關的投資顧問業的規定等相關的法律》（投資顧問業者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業者）、《信托業法》（信托業者）、《抵押證券業法》（商品投資交易業者）等。《金融商品交易法》為了構建橫向規制的投資者保護框架，也對上述各種復雜的行業類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內，統稱為金融商品交易業，[21]從事該行業的單位或個人統稱為金融商品交易業者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業；②第二類金融商品交易業；③投資咨詢業；④投資運作業等四種行業類型。第一類金融商品交易業相當于原來證券公司的有價證券相關業務；第二類金融商品交易業相當于原來證券公司的金融衍生商品相關業務以及集合投資計劃相關業務；投資咨詢業相當于投資顧問業；投資運作業相當于投資信托委托業。除以上四種行業類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業者，定義為“金融商品中介業者”。[23]

該法依照以上各類行業類型的業務特點制定行業相關規定，但對各類金融行業從業者的具體規制、具體業務內容，基本沿用了原有規定。[24]該法根據所要申請從事的行業不同，需要滿足的準入要件也有所不同，主要表現在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業，也可以只申請從事準入要件比較低的行業，[25]體現了該法的靈活性。

2.金融商品交易業務行為的橫向規制

日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現有縱向分割的行業法進行重整，使具備相同經濟功能的金融商品適用同一規則。《金融商品交易法》被定位為金融商品銷售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業務行為而言，不分業務形態適用統一的銷售和勸誘規則。具體而言，該法針對廣告規制、合同締結前的書面交付義務、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規范，其他行業法(如銀行法、保險業法、信托法等)均準用這些行為規范，接受同樣的行為規制，以保證行為規制的統一性。[26]

該法作為金融商品交易業者的基本規則，規制各類業務的共通行為，其中，適合性原則、合同締結前或締結時的書面交付義務等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業法》等法規的原有行為規制。

3.投資者種類的橫向規制

《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風險資本的供應，降低交易成本。該法根據投資者的專業程度，模仿歐盟2004年新投資服務法指令，把投資者分為特定投資者（專業）和一般投資者（業余），根據投資者經驗和財力等的不同構筑靈活的規則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。

如果金融從業者的服務對象是特定投資者，則可免除行為規制的適用，力求降低規制成本。具體包括（不包括內閣府令規定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經邀請勸誘原則，此外，合同締結前和締結時書面交付義務等也可免除。締結投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規定。特定投資者限定性地規定為合格機構投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。

以具有專業知識和經驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業者的說明義務。區分專業的投資者和業余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導入。但《金融商品交易法》中導入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結等與金融交易相關的合同，擴大了行為規制適用除外的范圍，在橫向規制這一點上意義重大。[27]

4.自律規制機構的橫向規制

《金融商品交易法》針對行業協會、交易所等自律規制機構，在承續原有功能地位的基礎上，完善了其機能，構筑了金融商品交易業協會和金融商品交易所的橫貫化規制。

包括日本在內各國資本市場都設有各種各樣的行業自律機構，如證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等，這些協會的組織形態比較豐富。為了實現一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設立的證券業協會等“核準金融商品交易業協會”和基于民法規定的公益法人制度設立的投資信托協會、證券投資顧問業協會等“公益法人金融商品交易協會”統稱為金融商品交易協會，對其進行統一調整，對其設立要件、成員性質、主要業務、章程和準則等分別作出規定，實現了對行業自律機構的橫向規制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規制機構以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創設了“核準投資者保護團體”。

該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之擴大。

另外，在交易所內部也進行了橫向規制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態的證券交易所被允許采用股份公司的形態。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉變為股份公司的形態，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規制的實施者，存在著利益沖突的危險。

