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中西音樂論文范文第1篇

中職音樂教學中融入戲曲欣賞，將傳統文化精髓與現代文明進行滲透，特別是通過戲曲藝術來提升學生的鑒賞能力。如從戲曲文化中的服裝設計、化妝特點、舞蹈形式、表演手法、以及武術、雜技等傳統民族元素的引入，將戲曲文化與舞臺藝術融而為一，從而增強了極高的藝術審美價值。經典的戲曲名段是有生命的，如“花木蘭”所表達的用于承擔、自強自立的精神、“小放牛”所營造的詼諧幽默的生活觀，更是對學生從體驗中來獲得良好的情操和修養。還有“小姑賢”、“小女婿”等曲目，讓學生能夠從戲曲文化中領略到情感的體驗，精神的升華。歷史戲曲將歷史文化，以及歷史人物進行充分表現，特別是戲曲藝術風格的漸進發展中，名家梅蘭芳、葉少蘭、馬連良等，以其精湛的藝術修養和表演技能，贏得了世人對戲曲文化的贊譽。我們從課堂賞析和學唱實踐中，一方面可以從音視頻資料中來聽、看；另一方面從引入戲曲表演藝術家，以及鼓勵學生組織戲曲表演實踐活動，從被動感知到真切體驗，是戲曲文化真正走近學生生活。如對于京劇《沙家浜》，從“智斗”戲中來引導學生學會觀察，循序漸進的理解和分析劇中人物角色的特點，并從中來感受戲曲藝術的博大魅力。

二、借助于戲曲藝術來提升學生藝術修養的有效途徑

從素質教育實施以來，對于中職音樂教育改革一直在摸索中不斷完善。戲曲文化藝術是中國傳統文化的重要內容，也是培養學生人生觀、價值觀的有效載體。借助于戲曲文化藝術，不僅有助于增強學生的革命傳統教育，還能夠從戲曲文化藝術中，融入愛國主義情操的培養。如我們分析李鐵梅，我們講解楊子榮，我們談談郭建光，其藝術形象與表達的思想情感，都是當前社會需要格外關注的隱性教育方式。同時，在戲曲教學中，對于傳統戲曲中的如《岳母刺字》、《穆桂英掛帥》、《紅燈記》、《楊門女將》等曲目，具有較好的德育功能，從《趙氏孤兒》、《鍘美案》、《赤桑鎮》等曲目中有助于體現社會正義，懲惡揚善；從《打漁殺家》、《將相和》、《打龍袍》等曲目中來融入歷史名著和典故；從《打金枝》、《井臺會》、《茶瓶計》等曲目中來挖掘其深刻的思想內涵。總的來說，戲曲教育在推進學生全面發展中，其作用是深遠的，而對于中職音樂教育來說尤為重要。

三、推進中職音樂教育中戲曲藝術教育的建議

結合中職音樂教育實際，從戲曲藝術與文化知識的選擇與推廣上，主要從以下幾點著手：一是注重戲曲基礎知識點滲透和推廣，循序漸進的導入課堂教學實踐；二是注重戲曲欣賞教學，特別是結合具體的曲目來介紹劇情、理解劇中人物角色，激發學生對戲曲人物的認知，特別是經典唱段的學習和欣賞；三是結合實際推廣戲曲知識競賽，或歌唱比賽，營造戲曲文化環境，引導學生愛上戲曲藝術；四是結合當前戲曲教學實踐，積極拓展戲曲教育方式，如開展戲曲交流，促進戲曲的宣傳與普及。

四、結語

中西音樂論文范文第2篇

[摘要]西方音樂史是目前中國音樂學領域中極其重要、開展研究最多的國外學科之一。改革開放30年,我們在西方音樂史這一研究課題上已取得很多歷史性突破,研究思維、研究成果等都愈益成熟。但是,當前對西方音樂史的研究已進入嚴重的瓶頸期,在西方音樂史研究問題上存在著嚴重的文化缺失。為此,本文將具體探析這一問題,揭示文化缺失的表現,并總結有益的解決對策,以期能夠打破這一瓶頸,促進該學科教育與研究戰略思維的同步轉型。

[關鍵詞]西方音樂史;文化缺失;表現;研究

改革開放30多年,學術界對于西方音樂史的研究逐漸深入、成熟,西方音樂史以其獨特的學術特質吸引著大批國內學者前赴后繼地展開研究,在不同的歷史時期,研究成果均有不同的表現特征和學術成果。總體來說,我們取得了較為系統的歷史性成果,但是卻因學者自身的狹隘視角使得當前的研究進入瓶頸期,研究過程中的文化缺失現象極其嚴重。下面本文將具體來分析這一問題,詳細闡述文化缺失的表現,并總結相應的解決對策,以期能夠突破當前的研究框架,探尋出更加符合西方音樂特色的研究模式,促進該學科的進一步成熟與發展。

一、西方音樂史研究中文化缺失的突出表現

(1)研究者自身素質中的文化缺失

研究者自身素質中的文化缺失是導致出現研究瓶頸的一個主要原因,在國際音樂學術會議上,我們始終很難聽到中國學者的聲音,究其根源,主要是有兩個原因。第一是由于研究者不具備研究的基本能力和素質,具體包括對作品的感性體驗能力、對音樂本體的分析能力及外文閱讀與翻譯能力,這些都是進行西方音樂史研究必不可少的基本素質,任何一項能力的缺失都會導致學術研究的片面化。第二,無論學術研究還是教學實踐,對西方大文化傳統的深入理解、掌握是更為重要的一個基礎和前提,我們所說的文化缺失就包括著最基本的西方文化傳統的缺失,具體表現為哲學、文學、歷史、經濟、政治等具體方面。我們的研究是要建立在西方文化內涵的基礎之上,涵蓋人文學科與社會學科的雙重文化語境。

