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2009年5月1日《旅行社條例》(以下簡稱《條例》)正式施行。《條例》實施以來,社會各界反響不一。旅游者贊不絕口,認為今后的旅游既透明又輕松,但不少旅行社感到無所適從,認為今后的經營更加舉步維艱。為什么旅行社會出現這種反應?筆者試從旅行社現行的分工體系來探討這一問題。
一、人為分工模式與現實經濟發展的矛盾:改革水平分工體系
旅行社分工體系是指不同類別的旅行社在各個市場區域或旅游產品流通環節中所扮演的角色及其相互之間的關系。基本上分為垂直分工體系與水平分工體系兩種,前者是旅行社依據在業務流程中所扮演的不同角色而自然形成的旅游批發商、經營商和旅游零售商的縱向金字塔序列,是在市場機制主導下形成的;而水平分工則是指在同一操作層次上,針對操作的不同特點而進行的分工,一般由政府強制力推動形成。
目前我國旅行社實行的是比較典型的水平分工體系,即按照市場經營業務范圍不同,人為地將旅行社劃分為國際旅行社和國內旅行社兩大類,同時,又把統一的旅游市場劃分為入境旅游市場、國內旅游市場和出境旅游市場。這種分工曾體現出合理性,但是隨著市場經濟的深入發展,這種非自然的、人為的分工與經濟發展之間的沖突越來越多,造成下列一些問題。
(一)現行水平分工體系制約了市場機制作用的發揮
在市場經濟環境中,市場對生產要素和資源的優化配置起著基礎性作用。而市場經濟中客觀存在的市場失靈則需要政府對社會經濟生活進行宏觀調控和引導。但是我國旅行社現行的水平分工體系正是在政府行政力量干預下的產物,政府在微觀層面上對旅行社管的過多、過嚴、過死,不利于旅游資源的自由合理流動,使旅行社不能在不同的經營環節上形成高質高效的專業化分工,嚴重限制了旅行社發揮各自的比較優勢和實行規模經營,制約了市場機制作用的發揮。
(二)現行水平分工體系制約了旅行社的創新
水平分工體系的最大特點就是人為分割市場,造成所有旅行社不論大小,除了在目標市場方面有所不同外,在業務上幾乎包含了產品設計生產到營銷直至接待和售后服務的所有環節,每個企業都要“四面出擊”,并無批發和零售的主要差異,難以形成行業內專業化分工與合作的高效局面。中小旅行社資金、人才有限,他們無力也無意去進行產品和服務的創新,只是跟在有實力的大型旅行社后面依樣畫葫蘆,坐享大旅行社的成果,導致其以較低成本的與大旅行社競爭。而尚不理智的中國旅游者往往選擇價格低廉的旅游產品,從而使大型旅行社在價格競爭中處于不利的地位,不僅損害了大旅行社進行產品和服務創新的動力,而且使大旅行社發揮不出資金、人才、規模的優勢,無法實現規模經濟。
(三)現行水平分工體系導致了價格無序競爭
水平分工體系下的中小旅行社無力創新,大旅行社又缺乏創新動力,導致旅行社產品內容雷同,全國一萬多家不同規模的旅行社在同一層面進行低效率競爭,全行業的凈利潤多年來維持在2%-3%之間,上升空間極為有限。又由于市場信息不對稱,大旅行社在激烈的惡性價格競爭中處于不利地位,一定程度上容易導致“劣幣驅逐良幣”現象的產生。如此惡性循環,旅行社的整體產品質量降低,低成本的無序價格競爭愈演愈烈,必然造成市場秩序混亂,既損害了旅游者的利益,最終也將損害旅行社業的整體利益,影響其長遠發展。
解決中國旅行社水平分工模式存在的主要問題,必須對原有分工體系進行改革。而新《條例》作出的一系列修訂更有利于旅行社行業市場化發展。因此,重新構建旅行社分工體系不僅是旅行社自身生存和發展的需要,也是市場經濟發展的內在要求。
二、市場分工模式與現實經濟發展的融合:重建自然分工體系
我國旅行社分工體系改革應該遵循市場經濟規律,并結合旅行社行業自身特點,構建以旅行社產品服務流程為基礎的與市場機制相協調的自然分工體系。
(一)重建自然分工體系的構想:以市場為主導,構建垂直分工體系
以市場為主導,構建旅行社業的垂直分工體系,真正實現“大型旅行社集團化、中型旅行社專業化、小型旅行社化”,即大型旅行社扮演生產商、批發商的角色,中小型旅行社扮演零售商、商的角色。通過專業化分工,使各個旅行社根據市場狀況和自身實力找準自己的位置,實現資源的優化配置。
第一,大型旅行社集團化。在市場化的運作過程中,一些大型旅行社已經探索多種途徑和方式進行企業重組和產業融合,以實現規模擴張。如上海錦江旅游股份有限公司依托錦江國際集團的綜合資源和優勢,通過整合上海國際旅游社有限公司、上海旅行社等知名的國際、國內旅行社,已經發展成為中國旅行社產業中的領導者之一。國內旅游市場上,各地都出現一批有資金實力的包機旅游批發商,與航空公司合作推出包機產品,主要由自己的銷售網絡收取直客,并借助其他旅行社的零售網點銷售,已經形成了一個批發和零售的關系。如上海春秋國旅總經理王正華認為,“自建分社是適合春秋國旅擴張的最佳途徑,而網絡包機批發商也是春秋國旅始終如一的優勢與定位”。同時,中國旅行社業也在與金融業主動進行溝通。如攜程旅行網和招商銀行專門針對商務旅游市場聯手打造“攜程旅行信用卡”。總的說來,我國旅行社業的集團化、規模化發展態勢已經形成。而大型旅行社在實現集團化之后,其基本業務包括三方面,即產品開發、市場開拓和旅游接待,而銷售業務則主要由數量眾多的中小旅行社。
第二,中型旅行社專業化。大型旅行社通過市場運作機制實現集團化之后,中型旅行社應相應調整其經營方向,避開其在經營大眾包價游產品的比較劣勢,集中優勢資源形成特色產品,走專業化發展道路,使自己成為專業旅行商,以便最大限度地滿足出游觀念日益成熟的旅游者的個性需求,從而避免與大型旅行社正面交鋒。與旅行社集團憑借自己實力通過經營標準化產品達到規模經濟的指導思想不同,中型旅行社,尤其是有自主開發產品實力的旅行社,應采用市場細分化、產品專業化的經營戰略,對某些產品進行深度開發,設計出自己的拳頭產品來參與市場競爭,形成自己的產品品牌和專有的消費者群體,在市場中找到自己合適的位置。新條例實施后,旅行社行業結構將重新洗牌。分布在不同地區的專業旅行社可以采用連鎖經營的方式實現聯合,以“資源共享,客源互流,整體促銷,共同發展”為原則,組建跨區域的旅行社聯合體。聯合體中的各旅行社共同采購和開發產品、共同開拓市場、共同使用品牌、相互營銷產品、相互管理協作等。各單體旅行社可能規模不大,但聯合化經營可以優勢互補,互利互惠,以集體的力量來提升競爭力。
