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去年8月,張某為丈夫李甲向保險公司投保了兩份安康人身保險及一份附加住院醫療險,受益人為其女兒李某。今年元月,張某的丈夫因急性肺炎、呼吸衰竭而死亡。李某向保險公司提出索賠申請,保險公司卻以李甲有嗜酒史多年,而投保人在投保時未如實告知為由拒絕賠付。李某遂向法院提起訴訟,要求保險公司支付身故保險金20000元、住院醫療保險金1800元。
本案的爭議焦點是兩份保險合同的效力。根據保險合同的誠信原則,投保人在訂立合同時應當將與被保險人有關的重要事項如實告訴保險人,故意隱瞞事實,不履行如實告知義務,足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的,保險人有權解除保險合同,對已經發生的事故,既不負賠償責任,也不退還保險費。保險公司提供的格式條款中當事人需要申明的事項十分繁雜,但不是所有的事項都是重要事項,不同性質的保險,重要事項也不相同,一般認為人身保險的重要事項主要是年齡和健康狀況等,投保人在投保時故意隱瞞嚴重的心臟病及癌癥、精神病等對健康狀況有重大影響的疾病應當如實告知,不如實告知,保險人可以解除合同,其他的一些可能影響健康的習慣,一般也應當告知,但它不屬于重要事項,不告知并不必然導致合同解除的法律后果,只有在被保險人發生與此相關不利狀況時,可以免除和部分免除保險人的賠償責任。如果將保險公司提供的格式條款中所有的事項都作為重要事項,對保險相對人來說,顯然是不公平,而且在對格式合同的條款是否屬于重要事項的理解時,雙方有異議的,應當作出不利于格式合同的提供方的解釋。
在現實生活中,由于投保人對保險知識知之甚少的原因,一般都是在保險業務員的指導下填寫保險公司提供的保險合同,有的甚至只是簽了自己的名字,而業務員在利益驅動之下,為了促使保險合同的訂立,只要不是原則問題,一般不會申明,即對格式申明事項都打勾為“無”,這些部分無效的瑕疵條款并不影響其他部分的內容有效和保險合同的成立,只有在該無效條款的情況下引起保險事實發生時,才對保險公司不發生效力。
本案中,被保險人李甲有無飲酒史,并不屬于投保人應當告知的重要事項,投保人張某投保時未申明,不足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率,從而影響保險合同的成立。況且保險公司在對保單回訪、復核時應當有能力查明李甲的飲酒史情況,并作出是否承保的判斷,但保險公司未能行使自己的職責。合同簽訂之后,保險期內,被保險人李甲的死亡與未申明的飲酒史沒有直接的因果關系,而是因急性肺炎、呼吸衰竭而死亡。因此,保險公司應當按合同履行保險義務,支付相應的保險金。
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;
(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;
(三)以合法形式掩蓋非法目的;
(四)損害社會公共利益;
(五)違反法律、行政法規的強制性規定。
霸王條款確切地說不是一個法律概念,在法學理論中與此相對應的概念是格式合同。
【法律依據】
《民法典》第四百九十七條,有下列情形之一的,該格式條款無效:
(一)具有本法第一編第六章第三節和本法第五百零六條規定的無效情形;
(二)提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利;
(三)提供格式條款一方排除對方主要權利。
從法律意義上來講,口頭委托他人代簽合同,這種情況是有法律效力的。只要合同的對方當事人認可,就沒有問題。如果合同的對方當事人不認可,就要涉及到如何證明委托權限的問題,因而容易產生不必要的糾紛。通常情況下,授權委托應當采取書面的形式,這樣更加方便。
《民法總則》規定,民事主體可以通過人實施民事法律行為。依照法律規定、當事人約定或者民事法律行為的性質,應當由本人親自實施的民事法律行為,不得。包括委托和法定。委托人按照被人的委托行使權。法定人依照法律的規定行使權。委托授權采用書面形式的,授權委托書應當載明人的姓名或者名稱、事項、權限和期間,并由被人簽名或者蓋章。
法律依據:
《中華人民共和國民法總則》第一百六十五條
(1)限制民事行為能力人訂立的合同,必須經法定人追認后,該合同有效。但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經法定人追認。
(2)無權人以被人名義訂立的合同,未經被人追認,對被人不發生效力。
(3)無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效。
【法律依據】
《合同法》第四十八條【無權人訂立的合同】行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同,未經被人追認,對被人不發生效力,由行為人承擔責任。
相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。
關鍵詞:實施,合同管理,問題
Abstract: The construction works contract management is one of the important content for project management, construction contracts, construction project contracts and contractors must abide by the legal documents, the two sides must fulfill the technical and economic documents. This paper analyzes the main problems in the building construction contract management and the implementation of effective measures for contract management, in order to improve the level of contract management.
