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刑事立法范文第1篇

刑事二審案件全面開庭審理是刑事審判改革的一個方向，目前有不少地方刑事二審案件的開庭率要求達到百分之百。實踐證明，二審案件全部開庭審理，既加大了法、檢兩家的工作量，造成不必要的司法資源浪費，也不同程度影響了訴訟效率，同時并不必然提高訴訟質量。應當在二審程序中增設簡易程序，通過優化司法資源配置，提高訴訟效率，降低訴訟成本，這樣才有可能達到公平與效率的目標，從而實現內在公正和更多的公正。

關鍵詞刑事二審；簡易審；立法；思考

刑事二審簡易審的提出

刑事二審簡易審的法律依據

刑事二審簡易審的前提、適用范圍、禁止性條件

刑事二審簡易審的立法模式

刑事二審簡易審的裁決

刑事二審簡易審的提出

2006年以來，依照最高人民法院的規定，第二審程序審理的死刑案件，人民法院均開庭審理。相應的，一般刑事二審案件，開庭率也逐步提高。作為刑事審判改革的一個方向，目前許多地方法院要求刑事二審案件百分之百開庭。這種不顧案件具體實際一刀切的做法，導致了極大的司法資源浪費，筆者認為，為了在刑事二審程序中達到追求公平與效率的目標，應當在二審程序中增設刑事二審簡易審來避免這種吃力不討好的現狀。所謂刑事二審簡易審,是指對于不服人民法院刑事一審判決或裁定,且事實清楚、證據確實充分的上訴案件,在開庭審理前,由法官與檢察官達成合意,并在征求被告人意見之后,根據案件具體情況,簡化和省略某一庭審環節或某些庭審環節,使案件予以快速審理的一種庭審方式。

刑事二審簡易審的法律和現實依據

（一）從法律的層面來看

刑事訴訟法第一百九十五條規定：第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規定的以外，參照第一審程序的規定進行。也就是說，刑事二審簡易審是有法律的發展空間。故此，應當將刑事二審簡易審制度從司法操作層面提升到法律的高度，以立法的形式確立其法律地位。

（二）從司法實踐客觀基礎上看

公正與效率是當代司法改革追求的兩大主題和基本價值目標。公正與效率是兩項獨立的價值標準,在確保刑事訴訟過程和訴訟結果符合正義要求的同時,還應當使訴訟活動的效率得到提高。刑事二審簡易審可以對于事實清楚、證據確實充分且爭議不大的案件，進行一定程度的簡化可以加快結案進度，將更多的人力、物力節約下來，投入到真正重大、疑難、復雜、有影響的案件上去，實現所有案件的公正。

（三）從司法資源優化看

在保證司法公正的前提下，在堅持刑事二審全面開庭改革方向的原則下，司法資源配置最優化、最大化是普通程序簡化審的最直接的現實依據，刑事案件的個案特性和發生數量是動態的、多樣化的,司法資源配置應當與刑事案件的處理相匹配,對不同的案件應有不同類型適用刑事二審簡易審的需要。只有這樣,才能有效保證訴訟公正和效率。

（四）從二審全面、全案審查原則來看

二審案件實行開庭簡易審,是建立在對上訴案件全面審查或全案審查的基礎上,重點針對上訴理由或者上訴爭議焦點進行法庭調查和法庭辯論,并根據案件具體情況,對個別或一些環節進行簡化或省略。刑訴法規定的全面審查、全案審查原則,應當包括庭前的書面閱卷審查和開庭審理兩個內容。書面閱卷審查,就是對一審判決的事實及證據,適用法律進行全面審查和全案審查,判斷該案是否符合刑事二審簡易審的條件。

