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不正當競爭行為范文第1篇

一、概述

現代意義的金融機構是指能夠針對現代社會不同主體的實際需要，開發金融產品，為不同層次的客戶提供金融服務，以獲取收益的多元化機構，包括銀行、保險公司、證券公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司、融資中心、信用卡公司等。

為規范金融機構的經營行為，維護金融秩序，確保社會穩定，除已有的《反不正當競爭法》以外，我國立法機關、行政主管機構還分別在不同時期，出臺或頒布了一系列與金融機構不正當競爭行為密切相關的金融法律、行政法規、部門規章。有鑒于此，本文主要對當前存在的金融機構不正當競爭行為進行歸類、分析，與大家共勉。

二、不正當競爭行為分析

通常情況下，金融機構提供的金融服務業務主要包括：存款業務、貸款業務、結算業務、保險業務、信托業務、金融租賃業務、票據貼現業務、融資擔保業務、外匯買賣業務、金融期貨業務、有價證券發行和交易業務，以及經中國人民銀行認定的其他金融業務等。

在提供金融服務的過程中，基于選擇通過金融機構所認為的最恰當的業務方式收集社會閑散資金，分配給具有資金需求的主體使用，并獲得最大化收益的目的，金融機構往往有可能自覺或者不自覺地實施了對其他社會主體構成不正當競爭的行為。目前，已有的不正當競爭行為類型主要包括：

1、與服務場所有關的不正當競爭行為

與服務場所有關的不正當競爭行為，往往與金融機構的收費方式密切相關。把這類不正當競爭行為單獨劃分出來加以討論，主要考慮到服務場所本身具有獨立性，亦是金融機構提供金融服務、從事金融業務所必不可少的關鍵要素之一。

與服務場所有關的不正當競爭行為類型中，盡管金融機構與其客戶約定了提供金融服務所正常收取的服務費用。但是，金融機構往往還與客戶約定：由金融機構無償地向客戶提供辦公場所、辦公設施、計算機軟硬件系統，或者由金融機構在未經相關主管部門批準的前提下，在客戶辦公場所私自設立固定的服務網點。因此，盡管金融機構與客戶所約定的這種正常收取的服務費用，表面上與其他金融機構提供相同或類似的服務時收取的費用相當或者有可能還更高，但實際上，客戶因金融機構提供的服務而實際支付的費用是十分低廉的。當客戶因金融機構提供的服務而實際支付的費用，低于金融機構提供金融服務所需的成本時，依據《反不正當競爭法》的相關規定，金融機構的行為將有可能構成不正當競爭。可見，所述與服務場所有關的不正當競爭行為，極具隱蔽性。

2、與金融利率、授信標準、服務價格有關的不正當競爭行為

我國法律、法規對金融利率、授信標準以及服務費用的收取等均作了明確、具體的規定，其目的在于通過國家宏觀調控的手段，規范金融機構實施的經營行為。例如，《商業銀行授權、授信管理暫行辦法》（1996年11月11日）第23條規定，“各商業銀行應建立對客戶授信的報告、統計、監督制度，各行不同業務部門和分支機構對同一地區及同一客戶的授信額度之和，不得超過全行對該地區及客戶的最高授信額度。”但是，有些金融機構在提供金融服(來源：文秘站 ）務的過程中，出于爭奪客戶，獲取收益的目的，實施了既違反法律、行政法規、部門規章的規定，又構成不正當競爭的行為。具體體現為：

（1）銀行機構違反法定存款、貸款利率標準，以高于法定存款利率的方式吸收存款，或者以低于法定貸款利率的方式發放貸款。

（2）銀行機構為吸收存款之目的，而免收部分費用，饋贈物品。

（3）銀行機構降低授信標準，開展授信營銷，提供授信承諾，對單一客戶、關聯企業客戶和集團客戶的授信超出了人民銀行規定的限制比例。

（4）銀行機構違反結算標準進行結算。

（5）在我國實行證券交易傭金浮動制的背景下，部分省市、地區的證券商以競爭無序為由，結成證券交易傭金的價格同盟。

與金融利率、授信標準、服務價格有關的不正當競爭行為，行為的不正當性十分明顯、容易判斷。

3、與優勢地位、行政職權有關的不正當競爭行為

盡管我國已初步建立起社會主義市場經濟體制，并且，隨著社會主義市場經濟的發展，越來越多的國有資本之外的民營資本、國外資本等新鮮血液注入了金融行業。但是，產生、發展于計劃經濟時代的金融業，與政府的利益緊密相關。因此，將金融機構與國有企業相比較，可以發現金融機構體現著更加濃厚的“官商本位”的思想。

上述“官商本位”的思想，進而引發金融機構在開發金融產品、提供金融服務的過程中，往往有意或者無意地利用其原有的優勢地位、或者與政府機關相配合以搶占市場，獲取收益。具體如下：

（1）保險公司與教委聯合行文，強賣保險。

（2）國有商業銀行發放助學貸款時，“一校一行”。

（3）保險公司利用其機場公司股東所掌握的資源優勢，由機場要求消費者購買該保險公司銷售的航空意外保險。

（4）銀行機構打著“理財”或者其他金融產品/業務 創新的旗號，與保險公司聯合銷售保險。

（5）銀行機構與某些公益企業相聯合，例如，電力公司，煤氣公司，要求消費者只能到某家銀行或者該銀行設立的機構交納電費、煤氣費，限制競爭。

（6）銀行機構在為消費者提供購房、購車貸款的金融服務時，要求消費者到限定的保險公司購買保險。

在計劃經濟的環境中，大眾對于金融機構與政府聯合，或者金融機構互相聯合而經營業務，已養成服從、見慣不怪的心理。因此，金融機構與政府聯合，或者金融機構之間相互聯合經營業務，是否構成不正當競爭，并沒有引起太多的關注，也沒有形成相應的訴訟。但是，隨著民眾意識的提高，民營資本、外資成分在金融行業的整體比例進一步加大，與優勢地位、行政職權相關的金融機構不正當競爭行為必然會被越來越多的人關注、討論。