針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，設置了一系列的制度措施，具體有：第一，規定金融商品交易所可以在交易所外設立從事自律規制業務的自律規制法人，或者在交易所內部設立自律規制委員會。該法明確規定有關金融商品的上市以及停止上市的業務和有關會員等法令遵守狀況的調查業務為交易所自律規制業務內容，突出了交易所作為自律規制機構的重要性。[29]第二，規定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設立“自律規制法人”的獨立法人，被批準后可以委托自律規制業務。第三，規定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內設置“自律規制委員會”，授予其有關自律規制的決定權限。但作為自律規制委員會成員的董事的過半數必須是外部董事，以確保自律規制機構的獨立性。第四，規定必須明確自律業務的范圍，規定自律業務的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規定為50%。[30]

四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義

日本采取實用主義的立法哲學，根據國際金融資本市場發展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調整以適應國際國內變動的需要，應對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學習美國的日本在20世紀80年代后，不斷學習英國，1998年成立金融監督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]

結合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務的橫向規制立法，推動金融業的橫向規制，逐漸建立統一的金融監管體制。筆者提出以下幾個具體建議。

第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現行相關法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務法》，實現金融商品的橫向規制立法。

我國有關金融商品的現行法規有《證券法》、《商業銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經歷了初步形成、清理整頓和規范發展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內地成立的第4家期貨交易所，也是我國內地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發展逐漸步入正式軌道，但我國的相關立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟。考慮到要為將來推出期權交易品種預留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標，

我國應該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統一規制的《金融商品交易法》或《投資服務法》。

第二，導入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。

2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴格的監管，但應該有一個規范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎。

投資基金就其本質來說是一種信托關系的金融產品。很多金融機構目前都設計了這類產品，包括證券公司的代客資產管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯結投資理財產品，以及基金管理公司新批的專戶理財等。這五類機構所做的業務就其本質來說都屬于投資基金，就其法律本質來說，都是一種信托關系。

目前我國的現行法中只有《證券投資基金法》來規制，剩下的都是以各個監管部門的規章來規范的。《證券投資基金法》頒布至今已經五年，它對證券投資基金發展確實起到了很好的促進作用，但它已經不能滿足、也不太適應目前實踐發展的需要。關于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變為投資基金法”。[32]

筆者認為，借鑒日本的經驗，短期內如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務法》，則可以導入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。

第三，推動金融業的橫向規制，協調好金融創新活動和金融監管之間的矛盾關系，逐漸建立統一的金融監管體制。

我國的證券立法和金融監管多借鑒美國，此次美國金融危機發生后，我們應該及時反省美國危機的教訓，應多借鑒近鄰日本韓國的經驗，逐步推動金融的統一監管和金融橫貫立法。

我國現行金融監管機構包括銀監會、證監會、保監會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業監管體制。這種體制成本高、監管重復、監管缺位、不能適應金融控股公司和混業經營發展，這與美國的多頭雙層監管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監管部門的缺位、錯位已經給了我們深刻的教訓。

所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業法進行橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現金融業者、金融業務行為、客戶（投資者）、自律機構等金融投資業的相關主體橫向規制的發展。

混業經營是金融機構發展的大勢所趨,金融監管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業監管或者以業務為標準(而非以機構性質為標準)的監管方向進行轉化和整合，從而建立統一集中的金融監管體制，以提高監管效率，防范金融系統風險。

但從短期看，由于金融改革的復雜性和金融監管體制的歷史路徑依賴，我國金融監管體制目前不宜做大的改變，而應在增強各監管機構獨立性的同時完善更大范圍的金融監管機制，這些機構之間應該加強金融監管的橫向協調和合作，建立各機構之間的橫向信息共享機制和金融穩定的橫向協調機制，并注重加強金融機構的法人治理和內控機制建設，注重金融行業自律組織和社會審計機構作用的有效發揮。[33]

筆者認為，在混業經營的多種實現方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業從分業經營過渡到混業經營的需要。它可以在保持我國現有金融監管格局的條件下，在子公司層面實行“分業經營”，而在母公司層面實現“綜合經營”，通過母公司的集中管理與協調，實現子公司之間橫向協同，實現在同一控制權下的金融業務多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經發展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質、地位以及組建方式進行專門規定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現混業經營和金融業務的橫向規制。