（五）從上訴人的上訴理由看

司法實踐中,很大一部分上訴人是抱著反正上訴不加刑,不訴白不訴;有的上訴人并沒有上訴理由,只是表示不服即提出上訴;有的是出于一審判決尚未執行,但為了達到在看守所服刑的目的,用上訴的方法阻止一審判決生效,使生效執行的刑期縮短到1年以內而提出上訴的。甚至個別上訴人只是為了出看守所遛一遛,到二審法院吃頓飯、改善伙食等荒謬想法而上訴的情況。對此濫用上訴權的被告人,由于我國沒有相關的上訴準許制度及對上訴理由的審查制度,造成了法律對此類上訴無約束力。二審簡易審就不必在濫用上訴權的被告人身上浪費精力。二審簡易審方式確能另辟途徑給予一定的制約,從這個意義講是一種刑事二審簡易審,為我國刑事上訴制度及庭審模式填寫了空白。

刑事二審簡易審的前提、適用范圍、禁止性條件

刑事二審簡易審的前提

適用刑事二審簡易審的前提有：1：上訴人（原審被告人）對原判認定的事實及證據不持異議或基本不持異議。對罪過的心里態度是認罪或基本認罪。2：原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，一審審判程序合法。3：檢、法兩家有一家提出并獲得另一家的同意，上訴人有辯護人的應當建立完備的庭前交換意見并備案。庭前交換意見主體不僅僅限于主審法官與出庭檢察員之間,可擴大為辯護人參與。這種庭審交換意見并不同于美國等國家的“控辯交易”,但可保證庭審質量效率的最優化。

刑事二審簡易審的適用范圍

上訴人對一審認定的基本犯罪事實無異議的刑事二審案件，具有下列情形之一的，一般可以直接適用刑事二審簡易審審理。

（一）對一審判決認定的犯罪事實、證據無異議，僅以量刑情節、具體宣告刑為由提出上訴的；此類案件上訴人對犯罪事實供認不諱,且均認罪,因此可以適用刑事二審簡易審方式,簡化法庭調查。

（二）對一審判決認定的犯罪事實、證據無異議，僅以中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節為由提出上訴的；一審判決認定主要事實清楚,證據確實、充分,且所采信的證據間沒有矛盾,上訴人只是對不影響定罪的一些次要事實情節提出上訴,其上訴理由成立與否并不影響對一審判決的確認,故可適用刑事二審簡易審方式。

（三）對一審判決認定的犯罪事實、證據無異議，僅以適用法律錯誤為由提出上訴的。上訴人只是對此罪與彼罪,一罪還是數罪,或量刑有異議,一般來講，這類案件往往主要涉及對法律的理解和適用,是檢察官與辯護人交鋒的焦點,庭審中以雙方表明各自對事實的認知和如何適用法律即可,

（四）二審法院或同級檢察院經審查卷宗材料,已發現原審法院在審理中有《刑事訴訟法》第191條規定所列違反法律規定的五種情形之一,應當撤銷原判、發回重審的上訴案,此類案件是法律適用中的硬傷，再適用普通程序審理顯然沒有必要。（五）檢察機關僅對一審判決中適用法律錯誤、量刑畸輕畸重以及審判程序嚴重違法,而依法提出抗訴的案件,也應列入刑事二審簡易審范圍。

刑事二審簡易審的禁止性條件

（一）上訴人及其辯護人對原審認定的事實和證據，或者對原審適用的法律提出較大異議的；不應適用刑事二審簡易審方法。

（二）重大、復雜、疑難的案件。由于該類上訴案件爭議的焦點在于確認一審判決所認定的犯罪事實是否清楚、準確,且這些爭議的事實均必須有相應的證據予以支持,故實質上也是對一審判決所采信證據的爭議。因此,如果此類案件對原審被告人不進行訊問,不對原審采信證據進行質證,難以判斷一審判決的正確與否,也無從判斷其上訴理由是否有事實上的依據或證據上的支持。另外,對于此類案件,往往控、辯雙方會在庭上要求出示新的證據材料,因此,對此類案件的審理只能強化,不能簡化。