第三,小型旅行社化。小型旅行社,在數量上是最多的,它們遍布全國各地,與大型旅行社實現集團化、中型旅行社實現專業化和聯合經營相適應,小型旅行社可以采取向社轉變的經營戰略。零售商不從事產品的開發、團隊的接待和具體運作,也幾乎不擁有接待設施,而是與多家大社簽訂合同、協議,集中精力銷售大社的產品,努力為直客服務,以傭金的方式獲得收益。社也可以充分利用信息技術帶來的便利,拓寬渠道。以攜程旅行網為代表的在線旅行商的成功運作和上海春秋旅行社的網絡加盟模式提供了發展制的新途徑。此外,關聯度強的相關產業所具有的優勢也是可以尋求的途徑之一。如由東方航空公司票務業務整體注入的東航東美旅游公司,一躍成為中國最大的旅行商之一。
上述旅行社的實踐經驗告訴我們,隨著我國產權制度改革的不斷深入,市場開放度的不斷增加,合理的市場格局將慢慢形成,這為構建垂直分工體系提供了市場運作基礎。新《條例》打破了人為市場分割的旅行社水平分工體系,要建立起旅行社的垂直分工體系,還需要建立起一個有利于垂直分工的市場環境。因此規范政府行為,培育健康的外部市場環境將成為構建垂直分工體系的關鍵。
(二)新分工體系的制度保障:以宏觀調控為后盾,培育健康的市場環境
我國政府職能正在不斷轉變,從管理型轉向管理加服務型,對經濟生活的干預和管理已經從微觀轉向宏觀。政府對旅行社的宏觀干預和調控最終是通過法律法規來實現的,不能依賴行政手段。而目前我國旅行社行業管理的依據是由政府及相關旅游行政主管部門的政令、行業標準以及相關國家和地方行政法規構成,還沒有專門的《旅游法》出臺,新《條例》對旅行商的形成和發展也缺乏足夠的法律支持。因此加快旅游立法,完善管理制度是一個現實而緊迫的問題。
第一,加快旅游立法,完善管理制度。首先,要以法律的形式確認旅行社業垂直分工體系的合法性。因為只有如此,才能最有效發揮市場機制在配置要素和資源上的作用,使企業家根據自己的戰略構建企業組織,確立業務范圍,發揮比較優勢,集中力量進行產品創新,最終形成有效合理分工與合作的局面,促進旅行社業健康持續發展。其次,政府可以通過制定合理的經濟政策更有效地引導旅行社企業的發展。相對于法律法規,政策更具靈活性,使得政府可以根據形勢的變化,通過調整政策,引導旅游企業健康發展。再次,建立健全法律法規和監督機制,重點是對旅行社及其人員的進入、退出以及企業經營過程的監督管理。應對那些只重表面而無實效的管理方法,如年審制、各種評比、末位淘汰等應予改革,代之以公正公平公開有效的動態監管機制和方法。
第二,打破行業壟斷,消除地方保護。打破行業壟斷,消除地方保護,實現旅游銷售資源的合理配置,是推進旅行制實行的重要因素。我國由于長期的地方保護和條塊分割,使本來密切相關的產品和服務的銷售業務互不相關,既造成旅游銷售資源的巨大浪費,也導致每個單項產品的單位銷售成本居高不下。如我國絕大多數旅行社沒有航空機票銷售權,而絕大多數機票銷售點也不銷售包價旅游或酒店客房,更不用說各鐵路局擁有的火車票代售點了。此外,新《條例》明確提出“旅行社分社的設立不受地域限制”,要求打破地方保護。因此,只有打破行業壟斷,消除地方保護,才有可能運用已有的航空、鐵路售票、汽車租賃和訂房等網絡系統資源,并將其與中小旅行社旅行銷售資源進行整合,通過旅行商實現旅游銷售資源的合理配置。
三、結束語
新《條例》的實施將使我國旅行社業發展到需要細化、分工、專業的“十字路口”,未來的旅行社將是大的更大,小的更小,專業的更專業,逐漸形成“批零”結合的垂直分工體系。因此我國旅行社應該及時把握這一歷史機遇,通過專業化分工,尋找自己的生存空間。
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關鍵詞:旅行社產品;核心利益相關者;協調策略
近年來,隨著旅行社產品在市場上的競爭激烈化,越來越多的旅行社為了爭奪市場客源,忽視旅行社的長遠利益,走價格大戰之路,因而“零團費”、“負團費”層出不窮,使旅行社產品陷入了低質低價的惡性循環,失去了長久的核心競爭力,也嚴重的制約了我國旅行社業的健康可持續發展。基于這種現狀,本文以利益相關者理論為理論基礎,著重分析旅行社產品中旅行社、旅游供應商、導游、旅游者四個核心利益相關者之間的利益格局,探討如何協調相互間的利益,發揮他們最大的綜合效益,優化旅行社產品質量,為增強旅行社行業競爭力找到解決之道。
一、旅行社產品核心利益相關者利益失衡的現狀及原因分析
對旅游行業而言,因為法制不夠健全,市場機制不完善和對旅游業發展規律認識不清等原因,各相關群體為追求自身利益的最大化,往往忽視長期戰略而只重視眼前利益,導致旅行社產品核心利益相關者之間矛盾重重,從而使整個旅游行業陷入惡性競爭的循環之中。
(一)旅行社產品綜合效益與旅游供應商追求單一效益間的矛盾
旅行社產品的供應商是指為旅行社產品生產提供所需資源的企業與個人,主要包括旅游景區、旅游飯店、旅游交通、旅游餐廳及旅游購物店等 。根據旅行社產品對供應商的依附強弱的關系,將旅游供應商分為黏性旅游供應商和彈性旅游供應商。由于我國旅游市場管理的不規范,使旅行社產品生產和銷售中處于強勢地位的黏性旅游供應商,在追求利益最大化的過程中忽視旅行社產品的整體利益最大化的目標,忽視其他利益相關者的利益訴求。例如,在黃金周期間旅游車經營者提高車價以獲取更多利潤,而旅行社卻不得不壓縮其他利益相關者的利潤空間彌補車價帶來的損失,使產品的報價更具競爭力的同時獲得更高的利潤。再例如景區單獨提高門票價格,從而擠占依存于該線路的賓館飯店、旅行社以及其他服務機構的利潤空間,使其出現高成本、低質量運營,最終把矛盾轉嫁給消費者,造成線路產品整體低質化。然而,彈性旅游供應商的產品并非旅游活動中的必備要素,旅行社對其依賴程度相對較低,再加上我國彈性旅游供應商提供的產品雷同、無新意、營銷渠道單一,因而隱性高額回扣成為其拉攏或維系旅行社的不二法門。
(二)旅行社產品成本控制與導游薪酬待遇間的矛盾
旅游業發展初期,導游曾是收入可觀、令人羨慕的職業,但隨著我國的客源市場由入境市場向國內市場轉變,導游隊伍急劇擴大,學歷結構不斷向下傾斜,導致導游供求失衡,旅行社面對導游強勢畢現。沒有強有力的利益保障機制,旅行社低價惡性競爭的威脅和風險轉嫁到處于產業鏈下端的導游人員,造成了導游人員沒有穩定的基本工資和社會福利待遇,主要的收入來源于購物回扣和小費,生活沒有基本的保障。
