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調(diào)取證據(jù)申請書范文第1篇

申請人：王亞林、黃奧，安徽金亞太律師事務(wù)所律師，系羅國華故意殺人案偵查階段的律師。

申請事項：

1、調(diào)取案發(fā)現(xiàn)場完整視聽資料；

2、對案發(fā)時涉案車輛的檔位和剎車情況進(jìn)行證據(jù)固定。

事實(shí)和理由：

羅國華一案因媒體炒作產(chǎn)生了較大影響，我們作為羅國華的委托律師已經(jīng)依法會見了嫌疑人。鑒于羅國華對案件事實(shí)的陳述與媒體的報道有較大出入，為了查明案件事實(shí)，特申請公安機(jī)關(guān)偵查時注意調(diào)取以下證據(jù)：

一、案發(fā)時路口設(shè)置的攝像頭和協(xié)警拍攝的全部有關(guān)視聽資料

交警部門案發(fā)后公布了案發(fā)現(xiàn)場的二十幾秒錄像，而整個案件的過程持續(xù)時間應(yīng)當(dāng)有數(shù)分鐘。因此，案發(fā)時路口設(shè)置的攝像頭所記錄的情況和協(xié)警拍攝的全部視聽資料，均屬于可能證明本案的主要事實(shí)的證據(jù)應(yīng)予收集。

二、對案發(fā)時車輛檔位和剎車情況進(jìn)行證據(jù)固定

犯罪嫌疑人羅國華在律師會見時稱…（略）。涉案車輛系自動擋汽車，案發(fā)時車輛檔位和剎車情況對于案件事實(shí)至關(guān)重要，因此請求公安機(jī)關(guān)對案發(fā)時涉案車輛的檔位和剎車情況進(jìn)行證據(jù)固定。

基于現(xiàn)行的法律規(guī)定，我們現(xiàn)在無權(quán)知悉上述證據(jù)的內(nèi)容，但有關(guān)證據(jù)移送人民法院后，我們會認(rèn)真研究。

以上證據(jù)可能偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)收集在案，我們只想?yún)f(xié)助司法機(jī)關(guān)徹查本案事實(shí)，依法公正處理此案。

此致

合肥市公安局包河分局

調(diào)取證據(jù)申請書范文第2篇

一、貫徹落實(shí)新刑訴法：公訴環(huán)節(jié)非法證據(jù)參與性排除機(jī)制導(dǎo)入

新《刑事訴訟法》確立了不得強(qiáng)迫自證其罪原則、非法證據(jù)排除規(guī)則以及偵查訊問全程同步錄音、錄像制度。對于《刑事訴訟法》非法證據(jù)排除規(guī)則，我國權(quán)威學(xué)者評價道：非法證據(jù)排除規(guī)則不僅告知辦案人員如何收集和運(yùn)用證據(jù)，還是對非法取證行為的一種法律制裁和救濟(jì)，伴隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和實(shí)施，我國刑事證據(jù)制度可以稱之為“有了一個跨越式”的發(fā)展，其歷史意義不可低估。

根據(jù)新的《刑事訴訟法》的規(guī)定，公訴環(huán)節(jié)非法證據(jù)排除實(shí)行的是檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用公訴權(quán)經(jīng)依法裁量后自主排除非法證據(jù)、直接進(jìn)行程序性制裁的模式。公訴排除非法證據(jù)符合權(quán)利保障與規(guī)制職權(quán)的現(xiàn)代刑事證據(jù)法的正當(dāng)性基礎(chǔ)，這對于檢察機(jī)關(guān)落實(shí)《刑事訴訟法》非法證據(jù)排除規(guī)則具有重大意義。

筆者認(rèn)為，公訴權(quán)行使刑事訴訟證據(jù)監(jiān)督職能理應(yīng)高度重視非法證據(jù)“參與性”排除機(jī)制，即在非法證據(jù)處于未然狀態(tài)或者形成之初，檢察機(jī)關(guān)以一種開放透明的理念與心態(tài)，合理借助與引導(dǎo)辯護(hù)權(quán)協(xié)同公訴權(quán)，排除非法證據(jù)的形成因素或者現(xiàn)實(shí)載體，對偵查行為進(jìn)行監(jiān)督，對犯罪嫌疑人的程序性權(quán)利進(jìn)行有效保護(hù)。“非法證據(jù)排除規(guī)則的預(yù)期效益決定了其未來的走向。”盡管建構(gòu)與完善公訴環(huán)節(jié)非法證據(jù)參與性排除機(jī)制需要占用和耗費(fèi)一定的刑事訴訟資源與成本，甚至提高辦案難度，但是，其能夠產(chǎn)生明顯的制度收益——遏制非法證據(jù)于未然與盡早排除非法證據(jù)，從而拓展刑事訴訟法證據(jù)監(jiān)督的思路空間，提高證據(jù)監(jiān)督效率，最終充分落實(shí)《刑事訴訟法》非法證據(jù)排除規(guī)則。