（三）影響較大或者屬于新的犯罪類型案件。

（四）上訴人是未成年人、盲、聾、啞人及限制刑事責任能力人的案件。對以上三類主體在適用我國《刑法》與《刑事訴訟法》中均有特別的規定,雖然一審已經依法對他們從寬處罰,在程序上予以了特別保護,但法律原則應當體現到每個訴訟環節之中;且由于上述人員自身的特點,一方面要對其在訴訟中的防衛權利、救濟權利予以特別的保護,另一方面由于其辯解能力上的缺失,通常并不能正確理解一審判決的性質及答辯要領,故也應適用完整的審理程序。

（五）社會影響較大的刑事上訴案件。由于該類案件或社會危害性大,或人民群眾甚為關心,或各級領導比較關注,其判決結果會給社會帶來一定的影響,往往一審判決已經牽涉法律、政治、社會三個效果的聯動,故應當慎重對待,在審理程序上必須保持其完整性。

刑事二審簡易審的庭審模式

刑事二審簡易審的庭審一般采用集中多件適用范圍內的案件安排在同一天或半天內依次審理。這樣能最充分地利用和合理配置資源。在此前提下,充分體現高效,有效緩解矛盾。庭審一般依次為:

1.查明上訴人、原審被告人的身份事項。(如果是多名被告人的,可先由書記員核對身份事項內的各項,無誤后告知審判長,審判長僅需查對姓名及核實誰上訴)

2.宣布法庭組成人員。

3.告知訴訟權利,訊問是否申請回避。

4.訊問上訴理由。

5.訊問對一審判決認定事實及采納證據有無異議。如沒有異議的則不再繼續進行事實和證據調查的質證;如對某節事實或某一證據提出異議的,則就此事實及證據進行簡要調查。

6.詢問辯護人對一審判決認定事實和證據有無異議。

7.詢問檢察員對一審判決認定事實及采納證據有什么意見。如檢察員沒有意見的,檢察員應明確表明沒有意見;如上訴人提出對某節事實或某一證據有異議的,檢察員應簡要發表質證意見,但不出示原來證據。

8.審判長針對異議部分或圍繞上訴理由,進行簡要訊問。

9.審判長向上訴人、原審被告人、辯護人、檢察員發問有無新的證據向法庭提供。如均沒有即進入法庭辯論階段;如有則簡要注明證明內容、證明要求,并安排簡要質證。

10.上訴人及原審被告人可以為自己辯解。

11.辯護人發表辯護意見。

12.檢察員發表評判意見。檢察員在發表評判意見時應直接針對一審判決是否正確,上訴理由是否成立進行,明確提出二審檢察意見。

13.上訴人、原審被告人最后陳述。

14.休庭。

然后傳其他案件上訴人、原審被告人到庭按以上程序開庭審理。在多起上訴案件開庭審理結束后,合議庭可對以上案件逐個評議,然后宣布繼續開庭,逐案進行宣判。

可見，在刑事二審訴訟中推行刑事二審簡易審方式，是對刑事二審案件全面開庭審理的優化，對司法資源可以進行更為科學的調整和分配，使刑事二審更具效率，更加公正。

參考文獻

【1】上海市人民檢察院第一分院課題組：“關于刑事二審簡易審的思考”，載華東政法學院學報2001年第六期

【2】葉青,阮竹君；上海市政法管理干部學院學報2002年3月第17卷第2期

【3】沈維嘉2002年3月第十七卷第二期上海市政法管理干部學院學報

刑事立法范文第2篇

【關鍵詞】刑事和解 立法規定 評價

刑事和解是在犯罪后，經由調停人的幫助，通過使加害人和被害人直接交談、協商的方法，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。①2012年3月14日《刑事訴訟法》經過修訂，將當事人和解的公訴案件訴訟程序作為特別程序的一章專門作出規定。但是，此次立法規定未能充分吸收實踐中的改革成果，而且從立法技術的角度看，其規定過于籠統，對司法部門的實踐缺乏進一步的指導。鑒于此，筆者擬對新《刑事訴訟法》與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》條文中的相關規定進行介紹和評析，以期為司法實務部門的實踐提供借鑒。