根據陳乾康(2006) 教授從導游人員收入狀況、社會福利狀況、工作環境狀況以及心理健康狀況對四川省近3500名導游人員的生存狀態進行了廣泛調研。調查結果顯示導游人員的生存狀態急劇惡化,導游人員的生存狀態堪憂。惡劣的生存狀態和不合理的薪酬結構必將間接損害旅游者的正當利益、惡化供應商的競爭、降低導游人員職業道德和業務素質,旅行社產品質量自然難以保證。
(三)旅行社產品發展滯后與旅游者要求提高間的矛盾
隨著人們文化水平和自身素質的不斷提高,對旅行社產品的質量和品味的要求也越來越高,旅游者已不滿足于傳統的團隊線路的走馬觀花式、常規性的低水平服務,而是要求在熱情、周到服務的基礎上,提供更多專業化和個性化的服務。然而受目前不成熟旅游市場對旅游產品差別的制約,旅行社產品難以走品質化道路。而從旅游者的角度來說,部分旅游者消費的不理性,盲目的以低價格作為首要的考慮因素,而低于旅行社產品成本價格必然會損害旅游者的正當利益,勢必造成旅游者對旅行社產品的不滿。旅游者消費能力以及旅行社產品本身的特性使得本應致力于產品差異化競爭的旅行社無力在產品本身找到突破口,糾纏于低價吸引客源,產品無創新,導致旅行社產品難以得到穩定的客源,走可持續發展的道路。
二、旅行社產品核心利益相關者間的利益協調策略
(一)健全旅游旅游法規,加強政府對旅游行業的監管力度
政府是構建各利益主體利益均衡的重要責任主體,它的作用在于運用法律的手段對旅游市場進行宏觀調控,建立和維護良好的市場秩序,創建一個良好的、公平的競爭環境。目前我國旅游立法已經取得了一些成績,促進了旅游業的健康發展和旅游者權益的保障,但在有些領域仍然針對性不強,相對于旅游發展的速度,旅游立法相對落后。基于這些原因,政府應從以下幾個方面進一步加強和完善:
第一、轉變旅游行政部門的職能,權力下放到旅游行業協會。政府轉型與行業協會力量的增強是并行不悖的,旅游行政部門不糾纏于旅游市場的微觀職能,大力培育行業協會,權力下放到旅游協會、導游協會,利用行業自身力量來管理,真正發揮行業的治理功能。而旅游行政部門僅擔負宏觀調控和保障職能。比如,成立導游服務中心,把社會導游管理權劃撥給導游協會,給松散的社會導游創造一個“家外之家”,旅行社在旺季時可以通過導游服務中心聘用導游,應付旺季急需導游的局面。
第二、進一步加強對旅游購物市場的立法與監管。規范旅游購物市場,一方面防止旅游供應商高價賣出低質的旅游商品,損害旅游者的正當權益;另一方面杜絕旅行社低于成本報價,用購物回扣和傭金來貼補團費。采取“公對公”傭金制度 、旅游定點商店和管制、加強對旅行社勞動管理等政策來規范旅游購物市場,保障各利益主體的合法權益,從而遏制回扣的泛濫。
第三、加強媒體的輿論監督和信息的傳播,促進旅行社產品弱勢利益主體權益的保護。充分發揮媒體的作用,對合法經營、規范操作的旅行社加以表彰,推出明星旅行社和明星導游,在行業中樹立典范,在消費者中建立口碑。對私自降低服務質量、違規操作的旅行社要公開曝光,必要時停業整頓。
(二)調整旅行社產品核心利益主體的角色定位,最大限度滿足其利益訴求
第一、旅行社角色的重新定位。根據旅行社產品的生產和銷售同一性的特點,旅行社不但作為一個銷售者,但更核心的職能是生產者的職能 。筆者認為如果旅行社轉變觀念改變傳統的銷售者的角色,以“生產者”來定位,則更容易在旅游電子商務網絡時代中脫穎而出,贏得競爭優勢。降低生產成本、創新產品的類型,提高產品的質量是“生產者”增長利潤的根本途徑,那么以“生產者”自居的旅行社便會想法設法的推出旅行社產品的類型,根據旅游者的個性化要求制定更多的個性化產品,改善服務,使其在激烈競爭的旅游市場上脫穎而出,成為網絡信息時代的強勢競爭者。
第二、旅游供應商角色的重新定位。長期以來,旅游供應商銷售產品上高度依賴旅行社這個單一渠道。但隨著旅游者自主能力的增強,旅游市場監管體系的不斷完善,旅游購物“定點管理”模式的勢微,旅游供應商原有的尋租空間正逐漸萎縮乃至消失。這決定了無論是彈性供應商還是黏性供應商都必須重新轉變角色,確定“獨立旅游廠商”的角色定位,通過網絡平臺建立獨立的銷售渠道,不過分依賴旅行社導游的銷售。與旅行社建立長期的合作戰略關系,通過完成銷售數量和目標給予旅行社及導游一定的優惠折扣或傭金,互利互惠,保持長期持續的供需關系。
第三、導游角色的重新定位。導游是旅游產品服務質量的關鍵,導游服務質量的好壞直接影響到旅游服務質量的高低和旅行社的生存狀況。所以在旅行社產品核心利益相關者中,導游角色的重新定位顯得尤為重要。我國導游隊伍普遍以年輕人為主,學歷普遍偏低、導游薪酬結構不合理等現狀為導游服務質量低下、“宰客、欺客”角色的存在提供了條件。導游應該扭轉現有的局面,積極對其角色重新定位,努力成為“旅游體驗的制造者” 。建立合理的導游薪酬制度,加強導游人員的日常培訓,運用多種獎勵激勵方法,增強整個社會對導游員的人文關懷。
第四、旅游者角色的重新定位。旅游者外出旅游是為了獲得旅游的經歷或感受,如果在選擇旅行社產品時一味的追求低價產品,就會在旅行過程中增加許多的不愉快經歷。因此,旅游者應培養成熟的消費理念,不為“低團費、零團費”所蒙蔽,積極充當理性的旅游經歷的追求者。此外,旅游者還應自覺加強風險防范與規避意識,積極投保“旅游意外險”。
(三)建立相對完整的利益保障及監管機制
第一、加強利益協調機制,促進旅行社產品核心利益相關者的協作。可以考慮從以下兩個方面入手:一是建立和維護旅行社產品的品牌機制。產品的品牌是旅行社的無形資產,而品牌和信譽是旅行社產品各利益主體間協調途徑“正常化”的根本之道。旅行社產品通過貼標簽的形式向旅游者發出信號,并通過導游在旅游活動中提供的服務對旅行社產品質量和聲譽進行活宣傳。二是加強旅行社產品核心利益相關者之間的全方位、各方面的合作。旅行社產品核心利益相關者的合作共贏,才能使系統的整體目標得意實現。以旅行社與顧客協作為例,在現代的旅行社經營中,細化顧客需求,提供個性化的產品和服務,滿足不同層次不同顧客的需要。以優質的產品、完善的服務和及時的信息溝通留住客戶。