(2)缺乏對音樂與文化關系的深度思考

音樂本身就產生于歷史、文化、社會三大人文語境中,缺乏對這些語境的思考及其關系的探究勢必會使對西方文化史的研究走向偏頗。史料是一個國家、一個時代、一種文化的重要組成部分,只有在歷史與文化的構架中研究史料才能夠體現出史料的真實價值。我們對西方音樂史的研究,一個核心的問題就是所遵循的方法論,方法論好比是黑暗中的燈塔,指引著前無古人的音樂研究之旅。當前國內提出了很多研究方法,這些方法論或多或少都涉及到了音樂與文化的關系問題,例如歷史主義就特別突出強調文化與音樂的因果關系,認為文化的宏大背景為音樂本體的演進創造了條件。但是問題在于,他們雖然都涉及到文化與音樂的關系,但是沒有透徹了解歷史和文化的關系以及音樂與文化的深層關系。

? (3)對西方音樂史文化內涵與視角外延的研究缺失

西方音樂史作為音樂學專業的一個重要學科,在高校教學中占據突出地位。西方國家普遍將音樂學科并至綜合類大學,我國則將其設置在專門的音樂學院中。后者的不利之處是音樂專業學生不能廣泛了解其他人文和社會學科的基礎知識,對自身專業之外的學科不夠重視。此外,授課方式大都沿用傳統教學模式,即簡單的介紹作曲家及著名作品,沒有深入研究其文化底蘊,不關注學術研究者的文化素養,為此,應該積極擴大學術視野,拓寬音樂史視角外延,重視對音樂本體的研究,加強理論與歷史的相互滲透和融合。

二、改善目前對西方音樂史研究的有益建議

(1)提升研究者自身的學術自覺,提高學術研究者的學術素養

這是做好研究工作的一個基本前提和有力保障。早在很多年前,李應華教授就曾提出,要使音樂史相關問題的研究進一步深化,前提必須是學科同行自身的美學與史學理論修養的充實與提高,對國內外人文學科的研究現狀與成果的熟悉與理解。為此,必須提高學術研究者的學術素養,重視對西方文化語境的全面理解與掌握,杜絕“只見樹木、不見森林”的肢解式學習,我們要努力>！

(2)拓寬音樂史研究的廣度和深度,重視對音樂的本體性研究

于潤洋先生曾經指出,要實現對音樂學學科的長遠建設,必須重視三個方面的內容,一是擴大學術視野,二是強化理論與歷史的相互滲透,三是重視對音樂本體的深入研究。擴大學術視野要從兩個方面來開展,一是要促進音樂學與其他人文學科例如文史哲等學科的關聯,以此拓展對音樂學研究的深度;另一方面要強化音樂學各學科之間的縱向聯系,實現各音樂學學科之間的交叉學習,增加音樂史研究的廣度。如果沒有對西方文化傳統及研究成果的充分吸收和了解,就很難寫出有“厚重感、中國特色的”西方音樂學專著。

(3)從高校音樂學教育模式改革上入手來突破音樂史研究的瓶頸

除了提升研究者自身的學術自覺,要突破目前的研究瓶頸,最根本的是要改革高校的音樂教學模式,優化課程設置,培養學生廣博的專業知識和基礎知識。在設置音樂學課程時,要本著因材施教、強本固末的原則,既強

中西音樂論文范文第3篇

  　科學與藝術是兩門截然不同的學科，但自遠古時代起，人類的藝術發展就不斷地從科學的進步中獲益。在二十一世紀的今天，隨著人類第三次技術革命的代表--電子計算機技術的迅猛發展，計算機作為一種高科技應用工具，正以日新月異的面貌滲透到人類社會的各個領域，對社會生活的各個方面都產生著積極的影響。在音樂藝術和音樂教育領域中，得益于計算機音序軟件（Sequencer）、MIDI（Musical Instrument Digital Interface）和多媒體（Multimedia）技術的發展與成熟，基于PC機（Personal Computer）基礎上的MIDI和多媒體系統如日方升，不斷地拓展著它的應用空間。受其影響，傳統的音樂創作、音樂表演和音樂教育方式都在發生變化，人們對音樂藝術的認識也在不斷更新。

針對我國高等教育在新世紀面臨的新形勢，教育部在日前出臺的《關于加強高等學校本科教學工作提高教學質量的若干意見》中提出了十二條加強本科教學工作、提高教學質量的措施和意見，其中之一就是要通過使用現代化教育技術來提升教學水平，并具體要求各高校要在加強校園網、電子圖書館、多媒體教室等數字化教學環境建設的基礎上，讓使用多媒體授課的課時比例逐漸達到15％以上。

但是，由于我國的實際國情所限，人們對計算機音樂的應用研究起步較晚，計算機MIDI和多媒體系統在高師音樂教學中的應用目前尚處在開發階段。本文擬結合筆者的教學實踐，針對計算機MIDI和多媒體系統在高師音樂理論教學中實際應用的若干問題，談一談自己的體會與經驗。