Keywords: implementation, contract management, problem
中圖分類號:TU7 F40
引言:工程施工是建設項目在完成工程設計和施工招標后進行的最后實施階段,具有投資大,周期長,涉及面廣.管理難度大的特點。工程施工合同無論對發包人和建設單位,還是對承包人和施工單位都是十分必要的。工程施工合同作為一種典型合同,具有它自身的特殊性和復雜性,標的物特殊、履行周期長,條款內容多、涉及面廣,如何對其進行有效管理是擺在我們面前的課題。
一、施工合同管理存在的問題
1.法律意識淡薄,合同簽訂不規范
《建筑法》明確規定:“建筑工程的發包單位和承包單位應依法制訂書面合同,明確雙方的權利和義務”。不少承、發包雙方,由于法律意識淡薄,不按《建設工程施工合同示范文本》以及工程項目和自身的具體情況做逐條分析和認真訂立。訂立的合同很不規范,待工程實施起來,一旦涉及到經濟利益,由于施工合同中缺少約束彼此行為的條款,甲乙雙方各自為敵,最終導致工程經濟糾紛的發生。
2.簽訂合同不嚴謹,條款不全
建設工程耗資巨大,涉及面廣,個性差異和履約時間長,因此客觀上要求合同條款細致嚴密,盡可能做到面面俱到。在實際工作中,甲乙雙方由于缺乏施工合同管理的經驗,訂立的合同約束條款不全、內容不明、職責不清等現象經常發生。
3.忽視合同的嚴肅性,違背等價有償原則
自覺執行合同條款,全面履行合同義務,是合同當事人一切行為的最高準則。簽訂合同的甲、乙雙方,其經濟法律地位是平等的,沒有主從關系。在實際工作中,承發包雙方忽視合同的嚴肅性,違背合同的等價有償原則,以各自的經濟利益為中心,隨意違背合同條款。例如:甲方認為承包單位應服從甲方;甲方隨意將分項工程進行分包;對包工包料工程,甲方強行采購質次價高的材料及甲方不按工程進度支付進度款等。承包單位為了在施工中得到更高的利潤,違反施工常規、偷工減料、采購材料以次充好。
二、加強施工過程中的合同管理
1.建立合同實施的保證體系。(1)建立合同管理體系,配備高素質的人才。(2)加強法制宣傳教育力度,培養全面合同管理理念。大力貫徹全面合同管理觀念。(3)組織項目小組成員和各工程小組負責人學習合同文件和合同分析文件,對合同的主要內容做出解釋和說明,使大家對合同概況、主要精神、合同總目標有較為深刻的理解,樹立全局觀念,避免施工中的違法行為。(4)將合同事件責任分解落實到人,并做出問題的說明完不成責任的影響和法律后果。(5)建立有效方便的文檔系統,使合同的監督、跟蹤和診斷工作正常進行,有利于及時正確地決策,而且在發生糾紛時能及時地提供有力的證據。(6)建立報告和行文制度,工程中合同有關各方的溝通都應以書面形式作為最終的依據并形成制度,這樣才能保證各工程活動有根有據。(7)充分發揮專業管理和綜合管理的作用。
2.及時做好合同跟蹤。(1)對合同文件和各種工程文件資料進行分析整理,或通過對施工現場的直接了解得到反應工程實施狀況的信息。(2)分析工程實施狀況與合同、合同分析文件等的差異和差異程度。如未完成合同責任、工期拖延、成本超支、質量不合要求等。(3)分析工程中存在的問題,評價合同履行情況,提出分析報告。
3.根據合同分析結果,實施有效的合同監督。(1)現場中對各工程小組、項目小組或分包單位工作的監督,給它們以合同方面的幫助,如落實計劃、提供工作保證、協調他們之間的關系,對出現的問題進行合同方面的解釋。(2)對建設單位及監理單位進行合同監督,協調與他們的關系,如督促他們完成合同職責,檢查對方合同責任情況,追究其違約責任,進行合同索賠與反索賠,處理合同糾紛。(3)參與各種檢查驗收,并提出相應的報告。(4)對各種來往信件、請示、簽字指令、會議紀要、索賠文件、合同變更文件等做合同方面的審查和控制,并記錄在案,及時預防行為的法律后果,彌補自己工作中的漏洞,而且有利于尋找對方工作中的漏洞,及時提出索賠要求。(5)經常性地解釋合同,對工程中出現的特殊問題進行合同擴展分析。(6)收集、整理、保存各種工程資料。