第二、建立有效的旅行社產品核心利益相關者之間的行為監控機制。在旅行社產品的運行中,由于每個利益相關者的利益點不同,因此存在著利益沖突。同時有的利益相關者為了滿足自己的利益,就可能通過不法行為來損害其他利益相關者的利益,使得系統的整體利益受到損害。比如旅游供應商為了獲取更多的利潤,提供低劣的產品和服務,損害旅游者的利益。因此從維護旅行社產品各利益相關者的利益出發,必須建立有效的監控機制。建議擴展旅行社質量保證金制度,作為保障弱勢利益相關者的專用款項,當相關利益主體不履行合同約定或導致其他利益主體正當權益受到侵害時,旅游行政部門將用此款對弱勢主體進行補償;建立透明信息公開機制,確保相關利益主體的知情權;發揮旅游協會等行業組織的作用,使旅行社產品相關利益主體能在相對透明的信息環境下選擇合作伙伴,實現相互制衡。
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第一條為了加強對旅行社的管理,保障旅游者和旅行社的合法權益,維護旅游市場秩序,促進旅游業的健康發展,制定本條例。
第二條本條例適用于中華人民共和國境內設立的旅行社和外國旅行社在中華人民共和國境內設立的常駐機構(以下簡稱外國旅行社常駐機構)。
第三條本條例所稱旅行社,是指有營利目的,從事旅游業務的企業。
本條例所稱旅游業務,是指為旅游者代辦出境、入境和簽證手續,招徠、接待旅游者,為旅游者安排食宿等有償服務的經營活動。
第四條國務院旅游行政主管部門負責全國旅行社的監督管理工作。
縣級以上地方人民政府管理旅游工作的部門按照職責負責本行政區域內的旅行社的監督管理工作。
本條第一款、第二款規定的部門統稱旅游行政管理部門。
第五條旅行社按照經營業務范圍,分為國際旅行社和國內旅行社。本條例另有特別規定的,依照其規定。
國際旅行社的經營范圍包括入境旅游業務、出境旅游業務、國內旅游業務。
國內旅行社的經營范圍僅限于國內旅游業務。
第二章旅行社設立
第六條設立旅行社,應當具備下列條件:
(一)有固定的營業場所;
(二)有必要的營業設施;
(三)有經培訓并持有省、自治區、直轄市以上人民政府旅游行政管理部門頒發的資格證書的經營人員;
(四)有符合本條例第七條、第八條規定的注冊資本和質量保證金。
第七條旅行社的注冊資本,應當符合下列要求:
(一)國際旅行社,注冊資本不得少于150萬元人民幣;
(二)國內旅行社,注冊資本不得少于30萬元人民幣。
第八條申請設立旅行社,應當按照下列標準向旅游行政管理部門交納質量保證金:
(一)國際旅行社經營入境旅游業務的,交納60萬元人民幣;經營出境旅游業務的,交納100萬元人民幣。
(二)國內旅行社,交納10萬元人民幣。
質量保證金及其在旅游行政管理部門負責管理期間產生的利息,屬于旅行社所有;旅游行政管理部門按照國家有關規定,可以從利息中提取一定比例的管理費。
第九條申請設立國際旅行社,應當向所在地的省、自治區、直轄市人民政府管理旅游工作的部門提出申請;省、自治區、直轄市人民政府管理旅游工作的部門審查同意后,報國務院旅游行政主管部門審核批準。
申請設立國內旅行社,應當向所在地的省、自治區、直轄市管理旅游工作的部門申請批準。
第十條申請設立旅行社,應當提交下列文件:
(一)設立申請書;
(二)設立旅行社可行性研究報告;
(三)旅行社章程;
(四)旅行社經理、副經理履歷表和本條例第六條第三項規定的資格證書;
(五)開戶銀行出具的資金信用證明、注冊會計師及其會計師事務所或者審計師事務所出具的驗資報告;
(六)經營場所證明;
(七)經營設備情況證明。
第十一條旅游行政管理部門收到申請書后,根據下列原則進行審核:
(一)符合旅游業發展規劃;
(二)符合旅游市場需要;
(三)具備本條例第六條規定的條件。
旅游行政管理部門應當自收到申請書之日起30日內,作出批準或者不批準的決定,并通知申請人。
第十二條旅游行政管理部門應當向經審核批準的申請人頒發《旅行社業務經營許可證》,申請人持《旅行社業務經營許可證》向工商行政管理機關領取營業執照。
未取得《旅行社業務經營許可證》的,不得從事旅游業務。
第十三條旅行社變更經營范圍的,應當經原審批的旅游行政管理部門審核批準后,到工商行政管理機關辦理變更登記手續。
旅行社變更名稱、經營場所、法定代表人等或者停業、歇業的,應當到工商行政管理機關辦理相應的變更登記或者注銷登記,并向原審核批準的旅游行政管理部門備案。
第十四條旅游行政管理部門對旅行社實行公告制度。公告包括開業公告、變更名稱公告、變更經營范圍公告、停業公告、吊銷許可證公告。
第十五條旅行社每年接待旅游者10萬人次以上的,可以設立不具有法人資格的分社(以下簡稱分社)。
國際旅行社每設立一個分社,應當增加注冊資本75萬元人民幣,增交質量保證金30萬元人民幣;國內旅行社每設立一個分社,應當增加注冊資本15萬元人民幣,增交質量保證金5萬元人民幣。
旅行社同其設立的分社應當實行統一管理、統一財務、統一招徠、統一接待。
旅行社設立的分社,應當接受所在地的縣級以上地方人民政府管理旅游工作的部門的監督管理。
第十六條外國旅行社在中華人民共和國境內設立常駐機構,必須經國務院旅游行政主管部門批準。
外國旅行社常駐機構只能從事旅游咨詢、聯絡、宣傳活動,不得經營旅游業務。
第三章旅行社經營
第十七條旅行社應當按照核定的經營范圍開展經營活動。
旅行社在經營活動中應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守商業道德。
第十八條旅行社不得采用下列不正當手段從事旅游業務,損害競爭對手:
(一)假冒其他旅行社的注冊商標;
(二)擅自使用其他旅行社的名稱;
(三)詆毀其他旅行社的名譽;
(四)委托非旅行社的單位和個人經營旅游業務;
(五)擾亂旅游市場秩序的其他行為。
第十九條旅行社與其聘用的經營人員,應當簽訂書面合同,約定雙方的權利、義務。
經營人員未經旅行社同意,不得披露、使用或者允許他人使用其所掌握的旅行社商業秘密。
第二十條旅行社應當維護旅游者的合法權益。
旅行社向旅游者提供的旅游服務信息必須真實可靠,不得作虛假宣傳。
第二十一條旅行社組織旅游,應當為旅游者辦理旅游意外保險,并保證所提供的服務符合保障旅游者人身、財物安全的要求;對可能危及旅游者人身、財物安全的事宜,應當向旅游者作出真實的說明和明確的警示,并采取防止危害發生的措施。
第二十二條旅行社對旅游者提供的旅行服務項目,按照國家規定收費;旅行中增加服務項目需要加收費用的,應當事先征得旅游者的同意。