刑事和解的適用范圍

根據《刑事訴訟法》規定，刑事和解適用于兩類案件，一類是針對因民間糾紛引起的刑事案件，第二類是過失犯罪，同時又對這兩類案件適用和解提出了更為細致的要求。法律還規定了一項排除性條件，即“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序”。從法律規定來看，有以下幾方面值得我們進一步反思：

刑事和解適用的罪名范圍有待調整。第一，對于“因民間糾紛引起的刑事案件”的適用范圍，2011年《最高人民檢察院關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》規定“屬于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的過失犯罪”，對比前者，新《刑事訴訟法》進行了更為細致的劃分，但是將罪名范圍嚴格局限于刑法分則第四章、第五章，這導致了刑事和解的發揮空間縮小。筆者認為可以考慮將適用范圍擴大至刑法分則第六章所涉及的部分罪名。在可能判處3年以下有期徒刑的犯罪中，情節一般較為輕微，犯罪影響較小。在此類案件中，大多是因民間糾紛導致的小型聚眾斗毆或是公共場所的尋釁滋事等，雖然妨害了社會管理，但并未產生嚴重的社會后果，在真誠悔罪的前提下可以適用刑事和解。

第二，在過失犯罪案件中規定刑事和解的適用，是考慮到加害人主觀惡性小，能夠真誠悔罪，且案件多具有明確的被害人。但是對于侵害社會公共利益、危害公共安全的犯罪案件，在適用刑事和解時，應給予嚴格的條件限制。公共安全包括不特定多數人的人身財產安全，允許和解勢必導致一些理論和現實操作的問題，然而法條對允許和解的過失類案件規定過于籠統。②在上述犯罪案件中，往往不特定的人民群眾是受害者，即使部分民眾與犯罪嫌疑人、被告人達成和解，在社會上也會引發爭論。因此，即使在滿足刑事和解的條件下，對于上述案件的和解，也應在程序上進行嚴格規制，防止權力的濫用和裁判結果不公引發公眾的廣泛不滿。

應著重考慮未成年人刑事和解制度的設立。刑事和解制度能夠為當事人雙方提供面對面交流的機會，通過被害人的陳述讓加害人深切感受其痛苦并真誠悔罪，真正做到從心理上反思自我，對于未成年被告人的教育、改造以及重新回歸社會都具有積極作用。新《刑事訴訟法》增加了未成年人附條件不制度，但沒有對未成年人設置專門的刑事和解程序。我國對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。刑事和解制度在幫助未成年犯罪人順利回歸社會、降低再犯率方面起到了十分重要作用。筆者認為，應在附條件不制度中揉進被害人與加害人的和解因素，要求加害人真誠悔罪，必須向被害人賠禮道歉并賠償損失，以此作為附條件不制度適用的基本條件，同時將附條件不的范圍擴大至可能判處3年有期徒刑以下的輕微刑事案件，這對于教育、保護未成年人具有重要意義。

刑事和解的程序

根據《刑事訴訟法》，“雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。”這一程序打破了傳統刑事司法制度對被害人利益的忽視，有助于平衡加害人、被害人、社會三方利益關系。然而立法對刑事和解程序的規定仍不夠完善，在以下方面還需進一步探究：