一、《和聲學》教學

在高師院校的音樂系科里，黑板和鋼琴一直是和聲教學的主要輔助手段。由于我國的普通音樂教育基礎薄弱，許多高師學生在入學前并不了解什么是和聲。面對如此的教學對象，教師在黑板上寫出的和聲譜例在學生心中難以形成和聲音響的聽覺聯想，因而幾近于“紙上談兵”；而鋼琴上彈出的和聲音響瞬間即逝，學生因看不見其樂譜形式，故而又等于“對空彈琴”。采用這種方式進行和聲學課程的教學，學生常常有“看不見、摸不著”的心理困惑。盡管教師教的認真，學生學的辛苦，但學生最終得到的常常只是一些抽象、繁瑣的清規戒律。由于在整個教學過程中學生的注意力主要集中在怎樣避免書面作業錯誤這一教學誤區之中，因而，在他們的耳朵中感覺不到和聲的音響美，思想上也無法形成最一般的和聲思維習慣，學到最后，多數人終于失去了對和聲學習與應用的興趣。從某種意義上說，這正是高師和聲學課程教學質量難以提高之關鍵所在。

為解決和聲教學中理論與實踐脫節，學生的聽覺形象與視覺形象難以溝通的問題，我們在教學中引進了計算機MIDI和多媒體系統，主要采用美國Passport Designs公司開發的《Encore》制譜軟件(Version4.2.1)、英國Software Partners公司的《tonica》和聲教學軟件（Version 5.0）和美國Jo Brodtkord公司與挪威Musicator A/S公司聯合開發的《Musicator Win 3.0 ( MW3) 》音序軟件（中音公司全權國內發行），綜合利用它們各自的特殊功能，對學生進行視、聽一體化的多媒體和聲教學，主要做法如下：

（一）利用Encore的樂譜顯示功能進行課堂講授

Encore有著非常直觀的樂譜顯示功能，利用這一特點，可在和聲教學的課堂講授中將和聲譜例與實際音響同步展現在學生面前，并可迅速重新演示。例如，對某種具體的和弦連接，教師可在講授其基本寫作規律的同時，通過MIDI鍵盤彈奏出它的各種表現形態，包括不同的旋律位置、不同的排列位置、不同的音域音區等和聲因素的變化。學生在聽到和聲音響的同時，也看到了它們的樂譜顯示，并可根據自己的聽覺與視覺感知，對教師所彈的各種連接形態作出自己的音響審美判斷。實踐證明，以這種方式進行和聲教學的課堂講授，學生看得見、聽得著，易于激發學生的學習興趣和審美判斷的自信心。

（二）利用MW3的樂譜編輯功能進行習作示范與作業講評

MW3的樂譜編輯功能是非常出色的。在對學生的書面作業進行分析講評以及在課堂上進行習作示范時，利用該功能常能取得舉一反三的良好效果。例如，對和弦連接中最常出現的平行、反向及隱伏五八度等不良聲部進行，可以利用樂譜編輯中的拷貝（Copy）功能，將包含上述錯誤的和弦連接片斷拷貝到下方相鄰音軌的同一節拍位置，并在新音軌上利用編輯功能將多余聲部刪除，只留下構成平行進行的兩個聲部，學生視、聽后就會對問題一目了然，無須再作過多的說明。

在做習作示范時，教師可將同一條習題拷貝到同一節拍位置上的不同音軌中，通過啟發講解，讓學生對同一習題做出多種不同的和聲配置。然后，利用MW3的單軌放音功能，把通過課堂討論所得到的各種和聲配置方案分別放音讓學生傾聽，視聽結合，以此來培養學生的和聲聽覺能力及和聲思維能力，并培養其高雅的和聲審美趣味。

在對學生的書面作業進行分析講評時，也可采用同樣的方法，將習題原樣輸入到計算機內并拷貝到不同音軌，在新的音軌中對習題進行分析改錯（不同的改正方案可分別放置在不同的音軌里，各個音軌中的改正方案均可隨時單獨放音傾聽）。改題結束后，通過新舊配置方案的音響對比，學生對各種不同的和聲配置方法會產生更深刻的認識和理解。

（三）利用tonica學習不同類型的和聲風格并幫助進行和聲改題

tonica是一款專門用來學習四部和聲的多媒體教學軟件。與其他軟件相比，雖然tonica的界面設計不太友好，但對于和聲教學來說，tonica專有的練習功能仍可發揮它的積極作用。例如：可以將教師在課堂上做過的為旋律（或為低音）配和聲的例題或學生課后作過的書面習題，利用tonica的自動配和聲功能，選擇不同的和聲風格另做幾次不同的和聲配置，讓學生體會不同和聲風格之間的技術差異。另外，可以將學生的和聲習作以MIDI文件的格式導入tonica，利用它進行和聲作業的技術性改題。在目前許多院校的和聲學教學采取大班上課的特殊情況下，采用tonica幫助進行和聲改題無疑是一種較為可行的和聲教學方法。