旅行社提供有償服務,應當按照國家有關規定向旅游者出具服務單據。
第二十三條因下列情形之一,給旅游者造成損失的,旅游者有權向旅游行政管理部門投訴:
(一)旅行社因自身過錯未達到合同約定的服務質量標準的;
(二)旅行社服務未達到國家標準或者行業標準的;
(三)旅行社破產造成旅游者預交旅行費損失的。
旅游行政管理部門受理旅游者的投訴,應當依照本條例的規定處理。
第二十四條旅行社為接待旅游者聘用的導游和為組織旅游者出境旅游聘用的領隊,應當持有省、自治區、直轄市以上人民政府旅游行政管理部門頒發的資格證書。
第二十五條旅行社組織旅游者出境旅游,應當選擇有關國家和地區的依法設立的、信譽良好的旅行社,并與之簽訂書面協議后,方可委托其承擔接待工作。
因境外旅行社違約,使旅游者權益受到損害的,組織出境旅游的境內旅行社應當承擔賠償責任,然后再向違約的境外旅行社追償。
第二十六條旅行社招徠、接待旅游者,應當制作完整記錄,保存有關文件、資料,以備旅游行政管理部門核查。
第四章外商投資旅行社的特別規定
第二十七條外商投資旅行社適用本章規定;本章沒有規定的,適用本條例其他有關規定。
前款所稱外商投資旅行社,包括外國旅游經營者同中國投資者依法共同投資設立的中外合資經營旅行社和中外合作經營旅行社。
第二十八條中外合資經營旅行社的注冊資本最低限額為人民幣400萬元。中外合資經營旅行社的注冊資本最低限額可以進行調整,調整期限由國務院旅游行政主管部門會同國務院對外經濟貿易主管部門確定。
中外合資經營旅行社各方投資者的出資比例,由國務院旅游行政主管部門會同國務院對外經濟貿易主管部門按照有關規定確定。
中外合作經營旅行社的注冊資本最低限額、各方出資比例,比照適用本條第一款、第二款的規定。
第二十九條外商投資旅行社的中國投資者應當符合下列條件:
(一)是依法設立的公司;
(二)最近3年無違法或者重大違規記錄;
(三)符合國務院旅游行政主管部門規定的審慎的和特定行業的要求。
第三十條外商投資旅行社的外國旅游經營者應當符合下列條件:
(一)是旅行社或者主要從事旅游經營業務的企業;
(二)年旅游經營總額4000萬美元以上;
(三)是本國旅游行業協會的會員。
第三十一條設立外商投資旅行社,由中國投資者向國務院旅游行政主管部門提出申請,并提交本條例第十條規定的文件和符合本條例第三十條規定條件的證明文件。國務院旅游行政主管部門應當自受理申請之日起60日內對申請審查完畢,作出批準或者不批準的決定。予以批準的,頒發《外商投資旅行社業務經營許可審定意見書》;不予批準的,應當書面通知申請人并說明理由。
申請人持《外商投資旅行社業務經營許可審定意見書》以及投資各方簽訂的合同、章程向國務院對外經濟貿易主管部門提出設立外商投資企業的申請。國務院對外經濟貿易主管部門應當自受理申請之日起在有關法律、行政法規規定的時間內,對擬設立外商投資旅行社的合同、章程審查完畢,作出批準或者不批準的決定。予以批準的,頒發《外商投資企業批準證書》,并通知申請人向國務院旅游行政主管部門領取《旅行社業務經營許可證》;不予批準的,應當書面通知申請人并說明理由。
申請人憑《旅行社業務經營許可證》和《外商投資企業批準證書》向工商行政管理機關辦理外商投資旅行社的注冊登記手續。
第三十二條外商投資旅行社可以經營入境旅游業務和國內旅游業務。
外商投資旅行社不得設立分支機構。
第三十三條外商投資旅行社不得經營中國公民出國旅游業務以及中國其他地區的人赴香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區旅游的業務。
第五章監督檢查
第三十四條旅游行政管理部門應當依法加強對旅行社和外國旅行社常駐機構的監督管理,維護旅游市場秩序。
第三十五條旅行社應當接受旅游行政管理部門對其服務質量、旅游安全、對外報價、財務帳目、外匯收支等經營情況的監督檢查。
旅游行政管理部門工作人員執行監督檢查職責時,應當出示證件。
第三十六條旅游行政管理部門對旅行社每年進行一次年度檢查。旅行社應當按照旅游行政管理部門的規定,提交年檢報告書、資產狀況表、財務報表以及其他有關文件、材料。
第三十七條旅游行政管理部門應當加強對質量保證金的財務管理,并按照國家有關規定將質量保證金用于賠償旅游者的經濟損失。任何單位和個人不得挪用質量保證金。
第六章罰則
第三十八條違反本條例第十二條第二款、第十六條第二款規定的,由旅游行政管理部門責令停止非法經營,沒收違法所得,并處人民幣1萬元以上5萬元以下的罰款。
第三十九條違反本條例第十七條第一款、第二十一條、第二十二條第一款、第二十四條、第二十五條第一款、第三十二條、第三十三條規定的,由旅游行政管理部門責令限期改正;有違法所得的,沒收違法所得;逾期不改正的,責令停業整頓15天至30天,可以并處人民幣5000元以上2萬元以下的罰款;情節嚴重的,并可以吊銷《旅行社業務經營許可證》。
第四十條違反本條例第十八條、第二十條第二款規定的,依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關規定處罰。
第四十一條違反本條例第二十六條、第三十五條第一款規定的,由旅游行政管理部門責令限期改正,給予警告;逾期不改正的,責令停業整頓3天至15天,可以并處人民幣3000元以上1萬元以下的罰款。
第四十二條旅行社被吊銷《旅行社業務經營許可證》的,由工商行政管理部門相應吊銷營業執照。
第四十三條旅游行政管理部門受理本條例第二十三條規定的投訴,經調查情況屬實的,應當根據旅游者的實際損失,責令旅行社予以賠償;旅行社拒不承擔或者無力承擔賠償責任時,旅游行政管理部門可以從該旅行社的質量保證金中劃撥。
第四十四條旅游行政管理部門或者對外經濟貿易主管部門違反本條例規定,有下列情形之一的,對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分:
(一)對符合條件的申請人應當頒發《旅行社業務經營許可證》或者《外商投資企業批準證書》而不予頒發的;
(二)對不符合條件的申請人擅自頒發《旅行社業務經營許可證》或者《外商投資企業批準證書》的。
第四十五條旅游行政管理部門工作人員、,觸犯刑律的,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,依法給予行政處分。