4、與廣告宣傳有關的不正當競爭行為

金融機構進行廣告宣傳的過程中，可能實施的不正當競爭行為主要有：

（1）違反規定進行宣傳。例如，將保險產品作為儲蓄產品介紹，或者片面地擴大保險產品中可能具有的儲蓄的功能，混淆視聽。

（2）進行惡意的比較廣告宣傳。例如，將其他公司的保險產品與本公司的保險產品進行片面的對比，突出其他公司保險產品的劣勢以襯托本公司保險產品的優勢。

（3）使用侵權廣告進行宣傳。例如，不正當地抄襲、模仿其他金融機構所經營的金融產品的名稱、宣傳圖片制作廣告，并進行宣傳。

（4）進行誤導性的宣傳。例如，打著保險公司、銀行的共同名義宣傳保險產品，夸大保險利益，承諾不確定的收益而進行宣傳。

5、其他不正當競爭行為

以上對四類不正當競爭行為類型的分析中，金融機構均處于不正當競爭行為的實施方的地位。現實生活中，金融機構也有可能是不正當競爭行為的受害者。例如，成都市中級人民法院審理的中國國際信托投資公司訴中信旅行社不正當競爭、商標侵權一案中，中信旅行社將中國國際信托投資公司已被認定為馳名商標的“中信”登記為企業名稱。并且，中信旅行社還在宣傳材料上印制了中國國際信托投資公司已被認定為馳名商標的“citic”文字組成的圓狀圖形。法院最終判定，中信旅行社在侵犯了中國國際信托投資公司的商標權的同時，還構成了對中國國際信托投資公司的不正當競爭。

三、結束語

不正當競爭行為范文第2篇

關鍵詞：不正當競爭；搭便車；競爭

中圖分類號：F038.2 文獻標識碼：B 文章編號：1009-9166（2011）0011(C)-0299-02

一、搭便車行為的界定

1、搭便車行為的定義。所謂搭便車行為是指為自己的商業目的，故意直接利用他人的工商業成就而未付出實質性的正當努力的行為[1]。目前，許多國家的反不正當競爭立法及相關理論都對搭便車行為或多或少地進行規定和闡述，但表述各不相同。例如美國法律中，搭便車行為主要包括商標淡化行為和盜取他人商業價值行為。在法國主要是指寄生行為[2]。即“不正當利用他人成果的行為”。

2、搭便車行為與模仿自由原則。正如外國學者所言：“占有和利用他人的成就是文化和經濟發展的基石。模仿自由的格言是自由市場制度原則的寫照”[3]。模仿是創新的基礎，在市場競爭中，只有允許對他人成果進行模仿和利用，技術和經濟才會不斷地更新和發展。但是不加限制地允許模仿，會助長一些人的投機心理，減弱創新者的創新動力，從而破壞有效競爭。筆者以為模仿自由的界線應是對競爭的維護。如果認定搭便車行為的本身破壞了競爭，那么這種認定本身就是錯誤的。對模仿自由原則和搭便車行為劃定的界線應是對競爭的維護與促進，同時，搭便車行為是在維護競爭的前提下來維護競爭者，對競爭者的保護只能屈從于對競爭公益的維護。

3、搭便車行為所保護的利益。對于搭便車行為所保護的利益，筆者以為應是工商業者為取得工商業成就所付出的努力以及形成成就所帶來的利益而不是工商業成就本身。搭便車行為的概念最重要的是“利用他人的工商業成就而未付出實質性的正當努力”，其著眼于“利用”而非“侵害”，所以，為取得工商業成就而付出的努力以及形成成就所帶來的利益才是搭便車行為所保護的利益。僅僅是對工商業成就本身的侵害，應由傳統的商標侵權等一系列制度調整。明確這一點，有助于我們將搭便車行為與其他行為區分開來。

二、搭便車行為的構成要件

1、工商業成就。（1）付出巨大努力和資財。工商業成就的取得，多因之有巨大的資財付出與努力。但是付出巨大努力和資財僅應成為對搭便車行為救濟時所考量的因素，而不是搭便車行為的認定標準。（2）該成就專屬于該工商業者（專屬性）。工商業成就的專屬性，是搭便車行為所必須要判斷的一環。在商標淡化理論中，“專屬性”主要是指“識別性”，即商標所具有的與特定商品或服務相聯系的特性。商標淡化的“專屬性”（識別性）的認定尚且易于判斷，對其他的搭便車行為的“專屬性”的判斷就顯得模糊復雜。例如美國1977年的“足球協會”案，法院認為“將原告的球迷運往體育場的交通公司，或出售爆米花的小販，都會因原告組織的比賽而獲利。但是這一觀點從來沒被解釋為，當成功的商業活動帶來連帶性的服務時，他人不得從相關的需求中獲利。”[4]可見，對專屬性的認定，實際上也就是對搭便車行為所保護的“工商業成就資產”的范圍的認定。（3）顯著性。因為工商業者所從事的領域不同，該工商業成就在該領域是否具有“顯著性”，并值得保護的判斷標準自然也不相同。這需要法官根據具體案例具體分析。商標淡化中對著名商標的顯著性的判斷標準，雖各國各異，但都從為商標具有顯著性所付出的努力和商標所具有的顯著性兩個方面來考察，很具有借鑒性。