（四）利用Encore和MW3的實時錄音功能進行鍵盤和聲彈奏指導

鍵盤和聲彈奏是高師和聲教學的重要內容。在以往的教學中，要求學生做到眼看和弦標記、心想連接規則、手彈四部和聲，但由于種種原因，學生在彈奏時往往顧此失彼，彈錯了音而自己卻不知道。利用Encore和MW3的實時錄音功能，在學生彈奏之前按下錄音鍵，彈奏與錄音就會同步完成，并即時生成樂譜，這樣，轉眼即逝的鍵盤和聲彈奏轉換成了具體存在的五線譜形式。以學生現場彈奏即時生成的樂譜為依據對其進行指導，有利于學生發現自己的優點與問題。另外，為加強鍵盤和聲練習與即興伴奏課程的銜接，教師可將學生彈奏的四部和聲在新音軌中演化成常見的伴奏織體（或簡單的伴奏音型），通過四聲部的和聲輪廓與伴奏織體的鮮明對比，更易于激發學生的學習興趣。

二、《練耳》教學

聽覺訓練是視唱練耳課程的兩大中心教學內容之一，其重要性對于專業音樂學生來說是不言而喻的。但是，在高師院校的視唱練耳教學中，由于學生的專業起點較低、視唱練耳課時偏少且學習年限又短，故長期以來練耳教學多在較低層次上徘徊不前。特別是近年來因招生人數盲目擴大導致數十人的大班上課，更使得這一問題每況愈下，已經成為嚴重影響高師音樂教學質量的重要因素。

在計算機MIDI和多媒體系統進入課堂教學之后，我們采用了美國MidiTec Denmark公司研制的《EarMaster Professional》(Version4.0)練耳教學軟件進行練耳教學，取得了很好的教學效果。

《EarMaster Professional》（可譯為“練耳大師”）是一款交互式多媒體聽覺訓練教學軟件，它包括旋律音程與和聲音程的性質及音高聽辨；原位與轉位和弦的音高聽辨；長短不一、風格各異的四聲部和聲進行聽辨；數十種調式音階的類型及音高聽辨；十多種拍子類型，1－6小節長度的節奏視奏、節奏模仿、節奏對比練習；4－12小節不等的旋律聽記等十項訓練內容。每一項訓練內容又根據不同的練習難度分別設定為10－60課不等。

《EarMaster Professional》有著極強的互動性和開放性。例如：（一）在音程性質聽辨中，教師可以按照教學進度的要求并根據學生（甚至是每個學生）的具體情況，有針對性地在同度至兩個八度之間設定聽辨材料的范圍、聽辨的音域、旋律音程或是和聲音程、旋律音程的進行方向是上行還是下行或是上下行交替出現。（二）在音程的音高聽辨中，可以設定是否指定調性、是否顯示調號、是否顯示旋律音程的第一個音或和聲音程的低音、參考音是單音或是調內和聲進行等等。（三）在和弦聽辨中，可以設定聽辨材料的范圍、聽辨的音域、柱式和弦或是分解和弦、分解和弦的進行方向是上行或是下行。不但可以聽辨傳統和聲范圍內的各種和弦材料（可以選擇只聽自然音三和弦、七和弦、甚至只聽各種增六和弦），也可以自己設計一些現代和聲的和弦材料進行聽辨。（四）其余各項練習內容如音階、節奏、旋律、四部和聲等，都可以由教師（或學生自己）根據教學要求自行設計每一課的訓練內容。

值得一提的是，《EarMaster Professional》不僅可以在視唱練耳課的課堂教學中使用，還可以在學生的課后練習中廣泛使用。如果學習者真正能夠按照教師或程序設定的教學計劃，通過電腦循序漸進地學完各項內容的所有課程，其聽覺能力將會有一個質的飛躍，必然會大大超過高師視唱練耳教學大綱所要求達到的程度。

三、《樂器法》教學

樂器法知識是作為一名合格的中學音樂教師必不可少的基本常識。因條件所限，過去的樂器法教學多局限于書本知識的介紹，學生對各種樂器的了解主要通過教師的講解和觀看樂器圖片，而無法聽到各種樂器的實際音響，顯然，這是一種不得已而為之的教學方法。在MIDI和多媒體系統進入課堂教學之后，我們采用美國Microsoft公司開發的多媒體光盤軟件《 Musical Instruments（樂器）》，該光盤存儲了世界各地從古至今數百種樂器的聲、圖、文資料，分別按形制、地區、樂隊編制和樂器名稱分類，教師可根據教學需要隨時調用。例如，在介紹提琴類樂器時，通過該光盤可以直觀地看到從古提琴到現代小、中、大及倍大提琴等產生于不同歷史時期的各種不同形制的提琴類樂器，聽到它們各自演奏的、選自著名音樂作品的獨奏音響，同時還可看到有關該樂器的外形結構、形制數據、發展歷史、演奏方式等方面的彩色圖文資料。除西洋樂器外，該光盤還收集了亞、非、拉、美各洲各國的眾多民族樂器。僅就中國樂器而言，該光盤就收集了各民族的樂器達數十種之多。使用該光盤進行樂器法教學，不僅可以按照傳統的管弦樂器分類法進行講解，而且還可依照時代、地區、民族等各種標準作分類介紹。利用計算機多媒體手段進行樂器法教學，學生看得見、聽得著，直觀性強，聽、視覺印象強烈，都說是參觀了一個龐大的世界樂器陳列館，收獲特別之多。

四、《配器法》教學

配器法是研究多聲部管弦樂音樂作品寫法，特別是研究樂隊音響及音色組合的作曲理論課程。高師音樂系科因教學環境及條件所限，以前的配器教學多局限于書面寫作練習及鋼琴音響試聽的舊模式當中。雖然學生在課堂上學到了初步的配器理論與寫作技巧，有的人還試寫了一些配器作品，但由于學生沒有試聽自己配器作品實際樂隊音響的條件，故配器法教學很難取得理想效果。