二、提升證據(jù)對抗參與性：公訴提前介入與辯護(hù)調(diào)查取證協(xié)同監(jiān)督偵查

檢察機(jī)關(guān)公訴部門證據(jù)監(jiān)督的傳統(tǒng)工作方法主要包括：通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人核實(shí)證據(jù)；通過書面審查發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)疑點(diǎn)。這實(shí)際上都是都是檢察機(jī)關(guān)通過單方面的內(nèi)部工作對偵查機(jī)關(guān)（部門）進(jìn)行的一種靜態(tài)證據(jù)監(jiān)督，雖然是發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的必要方法，但如果沒有配置動態(tài)性、參與性的監(jiān)督程序，難以發(fā)揮有效發(fā)現(xiàn)并提前排除非法證據(jù)的訴訟監(jiān)督職能，也難以形成公訴與公安機(jī)關(guān)之間的對接機(jī)制，最后極有可能導(dǎo)致公訴無法有效防止違法取證和違反程序辦案，證據(jù)監(jiān)督形同虛設(shè)，公訴監(jiān)督與偵查活動無法同步，偵查權(quán)因缺乏監(jiān)督造成非法證據(jù)的滋生。因此，除了在檢察機(jī)關(guān)審查工作的靜態(tài)環(huán)節(jié)嚴(yán)格審查非法證據(jù)之外，公訴部門應(yīng)當(dāng)積極用好用足且不斷拓展當(dāng)前法律所賦予的訴訟監(jiān)督機(jī)制，通過公訴提前介入偵查與吸收辯護(hù)律師力量強(qiáng)化證據(jù)對抗的雙重路徑，對偵查機(jī)關(guān)（部門）的非法取證行為進(jìn)行有效的動態(tài)訴訟監(jiān)督，在非法證據(jù)未然之際進(jìn)行及時阻止，實(shí)現(xiàn)非法證據(jù)動態(tài)發(fā)現(xiàn)、控辯雙層監(jiān)控、及時排除的高效證據(jù)監(jiān)督運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制。

（一）公訴提前介入排除非法證據(jù)的基礎(chǔ)定位

公訴提前介入排除非法證據(jù)，其定位顯然應(yīng)當(dāng)是偵查活動合法性的監(jiān)督者。修改后的《刑事訴訟法》施行之后，傳統(tǒng)的公訴提前介入引導(dǎo)偵查的角色定位有必要進(jìn)行合理轉(zhuǎn)型，從部分突出公訴與偵查形成合力，實(shí)質(zhì)性地轉(zhuǎn)置為全面強(qiáng)調(diào)監(jiān)督偵查行為合法性。

（二）公訴提前介入偵查階段保障辯方參與性，強(qiáng)化證據(jù)對抗性

公訴部門提前介入引導(dǎo)偵查的過程中，有必要充分發(fā)揮律師行駛調(diào)查取證權(quán)的證據(jù)對抗力量，引導(dǎo)辯護(hù)力量對偵查行為的合法性進(jìn)行外部性的訴訟監(jiān)督，保障其對證據(jù)合法性進(jìn)行監(jiān)督的參與性。由于律師在偵查階段申請收集、調(diào)取證據(jù)，涉及多方面與跨部門的協(xié)調(diào)工作，公訴部門有必要通過合理刑事引導(dǎo)偵查權(quán)，理性涉及律師申請公訴部門收集證據(jù)、自行調(diào)查證據(jù)的條件及申請被否定后的救濟(jì)程序。框架性建議是：

——偵查階段，公訴部門提前介入的，律師在承辦案件過程匯總具有下列情形之一的，可以申請人民檢察院公訴部門收集、調(diào)取證據(jù)：（1）涉及國家利益（國家秘密）、公共利益或者他人合法權(quán)益（例如商業(yè)秘密、隱私權(quán)等）的證據(jù)材料；（2）屬于國家有關(guān)部門保存并須司法機(jī)關(guān)依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；（3）律師因客觀原因確實(shí)不能收集但能夠提供確切線索的證據(jù)材料。

——律師申請調(diào)取證據(jù)，應(yīng)提交書面申請。申請書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的基本信息、索要調(diào)取證據(jù)的基礎(chǔ)內(nèi)容、申請調(diào)取證據(jù)原因及其待證事實(shí)。在偵查階段，人民檢察院公訴部門不準(zhǔn)許律師申請調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)送達(dá)書面通知書，律師應(yīng)當(dāng)有權(quán)在收到通知書之日起的合理時間內(nèi)向人民檢察院公訴部門書面申請復(fù)議一次。人民檢察院公訴部門應(yīng)在收到復(fù)議申請之日其的合理時間內(nèi)作出答復(fù)。根據(jù)律師申請，經(jīng)調(diào)取未能取得相應(yīng)證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)履行書面告知義務(wù)并說明原因。

——人民檢察院公訴部門同意調(diào)查取證的，應(yīng)當(dāng)立即通知偵查機(jī)關(guān)（部門）執(zhí)行調(diào)查取證工作。根據(jù)證據(jù)的種類差異，偵查機(jī)關(guān)（部門）調(diào)取證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合程序規(guī)范：（1）調(diào)取書證應(yīng)當(dāng)是原件。無法調(diào)取原件的，可以是經(jīng)核對無誤的副本或者復(fù)制件，但應(yīng)在調(diào)查筆錄中說明來源和取證情況。（2）調(diào)取物證應(yīng)當(dāng)是原物。提取原物確有困難的，可以提取復(fù)制品或者通過照相、錄像進(jìn)行物證固定，但應(yīng)在調(diào)查筆錄中說明來源和取證情況。（3）調(diào)取計算機(jī)數(shù)據(jù)或者視聽資料應(yīng)當(dāng)是原始載體。無法提供原始載體或確有困難，可以提供復(fù)制件，但應(yīng)在調(diào)查筆錄中說明來源與記錄復(fù)制情況。必要時，人民檢察院公訴部門可以自行調(diào)取。

三、強(qiáng)化辯護(hù)意見參與性：實(shí)現(xiàn)非法證據(jù)排除控辯專向交流

為了實(shí)現(xiàn)律師在審查階段提出非法證據(jù)排除意見的參與性、有效性、公正性與合理性，在控辯意見交換中提高非法證據(jù)審查質(zhì)量與效果，并使律師提出的非法證據(jù)排除意見真正能夠起到維護(hù)犯罪嫌疑人權(quán)益的作用，筆者建議采取如下操作辦法，使半封閉的審查程序運(yùn)行模式轉(zhuǎn)化為參與模式：