2、利用。搭便車行為的判斷標準中最重要的一點就是“利用”。只有明確“利用”的準確含義，方能將搭便車行為與其他行為相區別，也方能有效地判定搭便車行為。一些“侵害”而非“利用”他人工商業成就的行為，不應列入搭便車行為之內。

3、對搭便車行為所保護的利益――工商業成就資產的侵害。工商業成就資產的侵害是搭便車行為認定標準中，必須要考慮的一個重要標準。如果工商業成就者的任何利益沒有受到侵害，也就是搭便車行為所保護的利益沒有受到影響，那么就沒有保護的必要。對工商業成就資產侵害的認定，不同的領域有不同的標準。

三、搭便車行為的限制

由于搭便車行為所保護的利益（工商業成就資產）具有極大的不確定性，使得搭便車行為的適用很模糊。如果對搭便車行為的適用不加限制，必然導致搭便車行為的濫用，從而破壞有效競爭。對搭便車行為的限制，筆者以為主要從時間、地域和目的三個方面。

1、時間限制。工商業成就可分為持續性的持有和暫時性的持有兩個方面。對于持續性的持有的工商業成就資產，保護的時間應至其顯著性和專屬性消失為止。對于暫時性持有的工商業成就，應確定一個時效，以利于有效競爭。美國的“國際新聞社”一案中，下級法院對國際新聞社所下的禁令是禁止被告原封不動地抄錄原告的新聞或新聞的實質內容，直到該新聞的商業價值消失為止，近似于對持續性的持有的工商業成就資產的保護，顯然不妥。最高法院也認為確定較為明確的禁令的期限，也許是最好的方式。

2、地域限制。地域性的問題也就是市場選擇的問題。市場選擇應包括地理市場與專業市場兩個方面。對工商業成就資產的范圍也應從這兩個方面進行界定。地理市場。對于地理市場，有兩個問題值得探討。其一，如果某一市場主體的工商業成就僅局限于某一地域（如北京），其他市場主體在更大的地域作對該成就的近似的使用（如全國），可否認為是搭便車行為呢？對此應具體分析。但總的原則是在更大地域的使用不同于“利用”，很難說就是搭他人的便車。其二，在兩個不相銜接的地理市場。專業市場。任何工商業成就的取得僅局限于某一專業領域，在該專業領域之內，他人才可能利用其成就，在領域之外，他人很難搭該成就的便車。以美國Mead Data Central，Inc.，v.Toyota Motor Sales，U.S.A.，Inc案為例，法院認為Mead Data公司的數據庫商標“LEXIS”在普通成年中只有1%（1%中又是律師和會計師）的人認識，該商標不具有識別性。而Toyota Motor公司的汽車商標“LEXUS”面向全國及各個領域，不會引起“模糊”。如果Toyota Motor公司標有“LEXUS”商標的汽車，其市場恰好定位于以律師和會計師為主體的消費者人群中，“LEXUS”商標會不會淡化“LEXIS”，有無搭便車之嫌，就值得深思。所以，對專業市場的認定，對搭便車行為的認定有著重要的影響。

3、目的限制。對搭便車行為的認定，必須是基于商業目的而利用他人的工商業成就才構成搭便車行為，基于非商業目的特別是公共目的，即使符合搭便車行為的其他要件，也不受搭便車行為的規制。對此，美國反商標淡化法的規定比較系統。

四、搭便車行為的適用

由于搭便車行為所保護的利益具有極大的模糊性，因此，在適用過程中，法律的不確定性很強。搭便車行為理論的發展，更多是在實踐層面的操作。筆者以為，法院對搭便車行為的認定及規制，應按照事實認定、政策考量和規則適用的順序進行。特別是政策的考量是實踐中最值得研究的問題，因為現代反不正當競爭法的司法實踐需要政策的考量的因素。

結語：搭便車行為是各種不正當行為中，最具活力又最不確定而學者探討較少的領域。理解“競爭”與“利用”兩個概念的含義是理解搭便車行為的關鍵。因為有“競爭”的考量，對搭便車行為的認定及適用必須加以限制，對搭便車行為的構成要件的探討，也就是對搭便車行為限制的探討。許多搭便車行為的問題，最終還是要回到“競爭”這一原點。因為有“利用”的認定，搭便車行為方能與其他的行為相區別，方具有自己的特色。

作者單位：昭通師范高等專科學校

作者簡介：馬磊（1982.09― ），男，法學學士，助教，在昭通師范高等專科學校工作，從事法學研究與教學工作。

參考文獻：

[1]孔祥俊.反不正當競爭法新論.人民法院出版社2001年版.第236頁.

[2]法國競爭法的實踐.歐洲法通訊.第一輯.法律出版社2001年版.第178頁.