為改善配器教學之現狀，我們采用了美國Twelve Tone Systems公司開發的專業音序軟件《Cakewalk Pro Audio (TM) 9.03 》，借助于該軟件非凡的聲音編輯功能，配器法教學取得了良好的效果。例如，在學習木管組及銅管組樂器的配器時，各種樂器的不同的旋律結合、不同的和弦排列以及不同的和聲配置，通過MIDI系統均可發出具體、真實的樂器音響，有利于學生對配器效果的分析和把握。再如，當介紹弓弦樂器的弓法技巧時，利用Cakewalk的聲音編輯功能，將同一段音樂采用增加或縮短音符的節奏值（tick）、增加或減少音符的擊鍵速度（Key Velocity）以及分離音符另建新軌（New Track）等方法，即可做出連弓、分弓、跳弓、頓弓等弓法效果。左手的揉弦效果，也可以通過對Modulation控制器數據的實時處理來獲得。通過這種理論聯系實際的直觀講解，學生對所學內容就會產生較為深刻的印象。另外，將學生的配器習作采用MW3或Cakewalk輸入計算機后，通過MIDI系統即可產生較為真實的樂隊音響，教師結合實際音響進行分析、講評，可大大激發學生的學習興趣，提高配器法教學的質量水平。

最近，Twelve Tone Systems公司推出了《Cakewalk Pro Audio 》的換代產品《Cakewalk Sonar》(Version 1.01)，在這個版本中，聲像、表情、合唱、混響等音樂要素均可在主窗口進行最直觀地調整，這無疑會給配器法的教學帶來新的面貌。

五、《西方音樂史》教學

美國Midisoft公司開發的《Music Mentor（音樂教師）》是一個聲、圖、文并茂的多媒體教學軟件，它將西方音樂的歷史分為早期(Early Music)、巴羅克(Baroque)、古典(Classical)、浪漫(Romantic)及現代(Modern)共五個時期，并將各時期的音樂按照構成因素分解為旋律(Melody)、節奏(Rhythm)、和聲(Harmony)、音色(Timbre)、織體(Texture)、曲式(Form)等六個專題。采用Music Mentor進行西方音樂史的多媒體輔助教學，既可以研究與某一歷史時期有關的全部六個專題，也可以研究與某一專題有關的各不同歷史時期。以時期劃分為序，學生可以看到并可聽到各種音樂要素在某一時期表現出的風格特點；以音樂要素為序，學生又可以觀察到某一音樂要素在各歷史時期的風格演變。以該軟件做為西方音樂史教學的輔助手段，使音樂史的學習變得更加生動活潑、具體直觀。

另外，若需要對西方音樂史作更深入的了解，還可以采用美國Vayager公司的五卷系列多媒體光盤軟件《So I've Heard》。該軟件采用交互式多媒體手段，提供了從古希臘音樂到20世紀電子音樂的歷史發展概述。第一卷名為《Bach and Before》（巴赫及以前時代的音樂）；第二卷名為《The Classical Ideal》（古典音樂范例）；第三卷為《Beethoven and Beyond》（貝多芬及以后）；最后兩卷分別為《Romantic Heights》（浪漫主義音樂的頂點）和《Here and Now》（當代音樂）。各卷中所包含的文字、照片、圖畫和大量的音樂作品實例，可以使我們的音樂史教學更加直觀、生動，更容易取得良好的教學效果。

六、結語

中西音樂論文范文第4篇

關鍵詞: 第三人/履行輔助人/合同相對性/合同保全/第三人侵害債權

在我國合同法理論中，“違約責任是合同法所要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最重要的制度，”[1] 相應研究成果也較多。但是學者對因第三人的原因違約問題卻很少談及，而在關系契約現實下，因第三人的原因違約卻是一個經常遇到的問題。如何對“第三人的原因”進行界定，并從關系論角度對合同法第121條與相關條文和制度的關系進行梳理，以及合同法頒行以來該條實踐效果怎樣，都有待于詳細探討。限于篇幅，本文僅就前兩個問題進行探討，后一問題待筆者另行撰文。

一、“第三人的原因”界定

(一)、第三人的界定

《合同法》第121條中的“第三人”就是合同關系以外的第三人。當然，這個概念看似清晰，實則不然，仍有討論必要。根據立法者的原意，當時是想以“與自己有法律關系”的措辭來限制第三人的范圍，只是因為這樣并不能達到限制第三人范圍的目的，才決定刪去該詞。[2]因此，對《合同法》第121條中第三人的理解，從文義解釋角度來看，可以指合同當事人以外的任何人，而且從上下文來看立法者沒有對于第三人作任何限制。其次，從體系解釋角度來看，第三人包括合同當事人之外的任何人，是合同法采用的嚴格責任的歸責原則下的當然之意，因為這里債務人須要為通常負責。[3]

有學者認為因第三人的原因違約中的第三人包括履行輔助人及其他第三人，[4]其中，“所謂履行輔助人，得分為人與使用人二類。”這種觀點源于德國民法，且認為，由于意定人歸入使用人，故此處人實際僅指法定人。[5]（698）臺灣民事審判實踐則認為此處的人包含了法定人和意定人兩種。[6]看來，二者都把人和使用人歸入履行輔助人，此為共同點；二者不同之處僅在于如何界定此處的人。筆者以為，這種看法值得商榷。