（一）律師提出非法證據(jù)排除意見的程序啟動

檢察機(jī)關(guān)審查部門在受理偵查機(jī)關(guān)（部門）移送審查案件之日起十日內(nèi)，向犯罪嫌疑人委托的律師發(fā)出《聽取排除非法證據(jù)意見通知書》，載明律師發(fā)表意見的時間與地點(diǎn)。確認(rèn)律師需要發(fā)表意見的，安排兩名以上審查部門承辦檢察官在接待室聽取律師對于證據(jù)合法性的律師意見，記錄其認(rèn)為相關(guān)證據(jù)屬于非法證據(jù)或者合法性層面有瑕疵的意見。

（二）審查律師意見

律師提出排除非法證據(jù)意見的，檢察機(jī)關(guān)審查部門應(yīng)當(dāng)做好證據(jù)審查復(fù)核工作，對于受委托的律師提出確需檢察機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證明相關(guān)證據(jù)系非法取得的，檢察機(jī)關(guān)審查部門應(yīng)當(dāng)及時自行或者建議偵查部門收集、調(diào)取。對于收集、調(diào)取相關(guān)證據(jù)、材料、情況說明的結(jié)果與信息，應(yīng)當(dāng)及時向律師反饋。

（三）采納律師意見

對于律師提出的排除非法證據(jù)意見，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查、分析，最終做出是否采納的決定，并在案件審結(jié)之日前將意見的采納情況反饋給律師。是否采納律師排除非法證據(jù)的反饋意見應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，因為作為司法機(jī)關(guān)作出的一種結(jié)論性文書，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)嚴(yán)肅性和規(guī)范性。

四、結(jié)論：通過參與性證據(jù)監(jiān)督機(jī)制落實(shí)《刑事訴訟法》非法證據(jù)排除規(guī)則

調(diào)取證據(jù)申請書范文第3篇

針對這起事件，我想問以下幾個問題：一是如果打官司我們要準(zhǔn)備哪些材料?二是我們在法律上承擔(dān)哪些相關(guān)責(zé)任?三是和該幼兒相撞的孩子家長是否有責(zé)?四是該幼兒家長說還有后續(xù)治療也要我們負(fù)責(zé)。幼兒園究竟負(fù)責(zé)到何時為止?五是針對家長不繳費(fèi)等行為，我們可采取什么手段維護(hù)自己的權(quán)益?

律師解答：

一、打官司需要準(zhǔn)備哪些材料?

就本案而言，如幼兒家長，幼兒園即為被告。訴訟中法院一旦受理原告的，應(yīng)在法定時間內(nèi)向被告送達(dá)民事狀、原告提供的證據(jù)、開庭傳票、舉證通知書等法律文書及材料。自被告收到這些材料之日起，需在法院規(guī)定的時間內(nèi)提交民事答辯狀、相關(guān)證據(jù)、調(diào)取證據(jù)申請書、證人出庭申請書等法律文書或材料。因此，幼兒園需要準(zhǔn)備的材料：一為針對原告的狀撰寫一份民事答辯狀：二為搜集相關(guān)證據(jù)，證明自身答辯主張，否定原告主張，但作為被告，這些材料如有即提供，如無則不一定提供。不過幼兒園的主體資格證明材料、授權(quán)委托書等應(yīng)依法院要求提供。

二、幼兒園在此次幼兒碰撞事件中應(yīng)承擔(dān)哪些責(zé)任?

幼兒園是對就讀幼兒負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使幼兒遭受人身損害，或者幼兒致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任。本案中幼兒園可以主張不存在過錯，因為事發(fā)原因是幼兒未按老師要求的游戲規(guī)則去滑滑梯，那么孩子受傷即為一起意外事故。根據(jù)《民法通則》第一百三十二條的規(guī)定可知，當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。但筆者認(rèn)為幼兒園存有過錯，因為托班的孩子尚不足三周歲，認(rèn)知能力非常差。對老師的要求有時并不能領(lǐng)會，所以老師在組織這個年齡段的孩子活動時，不但應(yīng)做要求，也要做防范，如在滑梯下端站一個老師保護(hù)滑下來的幼兒，也許事情就可避免。對此應(yīng)根據(jù)過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。至于幼兒園究竟有過錯與否，無過錯的話分擔(dān)多大比例的民事責(zé)任。有過錯的話承擔(dān)多大比例的賠償責(zé)任，則取決于法庭的最終認(rèn)定。

三、和該幼兒相撞的孩子家長是否有責(zé)?

在本案中和該幼兒相撞的孩子家長不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，因為這位家長的孩子是按游戲規(guī)則活動，沒有任何過錯，所以其監(jiān)護(hù)人也不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。反之如果是違反規(guī)則的幼兒撞傷了沒有違反規(guī)則的幼兒，則違反規(guī)則的幼兒家長應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

四、發(fā)生幼兒傷害事件后何時是了?如何對待幼兒后續(xù)治療問題?

發(fā)生幼兒傷害事件，受傷幼兒何時痊愈應(yīng)以醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的意見為準(zhǔn)。就醫(yī)療費(fèi)而言，賠償數(shù)額以按照一審法庭辯論終結(jié)前實(shí)際發(fā)生的數(shù)額確定。至于后續(xù)治療問題，也應(yīng)以醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見為據(jù)，是否需要后續(xù)治療，治療費(fèi)是否確定都應(yīng)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)或鑒定機(jī)構(gòu)的證明，如無則只能在實(shí)際發(fā)生后另行主張。

五、針對家長不繳費(fèi)等行為。幼兒園可采取什么手段維護(hù)自己的權(quán)益?