不正當競爭行為范文第3篇

內容摘要：1993年制定的《反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）及目前制定中的《反不正當競爭法》修訂草案（以下簡稱《反（修）》）均強調了《反法》對消費者權益保護的必要性，但就具體保護模式的規定卻不明朗。本文從“直接侵害消費者權益的不正當競爭行為”出發，討論此類行為的性質、要件、責任方式等關鍵問題，從而使《反法》同其他相關法律一同發揮對消費者權益保護的重要作用。

關鍵詞：消費者權益保護 不正當競爭行為 消費者訴權

反不正當競爭法與消費者保護法對消費者權益保護的功能區分

在我國，以反不正當競爭法為立足點對消費者權益進行保護得到了立法上的肯定，然而法律及相關法律解釋中對消費者如何獲得《反法》的保護沒有任何明確規定，從消費者維護自身權益角度來講，《反法》已被束之高閣。

伴隨20世紀60年代“消費者時代”的到來，在反不正當競爭法中規定制止經營者針對消費者的不正當經營行為，直接保護消費者，已成為世界立法潮流。比利時從1971年開始，就著手用貿易實務法代替競爭法。澳大利亞1986年的《商業行為法》把競爭與消費者保護緊密聯系起來。2004年德國新修訂的反不正當競爭法也首次明文將消費者作為受保護主體，以強化對消費者利益的保護。

我國現行《反法》對消費者權益保護的救濟途徑存在以下弊端：

首先，傳統的行政手段對維護消費者權益來講，明顯帶有滯后性。雖然行政執法對于遏制不正當競爭行為具有一定積極特點，但執法者特別容易被違法者所俘獲或基于其他原因而惰于或疏于執法，故屬于公法的行政執法機制為被侵權者提供的法律保護往往不夠有力、到位。

其次，雖然《反法》第20條規定了基于不正當競爭行為造成損害應承擔的民事責任，但此類訴訟的主體僅限于經營者而不包括廣大消費者。再次，當消費者與經營者之間不存在交易關系，即使不正當競爭行為對不特定消費者的人身、財產利益存在損害風險，沒有遭受具體損害的消費者也難以通過消費者權益保護法得到私法救濟。

因此，本文認為在我國《反不正當競爭法》應當探尋一種對消費者權益保護的新模式，即消費者可以通過民事訴訟直接針對經營者之間特定的不正當競爭行為，要求違法行為實施主體對其行為本身（而非僅針對消費者的損害）承擔相應責任。這就是反不正當競爭法對消費者權益保護的私法救濟機制。有關這一點，典型國外立法例有以下幾種：德國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為設置了民事責任為主刑事責任為輔的雙軌制制裁體系。任何一個競爭者和三類團體有權向法院提訟，要求違反該法實施不正當競爭行為者承擔停止侵害和排除妨礙責任。瑞士在上世紀80年代制定的《反不正當競爭法》明確賦予了單個消費者以訴權，進一步體現了競爭法對消費者利益的保護。美國對違反法律造成的威脅性損失或損害，無論是競爭對手還是普通消費者，任何人、公司、聯合會都可以提起賠償訴訟或獲得禁止性救濟。

本文認為，消費者基于《反不正當競爭法》進行私法救濟應當與基于其它如《消法》、《合同法》、《侵權責任法》等相關法律進行維權的途徑相互區別并協調適用。單個消費者如果與經營者存在交易關系，并發生了違約或消費者人身、財產損害的法律事實，無論該事實是否是特定的不正當競爭行為直接侵害所導致的，此時其可以選擇適用《合同法》、《侵權責任法》或《消法》來提訟；如果造成損害的事實是《消法》特殊規定的，應當優先適用《消法》。

當消費者權益損害是由于不正當競爭行為直接所導致的，并且經營者對其所實施的行為對不特定消費者利益造成損害時，消費者可以基于《反不正當競爭法》進行私法救濟。此時消費者與經營者之間是否存在交易關系以及實際損害是否發生在所不問。需要解釋的是，這里所講的“消費者權益損害”不單指具體的人身、財產損失，還包括作為“消費者”這一特殊群體所固有的、抽象的權利，如知情權、公平交易權等。

另外，此處的“消費者”也并非等同于個體消費者，而是指不特定消費者群體概念。因此，本文傾向于單個消費者不能直接依據《反不正當競爭法》直接訴訟，而應當可以通過間接參與團體訴訟或者向有關行政部門舉報從而尋求公法救濟的途徑來實現維權。

不正當競爭行為中直接侵害消費者權益行為范圍界定

不是所有不正當競爭行為都直接侵犯到消費者的權益，并且直接侵害消費者權益的不正當權益是否適合通過《反不正當競爭法》進行私法救濟都需要分析。狹義的不正當競爭行為，主要指經營者用欺騙、利誘以及其他違反誠實信用原則的手段從事經濟活動的行為。世界知識產權組織國際局《反不正當競爭示范法》對不正當競爭行為的界定可認為國際立法是以是否違反誠信市場規則作為評判不正當競爭行為的標準。據此將反不正當競爭行為分為：直接侵犯經營者權益間接侵犯消費者權益的不正當競爭行為；侵犯競爭者權益同時也侵犯消費者權益的不正當競爭行為；看似對消費者有利，但實質上對消費者不利的不正當競爭行為三種類型。后兩類是本文討論的核心所在。

有學者認為按照我國《反不正當競爭法》的規定，與消費者權益保護有直接關系的不正當競爭行為有六類：假冒行為；獨占經營者的限定購買行為；行政部門濫用行政權力限定購買或者限制進入市場的行為；虛假廣告；搭售；欺詐式有獎銷售。值得探究的是針對上述六種不正當競爭行為，其性質是否都構成“直接侵害消費者權益的不正當競爭行為”有待商榷。我國現行《消費者權益保護法》第七至十五條規定，消費者享有以下權利：安全保障權、知情權、自主選擇權、公平交易權、損害賠償權、結社權、接受培訓教育權、人格尊嚴及風俗習慣受尊重權、監督權。