通俗地講，履行輔助人就是幫助債務人履行的人。履行輔助人必須是出于幫助債務人的目的，而不是為了自己履行債務或從事其他性質的行為，即履行輔助人的行為實際上是以債務人的名義而為之。例如在連環供應合同中，假設甲向乙定購某種貨物，而乙又向丙定購該貨物，其中的丙不能成為乙的履行輔助人。因為這是兩個合同關系，丙所從事的履行行為是為其自身債務清償而為之，是基于與乙的合同關系，其不與甲直接發生聯系，對于甲的債務應由乙來完成。但如果乙與丙約定，由丙代乙向甲交付貨物，則丙便成了乙的履行輔助人。[7]而這種變化恰恰說明第三人和履行輔助人是不同概念。

從《合同法》第121條規定看，也不該把履行輔助人歸入第三人。梁慧星先生認為，該條規定立法用意在于，防止在審判實踐中動輒將第三人拉進來，作為第三人參加訴訟，法院依職權把一些合同以外的當事人拉進案件，最后糾紛雙方沒有承擔責任，判決由別的人承擔責任，這種判決違反了合同的相對性，沒有合理性。[8]

由于梁先生是舉足輕重的《合同法》專家建議稿成員，并結合此前我國司法實踐普遍的做法，這種觀點是可以采信的。可見立法本意在于維護合同相對性，而不在于解決履行輔助人責任問題。

至于前述把人納入履行輔助人，后者又屬于第三人的主張，既易引起民法理論體系的混亂，即不知所謂“第三人”究竟指向何者，實踐中也是有害的。依據我國民法通說，是人以被人名義實施的，其法律效果直接歸屬與被人的行為。主要特征有四，其中人在從事行為時獨立進行意思表示至關重要。[9]這意味著行為是民事法律行為，以人的意思表示為要素，強調人的行為能力。而履行輔助人介入合同履行，僅出自債務人的意思，第三人對于合同權利的設立、變更、終止不涉及任何意思要素，也就是說，輔助人履行債務僅在事實上發生了一定的行為，至于合同的權利義務內容不因輔助人的履行而改變，僅僅是輔助人在完全履行后，使合同債權得以清償，債務消滅，合同終止。因此，從這一角度來說，輔助履行行為不是民事法律行為，而是一種是事實行為。[10]故，履行輔助人不包括人，僅指使用人。

而且，如果認為人屬于履行輔助人，而在大陸法系中，通說認為債務人為其履行輔助人承擔無過失責任，性質上屬于法定擔保責任。[11]（67）可是除卻表見，在狹義無權場合，依據《合同法》，被人對于無權人超越權限的行為可以不予追認，這樣，法律后果并不及于被人，而由行為人自己負責。兩相比較，法律后果昭然不同。可見，把人歸入履行輔助人無異于不適當地擴大了被人的風險。

再者，如果依前述第一種觀點，把人歸入《合同法》第121條的“第三人”，既與前述立法宗旨相異，又與《民法通則》規定重復。《民法通則》第63條規定：被人對人的行為，承擔民事責任。更何況，人本是關系中相對第三人和被人而言，在此，它本身不是第三人；而依該觀點，在《合同法》第121條中，人相對于合同當事人又成了第三人。前后所指不同，我們不禁要問，如何把握人？

因此，筆者以為，從文義解釋出發，并遵從我國民法理論的一致性，應該將前述第一種觀點中的第三人、履行輔助人、人各自還原，而非將第三人層層包裹，需要時再層層剝離。簡單地說，在履行場合（因為只有此時，才有所謂第三人與履行輔助人關系問題），《合同法》第121條中的“第三人”必須是相對于另一個合同（其中的債務人是其債權人）的第三人。此時，我們謂“第三人”是履行第三人，這樣，我們界定第三人時已經不自覺地把“原因”標準引入其中。因此，在其他場合，如何界定第三人，則涉及到“第三人的原因”問題。

(二)、對“第三人的原因”理解

1．“第三人原因”是否局限于“第三人”的行為？有學者認為，第三者原因并不局限于“第三人”的行為。因為在有的情況下，人們無法或者根本沒必要查證是否真的發生了第三人的行為，如郵政物品丟失，其丟失與否決定了當事人是否根據無過錯責任原則承擔責任，至于是否是第三人的行為而導致郵政物品丟失，則與是否發生無過錯責任無關。[12]筆者以為，這種擴張解釋難以成立。所謂“擴張解釋”是指某個法律條文所使用的文字、詞句的文義過于狹窄，將本應適用該條的案件納入其適用范圍的法律解釋方法。其根據是法律條文的立法本意。[10]如前所述，根據立法者的原意，當時是想以“與自己有法律關系”的措辭來限制第三人的范圍，只是因為這樣并不能達到限制第三人范圍的目的，才決定刪去該詞。但無論如何都是圍繞“第三人”展開。因此，此處“第三人原因”是應局限于“第三人”的行為。盡管根據合同相對性原理及合同法總則中違約責任的無過錯責任的歸責原則，除非有免責事由，否則債務人就應為自己未依約履行行為負責，而不論是自己原因，還是第三人原因，甚至說不清來源的原因。但因自己的原因或說不清的來源的原因由于都與“第三人”無關，除非有免責事由，否則僅僅依據一般情況下合同相對性原理即可解決其責任歸屬。相比而言，《合同法》第121條只是對合同相對性的特別注釋而已。