公檢法機關是否都適合成為和解程序的主持者。根據立法規定，在辦理刑事和解過程中，公檢法三機關都可以作為和解程序的主持者。2012年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規定，根據案件情況，人民法院可以邀請人民調解員、辯護人、訴訟人、當事人親友等參與促成雙方當事人和解，這在一定程度上能夠引導雙方當事人妥善地解決糾紛，確保和解的自愿、合法性并促進和解協議的達成。但是，刑事和解制度說到底仍是解決加害人犯罪的程序制度，對于這種涉及被告人與被害人切身利益、影響定罪量刑的程序，還是由國家公權力機關來主持更為合理。對此，筆者建議由法院、檢察院來主持和解程序，由人民調解委員會等組織參與并履行監督職能，以防止“以公謀私”等現象的發生。同時，筆者不贊成公安機關成為和解程序的主持者。公安機關主要職能在于查明犯罪事實，提供犯罪證據，從其代表的公權力來看，是與加害人處在對立狀態的，若由其擔任主持者，可能會忽視或侵犯犯罪嫌疑人利益，無法保障刑事司法的公正性，也就切斷了刑事和解制度的生命之源。

如何對和解自愿性、合法性加以全面審查。自愿性與合法性是刑事和解能夠達成的基礎，也是維護司法公正的關鍵所在，更是國家公權力一定程度上讓渡私權的原因之一。合法性，就是要求和解既不違反《刑法》及相關實體法律的規定，也不違反《刑事訴訟法》及相關程序法的規定；自愿性，是指當事人和解的內容反映了雙方當事人的真實意愿，而非出于對方當事人或第三方的各種強迫方法所致。③然而，全面審查和解的自愿性與合法性在操作上仍具有一定難度。雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中列舉了和解協議書中應當具備的基本內容，但是，如果協議設計不合理或者和解程序操作不當，很容易滋生“花錢買刑”的危險，造成刑罰權的濫用。較之合法性，多數情況下對和解自愿性的審查不是很充分。一方面加害方可能為了減輕對自己的處罰，才口頭上進行悔罪并表示愿意賠償；另一方面被害方可能因為缺少資金救濟或是受到加害方甚至第三方的威脅，不得不“自愿”接受和解。筆者認為，在對和解的審查上，不僅公安司法機關要認真聽取當事人和其他有關人員的意見，國家還應積極完善相關的配套措施。

刑事和解協議的效力

刑事和解協議是刑事和解制度運行所追求的結果之一，也是刑事訴訟當事人參與刑事和解過程最直接的目標，然而法律條文并未對刑事和解協議定性。筆者認為，刑事和解協議是兼具刑事與民事雙重性質的公法視野下的契約。它既對刑事責任的最終認定產生影響，又在雙方當事人間就民事賠償達成共識，因此協議應具有法律強制力，非經特定情況，不得隨意改變。《最高人民法院關于適用的解釋》規定，和解協議約定的賠償損失應在簽署后即時履行，已履行完畢又反悔的，非經證據證明違反自愿、合法原則，法院均不予支持；同時《解釋》還規定，對達成和解協議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰；符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑。這將原立法條文中的“可以”作“應當”解釋，更明確了和解協議的效力，對于當事人和解程序的有效貫徹起到了推動作用。

為了確保和解協議法律效力的發揮，必須要加強對和解協議的法律監督。首先，對于達成和解協議的案件，加害人要在檢察機關工作人員的監督下，對被害方進行真誠悔罪，表明自己的態度，同時將協議約定的賠償金額即時履行；其次，對于犯罪情節輕微，檢方不予的加害人，在其對被害人進行悔罪、賠償后，檢察機關可要求其指導下的當地公安機關隨時關注加害人的行為及思想動態，及時向檢方匯報，以便更好地行使其監督職能；最后，若加害人和解行為有不端現象或是悔罪態度轉變，檢察院可對其進行后期訓誡，必要時采取一定措施來規制。筆者建議，為了緩解檢察機關及其指導下的公安機關的辦案壓力，節約國家司法資源，檢察機關可以請求當地的基層組織協助進行外部監督，以保障和解協議效力的發揮。

刑事和解制度在充分尊重雙方意志基礎上，能夠妥善解決糾紛，修復破損的社會關系。它的存在為當事人雙方提供了面對面交流的平臺，促進了加害人的真誠悔罪，也讓被害人得到心靈慰藉，這符合共建和諧社會的理念。當然，我國刑事和解制度的發展仍在起步階段，現階段的立法可能無法滿足復雜多變的案件情況。在今后的司法實踐中，我們應不斷地探索、總結，在立法上逐步完善，以便更好地為司法實務部門提供理論指導。