《反不正當競爭法》直接侵犯消費者權益的不正當競爭行為應當是發生在經營者與消費者交易環節中的行為。理由在于如果該不正當競爭行為發生在生產環節則權益直接受到損害的應當是其他經營者，此時對消費者的侵害尚停留在間接層面。典型如侵犯商業秘密、商業賄賂行為即不屬于直接侵害消費者權益的不正當競爭行為。以下進行具體分析：

（一）假冒行為

有爭議的是，對《反不正當競爭法》第五、第六條規定的假冒行為性質的理論界定尚不夠清晰。通過對法條的分析可知，《反不正當競爭法》這些規定主要是針對經營者在“生產環節”對其他知名廠商產品進行假冒行為的禁止性規定，只有當生產者將其產品投入市場進行銷售并造成“使人誤認”或“市場混淆”的結果時才會涉及侵犯消費者合法權益的問題。消費者基于主觀上的“誤認”而購買到假貨，客觀原因源于經營者對其進行了欺騙、誤導或者其他足以使其誤認所購商品為真貨的“虛假宣傳”行為，虛假宣傳行為直接侵犯了消費者的知情權這點毋庸置疑。消費者由于“誤認”而購買假貨實際是基于“造假、販假+虛假宣傳”的復合行為模式所導致的，消費者上當受騙的“直接原因”在于后者，即商家的虛假宣傳行為，而不是造假、販假行為本身。這一點通過法條中關于“引人誤解”、“市場混淆”等著重表述也可得到確認。如果消費者知道經營者所買的是假貨，完全可以不買，并就商家的違反行為向有關部門舉報，要求行政機關對其加以制裁從而維權。此時消費者的知情權并未受到損害，故不存在以《反不正當競爭法》進行私法救濟之必要。

綜上，假冒行為是造成消費者權益損害的前置行為，發生在“生產環節”，相比對其他經營者的直接侵害遠大于對消費者的侵害，基于法律保護價值的輕重權衡，該行為不構成直接侵犯消費者權益的不正當競爭行為。

（二）侵犯消費者公平交易權的不正當競爭行為

包括公用企業、獨占地位經營者利用壟斷優勢強迫交易行為、行政部門濫用行政權力限定購買或者限制進入市場的行為、以脅迫或者其它不正當手段，進行交易的行為。我國反不正當競爭法的立法模式上并未嚴格區分不正當競爭行為與限制競爭行為，這使得《反不正當競爭法》中規定的個別不正當競爭行為與《反壟斷法》中規定的壟斷行為出現重合。

雖然這兩種行為在很大程度上也會直接侵害到消費者權益，但是不適合采取消費者提訟的方式實現消費者維權。因為此類行為實施主體的特殊性導致對這類行為的問責帶有明顯的行政制裁專屬性。

有學者認為根據《反法》20條規定對于所有反不正當競爭行為的民事責任追究與行政責任承擔并行不悖，法院可以處理所有因不正當競爭行為而產生的民事爭議，從民事追責角度而言，不存在審判權越權代替行政權問題。此觀點雖有一定道理，但消費者提訟要求不正當競爭行為實施主體承擔責任的前提是法院首先要對違法行為本身進行裁判，而我國《反壟斷法》明確規定了對這兩類行為進行裁定和對行為實施相關主體問責的權力專屬于國家各級反壟斷調查機關，這使得司法機關和行政機關在對待同一違法行為進行問責的程序問題上出現了沖突。

由于我國國情的特殊性使得實踐中對這類行為實施主體問責確有阻礙，所以本文傾向于行政機關對這兩類違法行為的認定和處理應當是司法裁判的前置程序。為避免程序重疊所造成不必要的司法資源浪費，從法律運行效率角度出發，消費者不得僅通過民事訴訟要求實施這兩類行為的經營者對其行為承擔責任。但是，以脅迫或者其它不正當手段，進行交易的行為，由于法律并未體現該行為實施主體具有特殊性，消費者通過直接訴訟方式進行維權是完全可行的。

（三）侵犯消費者自主選擇權的不正當競爭行為

搭售行為是比較普遍的利用優勢、直接侵害消費者的行為之一。許多國家都用一般性條款與具體性條款相結合規制搭售行為。雖然搭售行為本身也屬于壟斷行為中的“濫用市場優勢地位”行為表現形式之一，如果行為實施主體不具有特殊性，消費者通過訴訟方式進行維權是可行的。關于不當有獎銷售行為。澳大利亞、德國、日本等國對有獎銷售規制的范圍比較廣，包括附贈式有獎銷售、抽獎式有獎銷售、打折式有獎銷售等各種不當有獎促銷。我國法律規定針對的主要是抽獎式有獎銷售。應借鑒國外附贈式或打折式有獎促銷的立法，增加不當有獎促銷活動的情形，對所附贈行為的種類、數量、金額、品質等諸多方面做出明確規定是有必要的。

（四）侵犯消費者知情權的不正當競爭行為

關于虛假宣傳行為，此次修訂稿借鑒了國際上的普遍做法，把修改為“作虛假或者引人誤解的宣傳”，值得贊同。根據虛假宣傳行為的內容可以分為：在宣傳過程中采取完全虛假的信息，欺騙消費者；在宣傳過程中采取信息不完全的宣傳行為，隱瞞重要信息，導致消費者做出非基于信息的決定。

另外《世界知識產權組織反不正當競爭示范法》規定的誤導性例示包括“對商品或者服務所承諾或提供的條件”。這個規定說明了如果經營者不能實現對消費者所做出有關產品功效的承諾，該宣傳行為同樣屬于虛假宣傳。因此，我國可借鑒該法規定，把“對商品或者服務所承諾或提供的條件”列入虛假宣傳事項評判內容之中是有必要的。