調(diào)取證據(jù)申請書范文第4篇

2011年12月12日，原告數(shù)控立體雕刻機(jī)(以下簡稱雕刻機(jī))專利權(quán)人吳善旺的人向上海市第一中級人民法院(以下簡稱一中院)提交了證據(jù)保全申請書，申請對上海某區(qū)家具廠(以下簡稱家具廠)內(nèi)一臺涉嫌專利侵權(quán)的雕刻機(jī)進(jìn)行證據(jù)保全。同年12月26日，一中院作出(2011)滬一中民保字第26號民事裁定書，裁定以拍照、攝像的方式保全被申請人家具廠內(nèi)的雕刻機(jī)一臺。2011年12月28日，一中院的兩位保全法官到家具廠進(jìn)行了拍照、攝像等證據(jù)保全，保全時還發(fā)現(xiàn)了另外一臺涉嫌侵權(quán)的雕刻機(jī)，并當(dāng)場對家具廠的總經(jīng)理做了調(diào)查筆錄。2012年1月12日，原告人到一中院家具廠侵犯原告發(fā)明專利權(quán)。同年1月16日，一中院正式受理原告訴被告家具廠侵害其發(fā)明專利權(quán)案，案號為(2012)滬一中民五(知)初字第24號，并立即排期定于2012年3月7日開庭審理。2012年1月31日，被告家具廠主動與原告吳善旺達(dá)成和解意向，并簽訂了和解協(xié)議，被告向原告支付一定的專利許可使用費(fèi)，并承諾不再購買和使用其他侵權(quán)機(jī)器。

立體雕刻

2011年12月8日中午，我接起手機(jī)，電話那頭傳來一位男士的聲音，一聽便知是浙江人。這位男士說話中氣很足，語速很快，自稱是浙江臺州一家企業(yè)的老總，叫吳善旺。吳善旺在電話中說，他于2008年發(fā)明了數(shù)控立體雕刻機(jī)專利，因其實(shí)用性強(qiáng)、市場廣大，不久仿造者便蜂擁而至，為此，他在全國各地維權(quán)。最近，他發(fā)現(xiàn)在上海也有大量侵權(quán)產(chǎn)品使用者，了解到我打過不少成功的專利侵權(quán)官司，這次在上海維權(quán)欲聘請我作為其人，對此我欣然同意，并約定次日上午到所面談。

次日一早，我還未到所，吳善旺在電話中就說已到我所門口，好在助手張兵已到，便先予接待。我到的時候，吳善旺正在介紹他的專利，見到我便起身與我握手。吳總約四十來歲，個子不高，精神飽滿，是個典型的浙商，精明能干，雷厲風(fēng)行。吳總先介紹他的企業(yè)是玉環(huán)圣弘法數(shù)控雕刻設(shè)備有限公司(以下簡稱圣弘法公司)，主打產(chǎn)品是數(shù)控立體雕刻機(jī)，年產(chǎn)值規(guī)模已近億元。在交談過程中，我感到吳總不但善于經(jīng)營，而且還崇尚發(fā)明創(chuàng)造，近年來在雕刻機(jī)上申請了不少發(fā)明專利。

涉案專利是吳總于2008年3月6日向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局申請，并于2011年7月20日授權(quán)公告的，專利號為：ZL200810060107.X。該發(fā)明提供了一種立體雕刻機(jī)，屬于機(jī)械技術(shù)領(lǐng)域，它解決了現(xiàn)有的雕刻機(jī)滑動不順暢，穩(wěn)定性差和傳動精度低的問題。該立體雕刻機(jī)包括機(jī)架和固定在機(jī)架上方按水平橫向設(shè)置的橫梁，在橫梁的側(cè)面上設(shè)置用于安裝若干刀具的刀具架，在刀具架和橫梁之間設(shè)有與水平橫向的橫導(dǎo)軌相連接的橫拖板，在橫拖板和刀具架之間設(shè)有以垂直設(shè)置的豎導(dǎo)軌相連接的豎拖塊，刀具架固定在豎拖塊上，橫梁下方設(shè)有工作平臺，在工作平臺上設(shè)置與刀具數(shù)量相同的工件夾持機(jī)構(gòu)，在機(jī)架和工作平臺之間至少有一條水平縱向放置的縱導(dǎo)軌相連接，在機(jī)架上設(shè)有用于驅(qū)動工作平臺沿縱導(dǎo)軌移動的驅(qū)動機(jī)構(gòu)三。該立體雕刻機(jī)具有運(yùn)動穩(wěn)定性高、移動和定位精度高的特點(diǎn)，且可連續(xù)加工，與原來的平面雕刻機(jī)相比，速度大大加快。

殺“雞”儆“猴”

圣弘法公司自申請雕刻機(jī)專利以來，憑借其專利技術(shù)優(yōu)勢，生產(chǎn)了大量雕刻機(jī)，產(chǎn)品暢銷全國各地，特別是小型1－12頭旋轉(zhuǎn)數(shù)控雕刻機(jī)在市場上更是銷售火爆，但是，隨之而來的是市場上出現(xiàn)了大量的仿造產(chǎn)品。2011年5月，圣弘法公司經(jīng)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)有原圣弘法公司員工離職后，將制造技術(shù)及生產(chǎn)工藝帶到臺州等地其他公司，生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品。為此，2011年9月吳總曾先后向臺州和杭州中級人民法院提起專利侵權(quán)訴訟進(jìn)行維權(quán)，最終均以調(diào)解結(jié)案，維權(quán)成功。

2011年11月，吳總又發(fā)現(xiàn)上海不少家具廠在使用涉嫌侵犯其專利權(quán)的雕刻機(jī)。據(jù)了解，上海有不少家具廠曾通過商購買、使用圣弘法公司生產(chǎn)的雕刻機(jī)，這些家具廠如果都使用侵權(quán)產(chǎn)品，將對圣弘法公司的市場銷售帶來嚴(yán)重影響。