2．第三人原因并不局限于第三人的“行為”。如因臨近工廠意外失火而燒毀合同標的物的情況。[13]正是由于用語的寬泛性，保證了最大程度維護合同相對性原理。如果將第三人原因局限于第三人的“行為”，反倒與立法目的不符。這也許是立法者采用“第三人的原因”而非“行為”的原因。

3．第三人原因是否查證屬實，也無過關緊要，因為有的第三人原因是可以通過證明方法獲得證實的，有的則無法證實。[14]證實與否原則上不影響債務人的無過錯責任，只是影響到其追償權行使。

二、關系論

(一)、《合同法》第121條與第65條關系

《合同法》第65條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任。”有學者認為該條與第121條規定“涉及一個特殊的問題，即第三人的行為或原因與債務人的責任，可稱為‘為第三人負責’。”[15]（696）筆者認為，這種看法失之精確。

首先，依據前述履行輔助人的理解，《合同法》第65條規定的“第三人”實際是指履行輔助人。而且該條規定并不涉及債務人與第三人關系問題，而這恰好是合同相對性原理需要考慮的問題。《合同法》第121條規定并沒有要求債務人與債權人約定，并且債務人按此約定進行指示第三人輔助履行。其行文的點睛之筆在最后一句話：“當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”故其本意在于解決違約責任中合同相對性問題，而第65條則意在解決履行輔助人責任問題。

其次，《合同法》第121條中可能包含著第65條的情形。此時，二者有重疊。但是考慮到立法的體系性，應避免體系內重疊。為此，應對《合同法》第121條進行限縮性解釋，認為該條規定不包含第65條的情形，方符合立法本意。

(二)、《合同法》第121條與合同保全制度關系

合同保全制度包括代位權制度和撤銷權制度，是對合同的相對性原理的突破，體現了合同的對外效力。其目的是通過保全債務人責任財產進而保障債權人的債權實現。[16]（367）該項制度與《合同法》第121條互為補充，豐富完善了合同相對性原理。前者解決債權人為直接實現債權而與第三人發生關系的問題，后者在解決債務人和債權人關系后繼而解決債務人和第三人關系問題。

通常，債權人進行合同保全是因為債務人怠于行使其債權或積極放棄其債權、無償轉讓財產，而非第三人的原因。但依據《合同法》第74條第1款后一句話，在債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。此時，受讓人處于第三人地位，并因其惡意而對債權人造成損害。這就令人思考該條與《合同法》第121條的關系問題。依據后者，債權人僅得向債務人主張違約責任。至于債權人如何實現其對違約方的求償權，則不涉及。筆者以為，此時如果存在《合同法》第74條第1款后一句的可撤銷情形，則債權人亦可以行使撤銷權。這樣分屬合同履行規則范疇和違約責任制度范疇的兩種制度就自然銜接起來。

(三)、《合同法》第121條與侵害債權制度關系

關于第三人侵害債權制度，我國立法并未明文規定，理論上也莫衷一是。通說強調第三人侵害債權的主觀故意狀態（包括與債務人通謀）[11]新近有學者主張，債的關系當事人以外的第三人過失也可以構成侵害債權。[12]但從社會現實出發，第三人的主觀過錯尚需滿足違背善良風俗的標準，如醫生勸告受雇于礦主的病患中止工作，就不應認定醫生構成侵害礦主債權。[13]

作為一種跨越合同法與侵權法的重要制度，第三人侵害債權制度在1998年9月7日《人民日報》公布的《合同法》全民討論稿第125條曾有規定，但最終刪除。[14]有學者認為，刪除上述條文與我國是否承認第三人侵害債權制度無涉，只是因為第三人侵害債權制度不宜規定在合同法中，而應規定在侵權法中。[15]然而值得注意的是，1995年5月5日最高人民法院在致四川省高級人民法院的《關于信用社非法轉移人民法院凍結款項應如何承擔法律責任的復函》(法函[1995]51號，現已廢止）中首次對第三人侵害債權的行為及其民事責任作出明確規定。原最高人民法院副院長李國光在2001年11月13日全國民商事審判工作會議上作的《當前民商事審判工作應當注意的主要問題》的講話中也談及清算主體的侵害債權責任。[15]（9）因此，從比較法的角度，并考慮到現實生活的需要以及侵權法制的體系化要求，該項制度在我國應當通過立法形式確立下來。

在民法典起草過程（侵權法起草是其重要步驟）中，有學者認為《合同法》第121條包含了第三人侵害債權應承擔侵權責任的意思，最高人民法院可通過對該條作出解釋確立第三人侵害債權的責任。[16]對此有學者認為，此種說法有對法條斷章取義之嫌。本條文中有兩處出現了“當事人一方”，按條文字面意思理解第一處應指債務人。而通常同一條文中同一詞語不可能有兩種理解，因此第二處也應僅指債務人，而非合同雙方當事人。因此，第121條后半段僅僅是關于第三人與債務人之間糾紛處理的規定，并不包含第三人應負對債權人侵權責任的意思，依據本條進行解釋并建立我國的第三人侵害債權制度也就無從談起了。[15]（30）如前所述，《合同法》第121條立法用意在于維護合同相對性原理，該條后半段是畫龍點睛之筆，其用意也在從另一個角度說明合同相對性原理。所以，該種反駁意見是有道理的。因此盡管寄希望于該條為第三人侵害債權預留制度空間的初衷是好的，但卻是無根由的。其錯誤和前述錯把該條當作履行輔助人的責任歸屬的依據一樣，只是一廂情愿。順便提及，的確司法實踐中解決糾紛首先就是“找法”，并且民法本著當事人意思自治的性格還可以擴張解釋，或進行目的性擴張以彌補漏洞，類推適用。學者在面臨立法不足時，也往往會依據國外立法例，尋求在本土立法資源上挖潛。但是，挖潛要有理有據，否則就會曲解立法本意，或嫁接出似是而非的果實。