至于如何界定虛假宣傳行為是否對消費者造成損害，《歐盟不公平商業行為指令》第五條的規定提供了有效的判定依據。另外，德國《反不正當競爭法》在補充條款中列舉了30種在任何情況下都應當是違法的不正當競爭行為，其中很多都是虛假宣傳行為。補充條款第15條到第24條也列舉出了其他的10種虛假宣傳行為。我國也可以根據市場競爭中的具體情況，對一些常見的欺騙消費者的不正當競爭行為進行列舉。

通過對上述行為的分析，文章認為在現行的法律框架之下，被認定為直接侵犯消費者權益并且允許消費者通過訴訟方式進行維權的行為，應當滿足下列條件：

第一， 明確侵犯了消費者固有權益（現階段可依消法規定之權益為準）。第二，是特定的而不是全部的不正當競爭行為，即該行為必須發生在交易環節或直接對交易效果產生影響的行為。第三，實施行為的主體不具有特殊性。第四，對直接侵犯消費者權益行為責任的追究不具有行政制裁專屬性。

第二，

新型的直接侵犯消費者權益的不正當競爭行為

不合理期待的騷擾行為。伴隨著通訊技術和網絡的發達，經營者常借助電話、短信、電子郵件等各種信息途徑推銷產品和服務，這種為奪取交易機會而進行的不正當競爭行為嚴重打擾了廣大消費者的日常生活。為此，德國《反不正當競爭法》規定了不可合理期待的騷擾行為 。我國廣大消費者同樣飽受其苦，鑒于《反不正當競爭法》中沒有相應的規定，本文建議借鑒德國法的規定，在修改過程中對這類不可合理期待的騷擾進行規定。

網絡上的強迫選擇行為。2010年11月，騰訊公司發給網友的“一個艱難的決定”讓網民陷入艱難的境地。一方是與外界溝通交流的QQ軟件，另一方是保護電腦軟硬件系統的殺毒軟件，QQ與360兩大軟件巨頭的不正當商戰讓億萬網民除了憤怒，更多是無助，互聯網上積弊已久的不正當競爭現象給我們的《反法》提出了新的考驗。軟件商品由于其特殊性質，通過不兼容來排擠競爭對手，對那些想二者兼顧的客戶群體來說，嚴重侵犯了他們作為消費者的自主選擇權。

2011年1月14日，工信部在其官網上公示了《互聯網信息服務市場秩序監督管理暫行辦法（征求意見稿）》（簡稱《暫行辦法》），要求今后互聯網信息服務提供者應遵守《電信服務規范》的有關規定，并且不得有下列幾種侵犯用戶合法權益的行為：

無正當理由，單方面拒絕、拖延或中止向用戶提供服務；以任何方式限定用戶使用其指定業務或者限定用戶選擇其他經營者依法提供的產品和服務；利用虛假信息欺騙誤導用戶接受其提供的不公平服務條款或選擇其提供的特定業務；其他侵犯用戶知情權、選擇權的行為。針對互聯網上出現的特殊的不正當競爭行為不必要單獨立法，而是應將其加入到《反不正當競爭法》列舉的不正當競爭行為之中。工信部《暫行辦法》中的相關規定指出，無正當理由拒絕提供服務和侵犯用戶知情權、選擇權的行為，應當通過《消法》來調整，而限定用戶選擇或不選擇的不正當競爭行為應該單獨列舉。

參考文獻：

1.孫穎.論競爭法對消費者的保護.中國政法大學學報，2008（4）

2.鄭友德，萬志前.德國反不正當競爭法的發展與創新.法商研究，2007（1）

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4.李春華.中德反不正當競爭法之比較.商業研究，2005（6）

5.邵建東.不正當競爭法律責任比較研究.載徐杰主編.經濟法論叢，2003

6.孔祥俊譯.反不正當競爭示范法及其注釋.學習與參考.工商行政管理，1998（10）

7.董炳和.消費者權益保護與反不正當競爭，法學論壇，1995

8.孔祥俊，劉澤宇，武建英編著.反不正當競爭法 原理 規則 案例.清華大學出版社，2006

作者簡介：

劉簫，北京工商大學民商法專業碩士研究生。

不正當競爭行為范文第4篇

關鍵詞：工程招標工程投標不正當競爭

中圖分類號： TU723 文獻標識碼： A 文章編號：

前言

基于市場公平競爭的工程招投標活動，對保護國家利益、維護招投標各當事人的合法權益等方面有著重要的作用。但我國工程招投標在具體操作中還存在不少問題，而這些不正當競爭常導致了一些“豆腐渣”工程的產生，造成了社會資源的嚴重浪費，嚴重損害國家和人民的利益。

一、工程招投標中的不正當競爭行為

1投標者之間的串通投標行為

(1)投標人之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價或者在投標項目中輪流以高價或低價中標；

(2)投標人之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；

(3)投標人之間其他串通投標行為。

2、投標者與招標者之間的串通投標行為

(1)招標者（或其授權的機構）在公開開標前，開啟投標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協助投標人撤換投標文件，更改報價；