2011年12月9日當(dāng)天，吳總就與我所簽訂了聘請合同，并特別授權(quán)我所維權(quán)，并要求我們對涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品使用者主張權(quán)利，以制止他們繼續(xù)使用侵權(quán)產(chǎn)品。接著，吳總解釋了這樣做的原因：一方面是因為雕刻機(jī)的仿造者均為散兵游勇，多為浙江的個體小作坊，偷偷地生產(chǎn)，悄悄地銷售，難以掌握其確鑿證據(jù)，也難以索賠；另一方面，使用侵權(quán)產(chǎn)品的家具廠也是專利侵權(quán)者，同樣可以作為被告，而且只要有確鑿證據(jù)，也可以要求其停止使用。吳總提出的這種做法似乎有舍本取末之嫌，但卻有異曲同工之妙。因為根據(jù)上述情況的對比，專利侵權(quán)產(chǎn)品使用者更為方便有利，并且上海這家家具廠是一個規(guī)模比較大的本地家具生產(chǎn)企業(yè)，具有一定的影響，一旦家具廠成功后，就樹立了一個典型，可以震懾其他家具廠，起到殺雞做猴的作用，最終使侵權(quán)機(jī)器的生產(chǎn)者因銷售下降、成本上升而虧損淘汰。我們聽后，覺得吳總言之有理，便按照他的思路制定了訴訟策略――以家具廠為訴訟被告。

接著，我們根據(jù)吳總所提供的相關(guān)證據(jù)對專利的穩(wěn)定性和是否侵權(quán)問題詳細(xì)地進(jìn)行了分析論證。

我們對專利的穩(wěn)定性很有信心，因為涉案專利為發(fā)明專利，在授權(quán)過程中已經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局的實(shí)質(zhì)審查。如果是實(shí)用新型專利，那么訴前還要經(jīng)有關(guān)部門進(jìn)行專利檢索，以證明該專利具有新穎性和創(chuàng)造性。

關(guān)于是否侵權(quán)就要看涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利的必要技術(shù)特征是否相同或等同，如是相同或等同則構(gòu)成侵權(quán)，否則不構(gòu)成侵權(quán)。

根據(jù)上述思路，我們又對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了整理、分析。作為專利侵權(quán)糾紛案件的原告，至少需要提供兩類證據(jù)，即權(quán)利證據(jù)和侵權(quán)證據(jù)。本案中，我們可以向法庭提交國家知識產(chǎn)權(quán)局核發(fā)的發(fā)明專利證書，因此權(quán)利證據(jù)比較簡單。但在侵權(quán)證據(jù)方面，原告僅提供了一張在家具廠車間內(nèi)拍攝的涉嫌侵權(quán)機(jī)器的彩色照片。從照片上只能看出該設(shè)備的外形和顏色，難以體現(xiàn)該照片拍攝的地點(diǎn)是被告的車間，更困難的是外形和顏色無法將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利的必要技術(shù)特征進(jìn)行比對。這些證據(jù)難以判斷是否侵權(quán)，而且能否立案還是一個未知數(shù)。對此，我們再三問吳總照片上的產(chǎn)品是否肯定侵權(quán)，吳總果斷地說肯定是侵權(quán)產(chǎn)品，他知道涉案產(chǎn)品的來歷。如此，我們提出關(guān)于不足的證據(jù)可以向法院申請證據(jù)保全，加以補(bǔ)強(qiáng)。于是，我們就將原告的專利權(quán)證書和拍攝的彩色照片作為初步證據(jù)向法院提訟，并申請對彩色照片所示侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行證據(jù)保全。

敲山震虎

2011年12月20日，我派助手王翔向一中院遞交了狀和證據(jù)保全申請書。一周后，我們便收到一中院作出的民事裁定書，裁定以拍照、攝像的方式保全被申請人家具廠正在使用的雕刻機(jī)一臺。第二天一早，一中院的保全法官就到家具廠車間內(nèi)進(jìn)行證據(jù)保全，在拍照、攝像的過程中，保全法官意外發(fā)現(xiàn)家具廠共有2臺涉嫌侵權(quán)的雕刻機(jī)，并對家具廠總經(jīng)理做

了調(diào)查筆錄。該廠總經(jīng)理說因為涉嫌侵權(quán)的雕刻機(jī)價格低廉，他便貪圖便宜，從浙江某地購買了兩臺涉嫌侵權(quán)的雕刻機(jī)。

保全果然起到了震懾作用，在法院證據(jù)保全的當(dāng)天晚上，家具廠總經(jīng)理便給圣弘法公司吳總打電話，檢討過錯，承認(rèn)侵權(quán)，愿賠償損失，并希望與原告和解。看來法院的保全確實(shí)對家具廠起到了敲山震虎的作用，為糾紛的順利解決打下了良好的基礎(chǔ)。吳總將被告家具廠的態(tài)度告訴了我們，我們認(rèn)為該案可以通過調(diào)解解決。于是，吳總授權(quán)我們與被告談判調(diào)解方案，經(jīng)過幾輪談判，最終達(dá)成和解協(xié)議如下。

1.被告承諾未經(jīng)甲方許可，不得購買或使用其他侵犯涉案專利的雕刻機(jī)；

2.被告自本協(xié)議生效之日起10日內(nèi)，向原告支付2臺侵權(quán)雕刻機(jī)的許可使用費(fèi)5萬元整，原告許可被告可繼續(xù)使用現(xiàn)有的2臺侵權(quán)雕刻機(jī)；

3.被告承諾若違反和解協(xié)議中規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)，則向原告另行賠償50萬元；

4.雙方一致同意由法院根據(jù)本和解協(xié)議書出具民事調(diào)解書，訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