4.防范工程合同違約行為。(1)謹慎訂立合同、減少瑕疵合同以減少違約的發生。(2)業主、承包商在合作中存在目標分歧的情形下,應借助各種制度安排來協調合作中的目標分歧以實現合作的潛在利益:包括工程監理制度,質量保修制,質量事故處罰制度等。(3)要讓監理發揮良好作用,抑制承包商的風險。(4)加快信用制度建立,提高故意違約成本。(5)可重新定位工程合同主體的關系。
三、施工合同管理中的風險防范與措施
從2004年4月1日開始國家已實行工程量清單計價,新的計價模式給與了施工企業發揮自身經營管理能力的舞臺同時也使其承擔著一定的競爭風險。
1.清單計價模式下存在的風險
(1)清單有漏項的風險。
(2)清單項目的特征存在描述不完整或不準確的風險。
(3)綜合單價的確定必須考慮工程施工的實際情況。
由此可見企業若想降低清單計價模式下的投資潛在風險,必須分析在此種模式下施工合同履行期間可能遇到的問題進行認真研究。把《建設工程工程量清單計價規范》滲透于確定合同條款的過程之中,完善專用條款,增加合同的約束力。
2.加強施工合同管理的應對措施
(1)大力推行施工合同示范文本,規范合同表述形式。FIDIC合同條款之所以能夠在世界范圍內得以廣泛應用,一方面是由于FIDIC合同條款本身的嚴密和完善,同時它能給工程管理帶來便利,可減少合同履約過程中的爭議。我們有理由相信隨著我國施工合同示范文本的不斷完善,廣大業主及施工企業將能提高對合同示范文本的認識,大力推廣建筑工程施工合同示范文本,規范合同的表述形式,它必將從根本上改變合同管理的現狀,減少合同中的矛盾與錯誤,提高合同履約率,進而提高工程施工現場管理水平。
(2)嚴格合同管理,規范合同的簽訂和執行。工程施工合同是雙方為明確權利和義務以達到各自的經濟目的而訂立的協議文書,具有很強的法律依據,因此施工企業要嚴格合同管理。企業的經營管理人員一定要熟悉合同法規和條款,吃透其精神。凡是涉及到驗工計價時間、方式及工程款結算的違約條款,各自應承擔的經濟責任等必須填寫清楚,切忌模棱兩可,盡量避免和消除可能出現的經濟糾紛隱患。
(3)加強承、發包商雙方對合同的法律認識,增強索賠意識。依法運用施工合同監督、評審等管理手段在施工進程中可以減少或避免施工進度、質量、造價等方面出現的偏差和問題,從根本上避免可能引起的合同矛盾糾紛,減少由此帶來的經濟損失。把工程施工合同履約這一管理意識作為約束建筑市場經濟行為的普遍準則,真正建立起社會主義建筑市場經濟所需要的法律法規體系,加大合同履約的行政監督及法律處罰力度,充分體現法律的威懾能力,從而可以把招投標管理與合同管理落實到實處。平時要善于收集、整理與施工索賠有關的依據和資料,一旦發生糾紛,要用法律武器向對方進行施工索賠。
四、結語
總之,在合同管理中,必須以合同約定為依據,以不損害承包人合同權益為前提,在授權的范圍內代表業主行使監督檢查權力,并根據合同條件的變化,實事求是,使合同管理貫穿于從投標到工程竣工的全過程,既有利于合同目標的實現,又使技術和經濟相結合,產生良好的經濟效益。
參考文獻:
[1]中華人民共和國住房和城鄉建設部.《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500—2008)