(2)招標人向投標人泄漏潛在報名隊伍名單及其他信息；

(3)投標人與招標人商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；

(4)招標人預先內定中標人，在確定中標人時以此決定取舍；

(5)招標人和投標人之間其他串通招標投標行為。

3、招標機構不正確行使中介職能

招標機構在“權、錢、情”的誘惑下，不能堅持原則，巧妙地讓業主和施工企業達成內部協定，從中暗箱操作，達到中標目的。

4、造價編制單位、造價編制人不恪盡職守

由于有些建設單位在發包工程時都有自己的主觀傾向性，或礙于關系情面，總是希望自己想用的施工隊伍中標，并且為了以公謀私，得意互通，讓造價編制單位及造價編制人一定程度抬高價格及取費。造價編制人為了謀取項目及更高利益，也就被執行了。一些恪盡職守拋之腦后，執業道德缺失了。

二、工程招投標中不正當競爭產生的原因

1現行招標投標法律制度的不完善

對招標人的約束不夠

招標人可任意行使確定中標人的權力，且建筑市場供求不平衡，業主處于優勢地位，權力過大，在招標投標過程中掌握主導權，給業主影響評標的公正性、公平性、競爭性等不規范行為提供了條件，招標、投標和評標活動的公正性可能流于形式。

招投標公證難

《招標投標法》規定公證采用自愿申請的原則，使得現實中公證機構參與招投標活動基本上取決于招標人的主觀意愿。由于有抵制監督的心理和增加公證費用等原因，造成幾乎沒有招標人主動申請公證的，即使某些地方性法規則有自愿或強制公證的區別規定，但可操作性較差，很難真正做到完全按法律的規定辦事。

招投標監督沒有執行依據

目前對招標監督的具體實施沒有做出更為具體的規定。且在目前的管理體制下，招標人與監督部門之間往往是同一部門上下級關系或相互之間有著難以割斷的利益關系，容易形成監督者既當“裁判員”，又當“運動員”，或‘同體監督”效應。各行政監督部門相互制肘。行政越權和行政不作為都存在，執法主體不明確，對違法、違規處罰力度不夠，監督執法行為不規范；有關追究招投標違法違規行為的規定不全面或不具體，使一些違法、違規問題的糾正和處理缺乏根據。

2建設項目投資管理體制改革相對滯后

建設市場競爭和約束機制不健全

整個建筑市場供過于求的矛盾日漸突出，供求關系失衡導致了過度競爭，而加劇了招投標活動中的不正當競爭。一些投標單位法律意識淡薄，認為招投標不過是走過場，不愿意通過市場競爭途徑獲取工程承包權，不依法參與招投標。

現行的招投標監督是按照項目性質或類別，分別由政府業務主管部門負責，這就是說，有關部門負責人在工程項目中既是建設者，又是監督管理者，行政管理和經營管理職能集于一體。在這種監督體制下，易導致對建設項目招投標現場監督的虛設；易產生地區封鎖、行業壟斷等不正當行政干預；易產生通過規避招標或者限制其他投標人公平競爭的方式，直接或間接地將工程項目交給特定企業實施；勢必造成一些已發生的不公平競爭和違法、違規問題難以得到及時有效地糾正。

投資風險約束機制缺失

多年來，我國工程項目建設缺乏必要的投資風險約束機制和工程決策、建設、管理的連續性。尤其公共工程項目建設往往是一種政府行為，建設單位(業主)通常為行政或事業單位；甚至是一些政府或部門負責人組成的臨時“建設指揮部”；現在也采用代建制管理模式，由于現行管理體制的原因，代建人不會實際承擔項目投資的風險或無力承擔投資風險責任，且代建人也有其直接利益，往往產生“人問題”，易使招投標交易失去公正。在這種投資決策、投資利益與投資風險不掛鉤機制下，項目建設權責脫節，就難免會發生規避依法招投標，非法獲取工程承包權、損公肥私等不正常現象。

投標單位信譽機制有待加強

由于目前招投標中社會監督的缺失和弄虛作假處罰不力，導致投標人提供虛假信息參與投標的現象愈演愈烈；由于投標單位信譽機制及其信息傳遞機制滯后于現實監管需要，給“暗箱操作”者提供了機會，可利用現有信息技術對建筑市場中企業信息進行準確、全面的審核。

評標制度有待完善

目前的評分方法一般都重定性評分，輕定量評分，且缺乏操作性強的評標、定標細則。沒有一套科學的評標辦法易導致評標、定標缺乏客觀標準，隨意性大，感情因素、行政色彩濃，不能公正評標、科學評標。目前評標專家庫按行業、按地區而不是按專業建立，專家面太窄，人數太少，相互容易“勾兌”串通，腐敗機率高；評標委員會沒有依法“獨立”，專家評標水平和職業素質有待提高，如在實際的招標過程中，不少評標委員會的權力是虛的，有些地方只選聽招呼的評委，以便操縱著中標的結果。

三、對預防工程招投標中不正當競爭行為的建議

1不斷完善招投標自身運行機制

視具體情況靈活運用綜合評標法或合理最低價評標法

綜合評標法是采用綜合評價投標人的資格、能力、技術水平、施工方案以及投標報價等因素。合理最低價評標法采用選出能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低的投標人（最低投標價格低于成本的除外）。

對招投標實施電子招標投標模式

即現在建筑市場主體各方及政府根據國家政策規定均在建立公共資源交易中心，以達到資源快捷方便及共享，各地的電子招標投標平臺也根據不平時代進行著一次次推進與改變，不斷摸索經驗，達到盡量少用人為因素，一切在招標規則制定的前提下，利用電子招標投標模式進行承發包選擇中標單位。