第七章附則
以全市涉外服務環境整治大會會議精神為指導,以創建“文明誠信之都,國際商旅名城”為目標,以整頓和規范入境旅游市場、打擊“幫幫干”肆意拼縫、敲詐勒索為突破口,堅持依法治旅,強化整章建制,專項治理與綜合整治并舉,加強行風建設,提高企業誠信經營意識,依據《旅行社條例》及其它有關法律法規,進一步優化旅游環境,提高服務質量,使我市成為國際、國內最安全、最舒適的旅游目的地。
二、組織領導
為加強整治行動的組織領導,旅游局成立“旅游行業整治行動”領導小組:
組長:*
副組長:*、*、*
領導小組下設四個專項工作組:
1、培訓教育組
組長:*
成員:*
主要任務:開展新《旅行社條例》、《黑龍江省旅游條例》宣傳貫徹工作,對我市旅游從業人員進行崗前培訓。
2、現場檢查組
組長:*
成員:*
主要任務:對旅行社日常經營活動進行檢查監督,在公路、鐵路兩個口岸對導游人員持證上崗情況進行檢查,不定期在賓館、商場等俄羅斯游客集中的地方檢查導游人員全程陪同情況,檢查旅行社發放《旅游聯系卡》、《游客滿意度調查問卷》情況。
3、對外聯絡組
組長:*
成員:金麗芬
主要任務:與俄方旅游管理部門溝通聯絡,及時通報各階段進展情況、整治成果,并積極爭取俄方旅游管理部門的配合。
4、綜合組
組長:*
成員:*、*
主要任務:做好整治工作的材料綜合、信息反饋、情況匯總,總結經驗,編發簡報。在*旅游網和*日報、*電視臺上宣傳報道整治工作的重大意義和成果。
三、工作步驟
1、教育培訓階段(8月20日至8月25日)
旅游局行業管理科制定旅游從業人員培訓方案,培訓內容包括:《旅行社條例》、《旅行社條例實施細則》、《導游人員管理條例》、《導游人員管理實施辦法》、職業道德教育、導游業務知識。通知各旅行社組織人員參加培訓,各旅行社負責統計所屬從業人員基本情況,將材料上報到旅游局行業管理科,經培訓考試合格后,由旅游局頒發《*市旅游從業人員上崗證》,允許其在我市行政區域內從事相關旅游業務。
2、集中整治階段(8月25日—9月25日)
旅游局與*、工商、城管等部門協作配合,對公路、鐵路兩個口岸現場及各賓館、商場進行執法檢查。重點檢查“黑社”、“黑導”、“黑門市部”,導游人員與經營者串通欺騙、脅迫旅游者消費。堅決取締無證照旅行社門市部;查處旅行社門市部私自轉賣、轉讓旅游函件給其它非旅游單位或個人使用的行為;清理國際社掛靠、承包、變相轉讓旅行社經營權的違規行為;堅決打擊各種非法經營旅游業務的行為。對違規、違紀的單位及個人將按照《旅行社條例》、《導游人員管理條例》的有關規定進行嚴肅處理。
[關鍵詞]旅行社;質量保證金;去行政化;完善對策
[中圖分類號]F59
[文獻標識碼]A
[文章編號]1002―5006(2010)03―0084―05
2009年5月1日實施的《旅行社條例》修改了《旅行社管理條例》有關旅行社質量保證金的相關規定,刪除了旅游行政裁決的規定。國家旅游局的《旅行社管理條例實施細則》及《旅游投訴受理辦法(討論稿)》擬將劃撥旅行社質量保證金使用制度去行政化。學術界和業界對改革利弊缺乏深入探討,因此,對旅行社質量保證金的改革現狀、原因及存在問題的分析,有利于完善我國旅行社質量保證金制度。
一、去行政化:旅行社質量保證金使用制度的改革
《旅行社管理條例》第43條規定,“旅游行政管理部門受理本條例第23條規定的投訴,經調查情況屬實的,應當根據旅游者的實際損失,責令旅行社予以賠償;旅行社拒不承擔或者無力承擔賠償責任時,旅游行政管理部門可以從該旅行社的質量保證金中劃撥。”國家旅游局頒布的《旅行社管理條例實施細則》、《旅行社質量保證金賠償暫行辦法》、《旅行社質量保證金暫行規定》及《旅游投訴暫行規定》等相關規章完善、補充了劃撥質量保證金的程序要件、形式要件。2007年國家旅游局以“行政機關對民事糾紛無裁決權”為由將《旅行社質量保證金賠償暫行辦法》列入擬修改規章目錄中①。
《旅行社條例》第15條規定,“有下列情形之一的,旅游行政管理部門可以使用旅行社的質量保證金:(一)旅行社違反旅游合同約定,侵害旅游者合法權益,經旅游行政管理部門查證屬實的;(二)旅行社因解散、破產或者其他原因造成旅游者預交旅游費用損失的。”《旅行社條例實施細則》第15條規定,對旅行社應當提交給旅游行政管理部門的旅行社與銀行達成的使用質量保證金的協議,其中應當包含旅行社與銀行雙方承諾,縣級以上旅游行政管理部門出具的劃撥質量保證金的文件可以使用質量保證金。《旅游投訴受理辦法(討論稿)》擬規定受理各類旅游投訴,只適用調解,不做賠償決定,不設定復議程序;達成調解協議而旅行社無力承擔責任的,旅游質監機構依據授權,以授權人名義做出劃撥決定。
旅游行政管理部門負有對旅行社及其行為監督管理,對侵害旅游者合法權益的調查、處理的職責。確認旅游者實際損失后的責令賠償屬于行政裁決,劃撥質量保證金是實現行政裁決的行政強制。從行政法理論及司法實踐來看,《旅行社管理條例》中質量保證金使用制度包含行政裁決和行政強制行政行為。對行政裁決或行政強制行為不服的,可尋求行政復議、行政訴訟的法律救濟。
《旅行社條例》對旅行社質量保證金的管理和使用做了制度修改。管理制度上,新條例明確規定質量保證金是旅行社存入銀行的存款,旅行社需要向旅游行政管理部門提交存款文件而非繳納款項,旅游行政管理部門不再從利息中提取管理費。在使用制度上,《旅行社條例》取消了“應當根據旅游者的實際損失,責令旅行社予以賠償”的規定,僅規定旅游行政管理部門在兩種情形下可以使用旅行社質量保證金。可見,《旅行社條例》取消了旅游行政管理部門的旅游行政裁決權,《旅行社條例實施細則》規定質量保證金存入的商業銀行與旅行社存款協議應有對旅游行政管理部門使用的書面承諾,以及旅行社與銀行達成的使用質量保證金的協議。《旅游投訴受理辦法(討論稿)》擬規定,劃撥決定是旅行社委托或者是旅游糾紛當事人調解協議的委托,以授權人名義作出的非行政行為。從取消旅游行政裁決到質量保證金使用的協議性,再到根據授權人名義而非強制劃撥質量保證金,將完成劃撥質量保證金使用制度去行政化改造。
質量保證金制度有利于實現旅游糾紛的簡捷、快速解決,維護旅游市場秩序。但行政法規為何放棄旅游行政裁決權,旅游行政管理部門為何予以去行政化制度改革呢?