第四，對投資者種類進行橫向細分，導入特定投資者制度。

為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業務創新及分類為切入點，依照投資者的風險承受能力、投資知識與市場經驗等標準，進行分類監管，包括在充分考慮中國國情，準確分析投資者特點的基礎上，引入投資者資格準入制度。[35]

我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區分為專業投資者和業余投資者，在立法上，導入特定投資者制度，根據投資者經驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業的投資者，免除很多行為規制的適用等，構筑靈活的規則體系。

第五，時機成熟時逐步實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制。

當前，我國實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制，把證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等統一為金融商品交易協會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現實。但是，考慮到我國的行業自律機構和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都歸為中國證監會監管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監管機構統一，將來一旦實施橫向規制、統一整合，困難并不大。

我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉換為股份公司等組織形態的課題，交易所的自律規制功能與營利業務之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，可以借鑒日本等國的經驗，設置一系列制度措施。

五、結語

我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監管研究甚多，而對亞洲地區，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關注。美國金融危機的爆發，應該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。

特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規制、橫貫化立法趨勢、資本市場統合立法等方面已經取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展，本身就是吸收了歐洲和美國的經驗和教訓。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經驗和教訓。

據筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規制、橫貫化發展趨勢和動向目前已經引起了中國證監會等部門相關領導的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學術界、政府部門、立法機關等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區等的金融法制的橫向規制的研究則幸甚。

注釋:

本文得到中國人民大學科學研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應對策略”（項目編號：22382008）資助。

[1]2008年美國次貸危機的總爆發導致了華爾街傳統投資銀行的獨立券商模式的終結。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產保護，其資產分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉型為銀行控股公司。

[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。

[3]參見【日】松尾直彥：《關于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。

[4]近幾年，韓國金融監管機構為了提高金融機構的競爭力，致力推進包括監管機構及法規在內的金融改革，引進巴塞爾《新資本協議》，推出《資本市場統合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩定。參見李準曄：《韓國金融監管體制及其發展趨勢》，載《金融發展研究》2008年第4期。

[5]參見許凌艷：《金融監管模式的變革及資本市場統合法的誕生》，載《社會科學》2008年第第1期。

[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經濟新聞社2007年版，第15頁。

[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰后50年的金融、證券法制》，載《法學雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學雜志》1999年第3期。

[8]與我國的合作社相類似。

[9]商業票據是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發行的無擔保票據。

[10]同注⑥，第22-23頁。

[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。

[12]同注⑾，第42頁。

[13]美國的《聯邦投資公司法》，不管私法上的形態如何，要求設置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規則。

[14]其實質是參考了美國證券法相關的聯邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經濟性的實質內容而不是著眼于法的形式的概念。導入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內容以“結構性”和“投資對象性”為目標發生了實質性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現。

[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務2006年9月初版，第91頁。

[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規制》，載《商事法務》2006年第1778號。

[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。

[18]同注⑤。

[19]此外，《不動產特定共同事業法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產基金（不動產特定共同事業）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內容和框架。同注⑥，第17頁。

[20]負責《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規制框架的課題，將根據金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態等情況，繼續加以討論。”

[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。

[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業務，適用核準制。另外，集合投資計劃的營業者必須以金融商品交易業的形式登記，不但要提交事業報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。

[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。

[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發行人自己進行的銷售勸誘行為作為業務規制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業務規制對象，橫向擴大了規制范圍。

[25]同注⑥，第34頁。

[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構造》，載《商事法務》2007年第1799號。

[27]同注23。

[28]同注21，第99-106頁。

[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關政府令的解說》，載《別冊商事法務》2008年第318號，第248-252頁。

[30]同注21，第107-121頁。

[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導報》2008年5月號。

[32]參見吳曉靈：《私募監管應寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。

[33]參見朱大旗：《21世紀法學系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學出版社2007年版，第132頁。