當然，這只是當下的結論。如果立法規定了第三人侵害債權制度后，如何理解該項制度與《合同法》第121條的關系呢？有學者認為，合同的相對性是合同法確定的基本原則，但是近代民法一般也承認這一原則的例外，“第三人侵害合同”訴因就是其例外的表現之一。[17]這種看法暫且稱為“突破論”，構成了主流觀點。根據這種觀點，合同相對性原理與第三人侵害債權制度是一般與特殊的關系。筆者以為，第三人侵害債權的理論依據不是建立在突破合同相對性原理基礎上，或者說與合同相對性原理無涉。因為，“合同相對性”就是指合同約束當事人，而之所以約束當事人自身，是因為其參與了合同的締結，反映了其真實意思表示，實質是為自己行為負責，這契合民法的私法自治屬性。而“突破”合同相對性，則意味著合同之外的第三人也要受合同約束，動搖了民法的私法自治屬性，缺乏正當性基礎，除非基于利益衡量有充足的理由。對此，“突破論”認為，由于第三人知悉他人債權存在——這在強調第三人侵害債權的故意或過失狀態均無不同，所以負有不得侵犯的義務。但這恰恰與一般侵權責任構成理論無異，所以與其說第三人侵害債權制度是建立在“突破”合同相對性基礎上的，不如從侵權法中尋找依據。也正因為如此，學者們才把該項制度歸于侵權法。盡管在第三人侵害債權制度請求權基礎問題上，學者對德國民法典以及完全繼受德國民法典的臺灣民法典中的侵權客體仍有爭議，但通說認為民法中的“權利”不含債權，該項制度請求權基礎在于：以違背善良風俗的方法事實損害行為，應負賠償責任。這種觀點暫稱為“違背善良風俗”論。

而且，“突破論”以合同相對性為理論出發點，還會產生如下疑問：以合同相對性為出發點，字面理解，“突破論”就是強調以合同義務約束第三人，相應地，該情形下的責任歸責原則、構成要件、承擔責任的范圍也應與違約責任規則一致。但是，在理論上，特別是根據我國現行立法，違約責任與侵權責任區別是相當明顯的，不可混淆。[17]（284-287）

再者，“突破論”也無法解釋第三人侵害債權與合同保全制度的關系。同為“突破”合同相對性，緣何前者產生侵權責任，損害賠償直接給予債權人，而后者損害賠償卻是經由債務人間接給予債權人？[18]筆者以為，以代位權為例，合同保全制度才是真正意義上的突破合同相對性的體現，是對合同相對性的矯正（“以自己名義”），又最終回歸于合同相對性（“代為行使，以債權實現為目的，以債務人所負債務額或次債務人對債務人所負債務額為限”），不致動搖該原理。而第三人侵害債權制度與其說是“突破”傳統合同相對性的結果，不如說是另辟蹊徑的創設。

注釋:

[1]王利明．違約責任論[M]．北京：中國政法大學出版社，1996，2．

[2]梁慧星．關于中國統一合同法草案第三稿[A]．法學前沿(第1輯)[C]．法律出版社，1997，194．

[3]彭賽紅．論債務人之履行輔助人責任[J]．北京理工大學學報(社會科學版)， 2006，（2）．

[4]韓世遠．合同法總論[M]．北京：法律出版社， 2004，700．

[5]王澤鑒．民法學說與判例研究（第六冊）[M]．北京：中國政法大學出版社，1997，72．

[6]侯雪．對于履行輔助人理解之幾點探討[J]．山西高等學校社會科學學報，2004，（12）．

[7]梁慧星．梁慧星講授合同法[M]．四川省高級人民法院，印川新出內（98）字第174號，150，151．轉引自前引[4]，701．

[8]王利明．民法總則研究[M]．北京：中國人民大學出版社，2003，603-605．

[9]最高人民法院經濟審判庭．合同法解釋與適用（上冊）[M]．北京：新華出版社，1999，500．

[10]梁慧星．裁判的方法[M]．北京：法律出版社， 2003，104．

[11]王利明．違約責任論[M]．北京：中國政法大學出版社，1996，563．

[12]謝君．第三人侵害債權制度研究 [D]．重慶：西南政法大學，2008，23-24．

[13]王澤鑒．侵權行為法（第一冊） [M]．北京：中國政法大學出版社，2001，176．

[14]江平．中華人民共和國合同法精解[M]．北京：中國政法大學出版社，1999，54．

[15]劉運蘭．論第三人侵害債權 [D]．上海：華東政法大學，2008，32．

[16]王利明．違約責任論[M]．中國政法大學出版社2003，743．

中西音樂論文范文第5篇

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