二、質量保證金使用去行政化的原因分析
(一)質量保證金復雜的法律性質易引發適法爭議
《旅行社質量保證金暫行規定實施細則》等規章規定,旅行社質量保證金是指由旅行社繳納、旅游行政管理部門管理、用于保障旅游者權益的專用款項,旅游行政管理部門可以從利息中提取管理費。《旅行社條例》規定,質量保證金是旅行社存入銀行后將有關證明文件交給旅游行政管理部門,利息歸旅行社所有。《旅行社條例》不再允許旅游行政管理部門可以從利息中提取管理費,通過修改質量保證金管理規定,明確了質量保證金屬于旅行社所有的自物權,按照民法原理,利息作為銀行存款的孳息,孳息應歸屬原物,質量保證金利息屬于旅行社所有的規定是科學的和符合倫理的,符合《憲法》對私有財產受法律保護的規定,也是《立法法》確定的對非國有財產征收必須由法律調整的落實。所以,質量保證金屬于私法性質。但質量保證金是行政法規強制設立的,其必須存入旅游行政管理部門指定的銀行開設專門的質量保證金賬戶,是旅行社設立的資格條件之一,質量保證金的管理和使用是旅游行政管理部門行為主導的,體現了較強的國家干預特征。可見,質量保證金是不同于定金、預付款和保證的一種特殊類型擔保形式。定金、預付款和保證是由合同當事人約定的,屬于當事人合意的范疇,更多體現意思自治特征。旅行社繳納質量保證金,是保證金規章規定的法定義務,與其意志沒有關系,故保證金是強制的。可見,質量保證金具有公法屬性,是受到公權力限制的履約保證金。質量保證金是旅行社合法財產,但其管理與使用又受到旅游行政管理部門等公權力的干預,兼具公私法雙重法律屬性決定了對質量保證金行政凍結、劃撥等易引發法律適用上的爭議。
(二)旅游行政裁決具有民事和行政交叉的雙重法律關系造成執法困難
廣東省珠海市香洲區人民法院在李海春訴珠海市旅游質量監督管理所旅游行政處理案的行政判決書中指出,“旅游者與旅行社之間因旅游服務合同而發生的關系從本質上講是民事法律關系,是合同關系,其履行過程中產生的糾紛,本來屬于法院管轄的范圍。之所以由被告負責,是基于國家對旅游市場的干預,目的是提高管制的效率”①。旅游合同的簽訂、履行等糾紛屬于違約或侵權的民事責任范疇,旅游行政裁決、劃撥是行政主體對旅游民事糾紛權利義務關系的行政裁斷和干預,包含了行政法律關系和民事法律關系。旅游行政裁決是具體行政行為,但同時要受到質量保證金雙重法律屬性與旅游 糾紛民事性質的制約,旅游行政裁決必須充分尊重旅游合同的約定條款,不能以行政意志代替當事人意志自治,所以旅游行政裁決、劃撥質量保證金的程序、實體應受到旅游合同當事人意志一定的制約。當事人對旅游行政裁決和劃撥行為不服的,可通過行政訴訟途徑尋求救濟。出于依法行政考核等原因,行政主體大多不愿意參與行政訴訟,而且,旅游行政裁決存在行政訴訟與民事訴訟交織與程序協調等復雜問題。
(三)旅游合同損害賠償法律與規章規定不一致造成適法困境
國家旅游局的規章和《合同法》對旅游糾紛賠償的歸責原則、賠償范圍和標準等規定不一。執法實踐中,旅游行政裁決多以國家旅游局相關規章為依據,而法院適用《合同法》等審理旅游賠償糾紛案件,實體規定差別導致旅游行政裁決和民事裁判同一事實出現不同結果。如馬某訴上海春秋旅行社案中,游客馬某依據《合同法》提出的賠償數額和旅行社根據國家旅游局《旅行社質量保證金賠償試行標準》規定的賠償數額相距甚遠,法院按照《合同法》判決春秋旅行社賠償馬某經濟損失2400元。同一事由,依據不同法律文件賠償數額相差9倍。行政裁決適用規章有關質量保證金的相關規定,旅游者獲得民事賠償遠遠低于通過民事訴訟得到的賠償數額。如果旅游行政管理部門不予行政裁決,有行政不作為之嫌,這直接造成旅游行政裁決法律適用困境。
可見,質量保證金公私法雙重法律屬性、旅游糾紛裁決具有的民事和行政交織雙重法律關系,以及法規不一致等,導致質量保證金使用易發生爭議、操作難度大等執法困境。問題是,劃撥質量保證金去行政化是否符合行政法理論,是否具有現實合理性呢?
三、質量保證金使用去行政化存在的問題
(一)質量保證金使用去行政化不符合行政法理論
《旅行社條例》對質量保證金使用行為未明確定性。《旅行社管理條例實施細則》及《旅游投訴受理辦法(討論稿)》對質量保證金使用做了去行政化制度設計。其理論基點是質量保證金的使用建立在民事契約基礎上,即旅行社存入質量保證金時與銀行達成質量保證金使用協議;銀行對旅游行政管理部門劃撥決定予以執行的書面承諾;旅行社對旅游行政管理部門的委托或授權。也就是說,旅游行政管理部門使用質量保證金是銀行、旅游當事人等平等協商基礎上的非行政行為,其法律效力源于銀行、旅行社以及旅游行政管理部門之間協商性結果,故應屬民事行為。問題是,質量保證金是受到行政權力限制的履約保證金。旅行社作為私法主體,授權作為行政主體的旅游行政管理部門,做出對第三人(銀行)具有強制執行劃撥決定,究竟應當屬于民法領域中民事行為還是行政法領域中的行政行為,是法學領域的新生事物,值得深入探討。但從行政法學理論來看,認為劃撥決定是民事行為難以成立,有規避法律之嫌。
行政行為包括:行政主體實施的行為;實施行政管理的職權行為;產生引起法律效果的行為。從行政主體來看,旅游行業行政管理部門負有對旅行社主體及其行為監督管理,從而保護旅游者合法權益、維護旅游市場秩序的職責,旅游行政管理部門對旅游糾紛管理的主體資格是合法的。從行政職權行為來看,《旅行社條例》第41條、43條規定旅游等行政管理部門對旅行社違法行為有監督管理之權責,旅游者對旅行社侵害其合法權益之情形,享有向旅游行政管理部門等職能部門投訴權利,行政部門負有及時調查處理并將結果告知旅游者之義務。可見,對旅游者投訴的查證處理是旅游行政管理部門法定行政職權。旅游行政管理部門作為旅行社主體和行為主管部門,其負有維護旅游市場秩序、保護旅游者合法權益的義務和責任。作為旅游市場秩序的維護者的旅游行政管理部門對旅游者投訴的調查處理是其法定義務,查證處理當然也應包括做出劃撥質量保證金之決定。雖然行政法規的用語是“可以使用質量保證金”,但是在對旅行社侵害旅游者合法權益查證屬實的情況下;如果旅游者要求使用質量保證金予以賠償,旅游市場秩序的監督管理者職責所要求,旅游行政管理部門應當作出劃撥決定。從法律效果看,《旅行社條例》對使用質量保證金的規定涵蓋查證屬實和劃撥決定兩個行為,旅游行政管理部門對旅游糾紛法律事實的調查和確認,不以當事人意志的影響,應屬于行政行為。以旅游行政管理部門做出的劃撥決定意味著對旅行社的財產權的剝奪和名譽權的影響,故也應屬于行政行為。