應加強對投標人的資格審查

2不斷改善招投標外部運行環境

（1）立法機關應不斷完善招投標相關立法，為規范招投標活動提供明確的法律依據，讓法律法規來約束和規范招投標活動。

（2）司法機關應對在招投標活動中因不正當競爭而構成犯罪的單位或個人，依法追究其刑事責任；給他人造成損失的，依法追究其民事賠償責任。

（3）行政機關應認真履行行政監督職責，依法對招投標中的不正當競爭行為采取相應行政處罰措施。

結束語

隨著市場經濟的完善和國家法規的健全，國家加大對工程招投標的管理力度，工程建筑市場將逐步走向有序化，規范化。在工程招投標的具體實施過程中，消除不正當競爭方式和行為，真正體現競爭的公開、公平、公正。

參考文獻

[1]關曉峰.工程建設招投標中的不正當競爭淺析[J].甘肅科技.2007(10)

[2]王文君;涂真.建筑工程招投標中不正當競爭淺析[J].科技廣場.2009(02)

不正當競爭行為范文第5篇

[論文摘要]網絡虛擬市場中同樣存在著各種不正當競爭行為，由于網絡經濟的特殊性，使得該領域的法律規制更為復雜。本文在介紹網絡不正當競爭行為典型表現形態的基礎上，主要分析了在網絡環境下法律規制的特殊性，并就其體系完善提出了建議。

一、網絡不正當競爭行為的表現形式

所謂不正當競爭．是指經營者采取不正當手段爭取交易機會，損害其他經營者合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。利用互聯網為工具，其中許多不正當競爭手段在網絡空間有了新的表現形式。具體來講主要有以下幾大類：

1壟斷經營。在域名注冊市場，少數獨占機構利用控制服務器與數據中心的地位，阻礙其他競爭者進入的不正當競爭現象一度非常嚴重。

2．侵犯商標權及商業混同行為。網絡環境下侵犯商標權及商業混同行為主要表現在將他人的注冊商標尤其是馳名商標注冊為域名，利用他人商標的知名度進行不正當競爭。

3．域名糾紛。網絡域名爭議是近年來最新，最突出、法律規制最為復雜的網絡糾紛類型之一，這是伴隨著國際互聯網和信息技術的高速發展而出現的，其中與不正當競爭行為聯系最密切的領域當屬域名搶注。

4侵犯他人商業秘密。電子郵件的普及、國際信息網的運用與電子商務的開展使得商業秘密時時處于岌岌可危的狀態之中，而且通過網絡侵害商業秘密的后果往往更為嚴重。

5利用網絡技術措施實施不正當競爭行為。網絡技術是互聯網發展的基礎和支撐，新型的網絡技術也會被不當利用進行不正當競爭，其中鏈接就是被經常使用的一種技術手段。

二、網絡不正當競爭行為法律規制的特殊性

互聯網本身的特性決定了網絡不正當競爭行為法律規制上的特殊性，在涉及網絡著作權、商標權、域名等侵權糾紛中，由于現有法律對網絡環境下侵權行為的界定并不十分清楚，因而在解決網絡經濟中不正當競爭糾紛的過程中有以下幾個問題需要注意：

1規制主體。《反不正當競爭法》只規制于經營者的行為，即從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。從該法的規定來看．還包括與不正當競爭行為有關的國家機關及其工作人員對于經營者的界定．我們認為在網絡環境中其范圍不應過窄，宜從行為角度而非主體角度進行判斷這是與互聯網大眾化帶來的利用普遍化相關聯的。網上從事經營行為的主體許多并無法定經營資格，但其不正當競爭行為對其他經營砉以及社會經濟秩序所造成的危害后果往往更為嚴重因此在司法實踐中凡是在網上從事營利性活動的法人其他經濟組織和個人都可以被認定為經營砉。

2規制范圍。網絡經濟中經營方式的特殊性決定了相關當事人之間關系的特殊性，網絡服務商經營者(包括傳統經營者與網絡經營者)，訪問用戶，消費者之間形成了錯綜復雜的關系，因而網絡不正當競爭行為的認定也更為復雜，也就是說反不正當競爭法在網絡經濟中規制的行為范圍更為廣闊。互聯網上反不正當競爭法規制的地域范圍，至少在兩種情況下的行政機關和法院可以行使管轄權：一是網站或互聯網服務提供商的注冊登記所在地，二是實施侵權行為或原告發現侵權內容的網絡服務器計算機終端設備所在地。

3責任承擔。根據《反不正當競爭法》不正當競爭行為應承擔相應民事責任行政責任甚至刑事責任。該法第20條規定了民事責任損害賠償額的計算方式．即被侵害的經營者的損失或侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應承擔被侵害的經營者因調查該不正當競爭行為所支付的合理費用，這一規定對網絡環境下的不正當競爭行為所致損害賠償同樣適用。為了更加有效地制止各種不正當競爭行為．便利于司法審判，應當確定法定的賠償額，根據侵權人的主觀惡意．影響范圍．危害程度等在一定范圍內靈活規制。

三、我國反不正當競爭立法在網絡環境下的完善

由于我國現行立法尚未對網絡經濟中的不正當競爭行為加以直接、特別規定，在制止網上不正當競爭行為的過程中，已產生了現實法律不能滿足網絡發展需要的矛盾。在此僅就我國反不正當競爭法在網絡環境下的完善提出幾點建議：

1．盡快修改《反不正當競爭法》．對該法列舉的部分不正當競爭行為進行擴大解釋，增加法律的可操作性。同時明確網絡環境下不正當競爭行為的性質．增強”一般條款”的效力以擴大適用范圍，保持法律的穩定性。