和解協(xié)議達(dá)成以后，我們立即將此協(xié)議遞交給法院，并請求法院出具調(diào)解書。承辦法官得知后很高興，便擇期迅速制作了調(diào)解書。如此，一起難度較高的專利侵權(quán)訴訟就以原告勝訴迅速結(jié)案。

感由

本案從立案到最終調(diào)解結(jié)案僅花了1個月時間，其速度之快是前所未有的。專利侵權(quán)訴訟因其專業(yè)性強(qiáng)、難度大、環(huán)節(jié)多，通常訴訟周期少則一年半載，多則三年五載，我第一個京、津、滬專利侵權(quán)立體訴訟從專利侵權(quán)訴訟中止，到專利無效請求，再到專利權(quán)屬糾紛，最終到專利侵權(quán)訴訟解除中止，并判決認(rèn)定侵權(quán)構(gòu)成，一圈下來整整歷時五年。本案如此迅速結(jié)案，究其原因有如下幾點(diǎn)。

1.思路準(zhǔn)確

本案難度歸根結(jié)底在于證據(jù)不足，僅憑一張照片難操勝券，故決定采取證據(jù)保全的方法，借助法院補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，以達(dá)成功。

2.證據(jù)保全威懾力大

證據(jù)保全在本案中是一大亮點(diǎn)，起到了敲山震虎的作用。保全的成功迫使被告主動尋求和解，是本案得以迅速結(jié)案的關(guān)鍵。在一般的專利侵權(quán)糾紛中，證據(jù)保全對原告來說也是非常重要的。在很多此類案例中，原告能夠掌握的侵權(quán)證據(jù)都比較薄弱，有時即使知道對方有侵權(quán)行為，也無法自行取證，此時就應(yīng)當(dāng)考慮申請證據(jù)保全，通過借助法院或知識產(chǎn)權(quán)局等公權(quán)力依法調(diào)取相關(guān)證據(jù)，以確保合理訴求的實(shí)現(xiàn)。

調(diào)取證據(jù)申請書范文第5篇

    內(nèi)容提要: 法官預(yù)審權(quán)在澳門刑事訴訟乃至整個社會生活中發(fā)揮著舉足輕重的作用,但是由于其在一定程度上存在定位較為模糊,權(quán)力范圍過寬,與其他權(quán)力交叉沖突,運(yùn)行不夠通暢,效率不夠高,缺乏監(jiān)督,濫用的風(fēng)險較大等諸多不足,客觀上需要進(jìn)行改革。根據(jù)澳門特別行政區(qū)的社會和司法現(xiàn)狀,結(jié)合其他國家和內(nèi)地的通行做法和有益經(jīng)驗,應(yīng)在遵循訴訟的一般規(guī)律和基本原理的基礎(chǔ)上,堅持權(quán)力的有限性和分工負(fù)責(zé)原則,堅持訴訟效率和循序漸進(jìn)原則,明確限定法官預(yù)審權(quán)的范圍及效力,優(yōu)化法官預(yù)審權(quán)的內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制和外部制約機(jī)制,以實(shí)現(xiàn)法官預(yù)審權(quán)定位和功能的回歸。

    根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》和《澳門司法組織綱要法》的規(guī)定,澳門法官預(yù)審權(quán)是指預(yù)審法官在刑事司法過程中所享有的,審查核實(shí)控訴和偵查歸檔行為及其結(jié)果,領(lǐng)導(dǎo)預(yù)審,進(jìn)而決定是否將案件提交審判的一系列調(diào)查行為及權(quán)力的總稱。[1]在司法實(shí)踐中,澳門法官預(yù)審權(quán)主要表現(xiàn)為預(yù)審法官依法介入偵查、控訴、執(zhí)行以及特殊審判程序過程中所享有的一系列職責(zé)和權(quán)能。在澳門特別行政區(qū),法官預(yù)審權(quán)是刑事司法權(quán)中極為重要的一部分,[2]在保障當(dāng)事人依法有效參與訴訟,表達(dá)訴求,實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利以及刑事司法的目標(biāo)等方面發(fā)揮著極為重要的作用。但是,澳門法官預(yù)審權(quán)無論在權(quán)力定位和內(nèi)容方面,還是在權(quán)力運(yùn)行和實(shí)施效果方面,還存在諸多需要改進(jìn)的地方。本文從澳門預(yù)審權(quán)配置和運(yùn)行現(xiàn)狀出發(fā),反思其中存在的不足,結(jié)合《澳門刑事訴訟法修改政府咨詢文件》的有關(guān)內(nèi)容,在借鑒內(nèi)地及其他國家有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,明確合理配置預(yù)審權(quán)的原則,提出預(yù)審權(quán)配置的具體措施。

    一、澳門法官預(yù)審權(quán)配置現(xiàn)狀及反思

    (一)澳門法官預(yù)審權(quán)配置現(xiàn)狀

    根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》以及相關(guān)法律的規(guī)定,結(jié)合刑事訴訟的主要階段,權(quán)力的主要內(nèi)容及實(shí)現(xiàn)方式,澳門法官預(yù)審權(quán)配置主要呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)。

    1.在偵查階段法官預(yù)審權(quán)主要是指偵查權(quán)

    具體而言,預(yù)審法官的偵查權(quán)主要包括兩個方面:一是偵查措施命令權(quán)和許可權(quán),即《澳門刑事訴訟法典》第 251 條規(guī)定的,預(yù)審法官在偵查期間享有搜索住所、扣押函件、截聽電話談話和通訊或?qū)⒅浺?以及法律明文規(guī)定的命令權(quán)或許可權(quán)等;二是采取偵查措施權(quán),即《澳門刑事訴訟法典》第 250 條規(guī)定的,對被拘留的嫌犯進(jìn)行首次司法訊問的權(quán)力,采用強(qiáng)制措施或財產(chǎn)擔(dān)保措施的權(quán)力,在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所或銀行場所進(jìn)行搜索和扣押的權(quán)力,首先知悉被扣押函件內(nèi)容的權(quán)力以及法律明文規(guī)定預(yù)審法官的其他權(quán)力。另外,還有《澳門刑事訴訟法典》第二章中規(guī)定的調(diào)查行為,其中最主要的就是第 272 條第 1 款規(guī)定的法官權(quán)力行為及可授權(quán)行為。