所以,簡單將劃撥質量保證金去行政化不符合行政法理論,屬于規章形式的“立法不作為”,以不合法的規章為依據進行執法難免違法。
(二)質量保證金使用去行政化缺乏現實合理性
首先,質量保證金為旅游糾紛預防、糾紛解決發揮重要作用。實踐中,旅游糾紛當事人出于經濟等諸多因素考慮,大多選擇向旅游行政管理部門投訴而非尋求司法途徑解決。國家旅游局旅游質監所的《2008年全國旅游投訴情況通報》指出:2008年全國各級旅游質監所接到投訴9334件,正式受理8068件29132人次投訴,全年理賠金額是697.6萬元,大部分理賠經質監所調解后,由旅行社直接對游客進行賠償,只有在少部分旅行社不同意調解后,再由質監所劃撥質保金進行強制理賠,2008年全國只有4個省份劃撥了質保金。盡管質監所強行劃撥的省份不多,但旅游行政裁決、強制劃撥制度,以及可能的行政處罰對旅行社具有較大潛在威懾,這是大部分旅游合同糾紛得以高效徹底解決的重要原因,絕大多數的旅游糾紛投訴通過各級旅游行政管理部門(旅游質監機構)得以解決。筆者調研得知,2008年江蘇省所有的旅游糾紛經過旅游行政管理部門協調(旅游質監機構)均高效、便捷調解結案。可見,質量保證金制度對于督促旅行社依法履行旅游合同,保護消費者合法權益,對旅游合同糾紛的解決發揮了非常積極的作用。
其次,質量保證金去行政化后的劃撥決定法律依據不足。如果缺乏旅游行政裁決程序,旅游行政管理部門僅以旅行社授權做出劃撥決定,即使銀行按照相關協議予以自愿配合,劃撥決定的前提和基礎是旅游合同糾紛當事人的授權行為,明顯法律依據不足。而且,旅游行政管理部門作為行政主體,不符合依法行政的法律保留原則。劃撥質量保證金是行政強制措施,并非行政主體都有強制措施權力,法律、行政法規只規定少數行政機關有此項職權,如公安、稅務、工商、海關等。行政機關采取行政強制措施,必須有法律、法規依據,當事人對行政強制執行行為不服,可尋求行政復議或行政訴訟法律救濟。審議中《行政強制法(草案)》第48條規定:“劃撥存款應當由法律規定的行政機關作出決定。前款規定以外的行政機關劃撥當事人存款的,金融機構應當拒絕。”《商業銀行法》第30條規定:“對單位存款,商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢,但法律、行政法規另有規定的除外;有權拒絕任何單位或者個人凍結、扣劃,但法律另有規定的除外。”
最后,司法機關恐難認同質量保證金使用去行政化。質量保證金是旅行社所有的存款,但其管理和使用受到旅游行政管理部門限制和制約。作為旅游市場監督管理的行政主體,旅游行政管理部門的劃撥決定是對銀行、旅行社產生強制的法律效力的行政行為。在《旅行社條例》對使用質量保證金定性相對模糊的情況下,即使旅游行政管理部門根據旅行社委托以授權人名義作出的劃撥決定,但根據我國的《行政訴訟法》規定,法院在審理行政案件時,國家旅游局劃拔質量保證金去行政化的規章僅為參照適用。依據行政法理論及相關立法精神,劃撥行為具有較強權力影響因素,一般而言,法院多認定為行政行為。司法機關和行政機關對劃撥決定定性不同,必然會造成法律適用的混亂,影響法制統一與權威。
綜上所述,簡單地將質量保證金去行政化不利于旅游糾紛高效便捷的解決,有違建立質量保證金制度之初衷,但質量保證金的執法困境也是無法回避的問題。對此,我們可通過完善我國質量保證金制度來加以解決。
四、旅行社質量保證金法律制度的完善
(一)保留旅游行政裁決制度,實行旅游行政裁決的準司法化
基于旅行社質量保證金兼具公私法的雙重法律屬性及旅游行政裁決具有民事法律關系等因素,我們應強化當事人在行政裁決及劃撥的實體范圍、程序過程中的主體性和自治性,即充分尊重旅游者在質量保證金劃撥實體、程序選擇方面的處分原則;弱化旅游行政管理部門在旅游行政裁決及劃撥程序中的行政能動性,實現旅游行政裁決的準司法化。旅游者請求旅游行政管理部門保護自己合法權益的意思表示是行政裁決啟動前提。行政裁決聽證過程中按照誰主張誰舉證的原則,必要時可以職權進行調查取證。行政裁決應當限于旅游者請求范圍,按照旅游合同約定及《合同法》的規定作為裁決依據。行政裁決作出后,旅游者申請強制執行的,旅游行政管理部門才可以作出劃撥決定,通知相關銀行予以劃撥質量保證金。對劃撥行為允許通過行政復議、行政訴訟途徑予以救濟。
(二)強化旅游糾紛行政調解及創設和解協議、調解書履行協助法律制度
旅游合同為民事法律關系,應遵循當事人意思自治之原則。質量保證金制度之出發點是提高管制的效率,落腳點是旅游合同糾紛解決及維護旅游秩序。所以,我們應強化旅游行政管理部門在旅游糾紛解決過程中的居間調解作用。旅游行政管理部門接到旅游者投訴后應進行調解。在聽證過程中,應組織當事人進行調解。旅游管理部門對旅游民事糾紛的調解行為依法不屬于行政訴訟受理、審查范圍。
糾紛當事人達成和解協議或調解協議,旅游行政管理部門以劃撥決定方式來履行,存在行政行為等問題。鑒于質量保證金的特殊屬性,我們可以建立調解、和解協議履行的協助法律制度。
當事人予以和解達成協議的,和解協議是當事人協商一致的民事法律行為,依法成立的和解協議,自成立時生效。為保證和解協議的執行,旅游行政管理部門可以應當事人的請示對和解協議進行鑒證,旅游者憑鑒證后的和解協議可直接向相關銀行要求支付相應的質量保證金。所以,和解協議的鑒證是民事糾紛當事人平等協商履行過程中的協助行為,是銀行劃撥質量保證金的證明,不屬于行政備案,依法不具有可訴性。
旅游行政管理部門也可由雙方申請,依據旅游糾紛當事人協商一致的內容,以旅游行政管理部門名義制作《旅游投訴調解/和解書》,其是旅游糾紛當事人之間的民事協議,雙方簽收后依法具有法律約束力。其作為旅游者向銀行要求劃撥旅行社質量保證金的書面證明文件,以旅游行政管理部門名義出具是為了民事調解/和解書的履行提供協質,不屬于行政決定,依法不具有可訴性。當然,調解不成當事人要求行政裁決,旅游行政管理部門應依據相關規定依法處理。