    2.在起訴階段法官預(yù)審權(quán)主要是指對控訴事實(shí)的核實(shí)權(quán)

    該核實(shí)權(quán)主要包括兩個方面:一是提出控訴后預(yù)審法官對控訴事實(shí)的核實(shí)權(quán),即《澳門刑事訴訟法典》第 269 條所規(guī)定的,預(yù)審法官根據(jù)受到檢察院或輔助人控訴的嫌犯提出的申請,對是否實(shí)質(zhì)變更檢察院所作的控訴事實(shí)所展開的預(yù)審;二是預(yù)審法官對檢察院歸檔決定進(jìn)行司法核實(shí),即《澳門刑事訴訟法典》第 270 條規(guī)定的,預(yù)審法官根據(jù)輔助人或在聲請展開預(yù)審行為中成為輔助人的人對于偵查歸檔(即不起訴)的事實(shí)提出的聲請所展開的司法核實(shí)。

    3.在審判階段法官預(yù)審權(quán)主要是指對最簡易訴訟程序作出裁判的權(quán)力

    即《澳門刑事訴訟法典》第 373 條規(guī)定的,經(jīng)由檢察院提出書面申請,預(yù)審法官依法審理和裁決刑事案件以及依法駁回不符合法律規(guī)定的按照最簡易訴訟程序?qū)徖淼纳暾垺?/p>

    4.在執(zhí)行階段法官預(yù)審權(quán)主要指執(zhí)行徒刑及收容保安處分的權(quán)力

    《澳門司法組織綱要法》規(guī)定,預(yù)審法庭及法官具有執(zhí)行徒刑和收容保安處分的權(quán)力,即認(rèn)可及執(zhí)行囚犯重新適應(yīng)社會的個人計劃、處理囚犯及被羈押人員的投訴、給予及廢止執(zhí)行刑罰的靈活措施、給予及廢止假釋、延長刑罰、重新審查、復(fù)查及延長收容、建議及實(shí)施赦免、決定恢復(fù)司法權(quán)利、巡視監(jiān)獄等。

    (二)澳門法官預(yù)審權(quán)配置現(xiàn)狀的反思

    客觀地講,依據(jù)1929 年的《葡萄牙刑事訴訟法典》設(shè)立的預(yù)審制度,特別是1997 年頒行的《澳門刑事訴訟法典》對原有預(yù)審制度作出的較大調(diào)整和對預(yù)審權(quán)的優(yōu)化配置,在維護(hù)正常的司法秩序,暢通刑事訴訟訴求機(jī)制,保障公民特別是被害人的權(quán)利,使犯罪受到追究,避免有案不立、立而不破、違法撤案等阻塞公民訴求途徑的現(xiàn)象,使復(fù)雜的社會矛盾和沖突及時納入到司法程序之中,實(shí)現(xiàn)公平正義,保障了澳門刑事訴訟程序和諧、理性地進(jìn)行等方面,發(fā)揮了積極作用。但是,澳門法官預(yù)審權(quán)在權(quán)力的定位、內(nèi)容和范圍、運(yùn)行和制約機(jī)制等方面,卻存在明顯不足。

    1.預(yù)審權(quán)的定位急需進(jìn)一步改進(jìn)

    從權(quán)力內(nèi)容及實(shí)施狀況看,澳門法官預(yù)審權(quán)的設(shè)置和運(yùn)行具有“重法官輕檢察官”的特點(diǎn),還具有明顯的過渡性甚至可以說是模糊性。根據(jù)《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》和《澳門司法組織綱要法》的規(guī)定,澳門法院獨(dú)立享有審判職能,澳門檢察院獨(dú)立行使法律賦予的檢察職能,即檢審應(yīng)當(dāng)是完全分立的機(jī)構(gòu)。但是,根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定,澳門預(yù)審法官不僅具有其他國家或地區(qū)預(yù)審法官所享有的各項權(quán)力,還有權(quán)對重大案件的偵查和起訴享有實(shí)質(zhì)意義上的決定權(quán)。[3]這種決定權(quán)表明澳門法官預(yù)審權(quán)對刑事案件的發(fā)生發(fā)展具有決定性意義,從而嚴(yán)重背離了預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)具有的制約性、預(yù)備性、附屬性以及裁判屬性。因此,為適應(yīng)澳門地區(qū)的發(fā)展,保證預(yù)審權(quán)合法有效地實(shí)施和實(shí)現(xiàn),亟需進(jìn)一步改進(jìn)預(yù)審權(quán)的定位。

    2.預(yù)審權(quán)范圍過寬,且與其他權(quán)力交叉沖突

    首先,預(yù)審權(quán)中的偵查措施命令權(quán)和許可權(quán)與偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)交叉重疊。預(yù)審法官在偵查期間的命令權(quán)或許可權(quán)和對偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和決定權(quán)以及采取偵查措施的權(quán)力,在司法實(shí)踐中經(jīng)常侵犯、干涉檢察院對偵查的領(lǐng)導(dǎo)和指揮權(quán)。在澳門,預(yù)審法官介入偵查的最初目的是監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)(通常是警察機(jī)關(guān))的偵查行為,防止嫌犯的合法權(quán)益受到不法侵犯。但是,依據(jù)現(xiàn)行《澳門刑事訴訟法典》的有關(guān)規(guī)定,尤其是其中的第 250 條,預(yù)審法官的預(yù)審權(quán)分割甚至是嚴(yán)重削弱了檢察院領(lǐng)導(dǎo)偵查的職能。這種狀況的存在雖然有歷史傳統(tǒng)以及葡萄牙法律影響等諸多原因,但是權(quán)力分工不明確甚至是相互沖突的現(xiàn)實(shí)客觀上要求改變這種狀況。其次,預(yù)審法官在起訴階段具有核實(shí)控訴事實(shí)和歸檔決定的權(quán)力,與檢察機(jī)關(guān)的審查起訴權(quán)交叉重疊。再次,預(yù)審法官在審判階段具有對最簡易訴訟程序作出裁判的權(quán)力,與裁判法官的審判權(quán)交叉重疊。最后,預(yù)審法官在執(zhí)行階段具有執(zhí)行徒刑及收容保安處分的權(quán)力,與其他執(zhí)行機(jī)關(guān)所享有的執(zhí)行權(quán)交叉重疊。

    3.預(yù)審權(quán)運(yùn)行不夠通暢,效率有待提高

    預(yù)審權(quán)運(yùn)行不夠通暢主要表現(xiàn)在如下三個方面:一是預(yù)審法庭僅有的兩名預(yù)審法官與他們龐雜的工作和繁復(fù)的預(yù)審程序嚴(yán)重不相稱。預(yù)審法官一身多任、職權(quán)繁雜,參與到從偵查到刑罰執(zhí)行的幾乎全部過程,既行使著偵查權(quán),又具有拘留、逮捕羈押的決定權(quán)以及對最簡易程序的裁判權(quán)等,甚至還負(fù)擔(dān)著執(zhí)行徒刑和收容保安處分的職責(zé),成為“超級法官”,這種設(shè)置不符合現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的要求,導(dǎo)致權(quán)力運(yùn)行不夠通暢。二是存在“重復(fù)勞動”之嫌。由于預(yù)審程序不是必經(jīng)程序,預(yù)審聲請在實(shí)踐中并不多見,預(yù)審權(quán)實(shí)際發(fā)揮作用的空間變得十分有限,從這種意義上講,該權(quán)力在很大程度上被虛置。同時,預(yù)審法官不是從審判而是從檢控的角度進(jìn)行預(yù)審,旨在審核檢察官的控訴或歸檔決定是否正確,近些年預(yù)審實(shí)踐表明,預(yù)審法官一般都認(rèn)同檢察官的起訴或歸檔決定,也就是說二者出現(xiàn)分歧的情況并不多。三是偵查措施重復(fù)進(jìn)行。作為偵查機(jī)關(guān),檢察院在刑事訴訟中采取偵查措施,聽取輔助人、民事當(dāng)事人及證人的聲明是開展工作的內(nèi)在要求,但是在實(shí)踐中,審判聽證時原則上不允許檢察院宣讀在偵查中所獲取的聲明筆錄,這不僅降低了檢察院取證的公信力,還容易導(dǎo)致審判階段偵查措施的重復(fù)進(jìn)行,從而降低了訴訟效率。另外,進(jìn)入預(yù)審程序后,審訊往往需要耗費(fèi)幾周甚至是幾個月時間,這就間接地拖延了部分案件的審結(jié)時間,無助于提高刑事案件的效率。

    4.預(yù)審權(quán)缺乏制約,濫用的風(fēng)險較大

    在澳門特別行政區(qū),在審檢分立原則下,預(yù)審法官不可主動實(shí)行偵查行為,必須是在檢察院、嫌犯或輔助人提出聲請后,或遇有緊急情況或如有延誤將構(gòu)成危險時,才得以行使。但是這種對預(yù)審權(quán)的制約主要發(fā)生在預(yù)審程序啟動時,而一旦預(yù)審程序啟動后,除了在起訴的事實(shí)范圍內(nèi)受約束之外,預(yù)審法官在調(diào)取證據(jù)方面的權(quán)力基本不受《控訴書》約束,也不受控辯雙方所提供證據(jù)的約束,預(yù)審法官可全面收集證據(jù),既可調(diào)取嫌犯有罪的證據(jù),也可調(diào)取嫌犯無罪的證據(jù),這些極易侵犯公民權(quán)利的權(quán)力在運(yùn)行中相對缺乏制約。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”,[4]特別是在缺乏制約、監(jiān)督的情況下,權(quán)力更易產(chǎn)生被濫用的風(fēng)險。基于此,在訴訟中具有舉足輕重地位的預(yù)審權(quán),應(yīng)受到必要的監(jiān)督和制約。在司法實(shí)踐中,主要通過權(quán)力和權(quán)利兩個角度制約和防止權(quán)力的濫用。從澳門預(yù)審權(quán)的監(jiān)督制約現(xiàn)狀看,這兩方面都極為缺乏。澳門預(yù)審法官在實(shí)施搜查、扣押、監(jiān)聽以及司法管制和臨時羈押等涉及被追訴人重大人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益的偵查行為時,雖然在一定程度上實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)對刑事警察機(jī)關(guān)或檢察院在偵查過程中權(quán)力實(shí)施的制約,但有關(guān)預(yù)審權(quán)本身的控制問題卻被忽視。另外,有關(guān)控辯雙方及律師均可參加(除民事當(dāng)事人)預(yù)審辯論的規(guī)定,雖然有利于加強(qiáng)對預(yù)審權(quán)的監(jiān)督和制約,但是在具體措施上,尤其是權(quán)利保障和救濟(jì)機(jī)制方面,仍然難以滿足保證嫌犯和輔助人的訴訟權(quán)益的現(xiàn)實(shí)需要。

    二、域外法官預(yù)審權(quán)的配置思路及改革動向