【作者分別為吉林財經大學法學院碩士研究生，吉林省社會科學院教授】

【注釋】

①劉凌梅：“西方國家刑事和解理論與實踐介評”，《現代法學》，2001年第2期。

刑事立法范文第3篇

關鍵詞：TRIPS協議；服務商標；反向假冒；資格刑

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）03-0296-02

一、TRIPS協議對商標權刑法保護的基本要求

TRIPS協議是建立在現有重要知識產權條約基礎之上的協定，它將 WTO全體成員所必須遵守的知識產權保護進行了一系列最低標準的規定。因此，WTO各成員的國內立法不得低于協定的保護水平，當然，各成員也可以通過其國內立法提供高于協定的保護水平，但這不是義務。在有關知識產權保護的國際公約中，TRIPS協議是第一個引入“刑事程序”以解決知識產權侵權的國際協定。TRIPS協議第61條對刑事訴訟程序作了具體要求，主要表現在以下方面：（1）要求全體成員應當對知識產權的保護提供刑事程序的救濟措施，以及對侵犯知識產權犯罪的刑事懲處；至少對故意以商業規模假冒商標或盜版行為予以刑事懲處。可采用的刑罰的類型應當包括監禁、罰金，或這兩者并處；懲罰的程度以符合適用嚴重罪行的懲罰標準為限。（2）在適當的場合，可采用的措施應當包括扣留、沒收或銷毀侵權商品以及任何主要用于從事犯罪活動的原料和工具。（3）各成員還可以規定將刑事程序及刑事懲罰適用于其他侵犯知識產權的情況，特別是故意以商業規模侵權的情況。以上論述其實就是對刑事制裁范圍、刑種及施刑幅度的具體規定。

二、中國商標權刑事立法的不足

目前中國立法一直在加大對商標權的保護力度，各級工商行政管理部門和司法部門也逐漸重視商標權的保護，不斷加強違法犯罪行為的查處力度，但是，依然存在很多具體的問題沒有解決，這不利于對商標權的全面保護，從而讓違法犯罪行為層出不窮。

通過考察TRIPS協議與中國的相關規定，可發現中國當前的商標權刑事立法主要存在以下幾個問題：（1）保護范圍狹小，僅把注冊商品商標作為其規制對象，而把注冊服務商標、“兩同”侵權行為、反向假冒行為排除在外，對馳名商標的保護不足；（2）僅根據違法所得作為追訴的標準，不利于保護被假冒商標所有人的合法權益；（3）法定刑設置上，三種社會危害性程度不同的罪名設置了相同的法定刑，對罰金刑的重視程度不夠等。為了全面履行入世諾言，保護知識產權，促進技術革新和國際貿易的發展，解決上述問題，迫在眉睫。

三、中國商標權刑事立法的完善

（一）擴大保護范圍

1.應當把服務商標列入刑法保護的范圍。“服務商標又稱服務標記或勞務標志，是指提供服務的經營為將自己提供的服務與他人提供的服務相區別而使用的標志。”TRIPS協議對商標的定義包括服務商標，規定對具有商業規模的蓄意假冒商標的行為給予刑事程序和處罰，這就說明TRIPS協議不僅對商品商標，也對服務商標給予相同的刑事保護。雖然中國2001年《商標法》第4條第3款規定“本法有關商品商標的規定，適用于服務商標”，第54條又規定“對侵犯注冊商標專用權的行為，工商行政管理部門有權依法查處；涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關依法處理。”但是，因為刑法中沒有明文將侵犯服務商標規定為犯罪，根據罪刑法定原則，刑事責任只能符合刑法明確的構成要件才能實施。所以假冒注冊商標罪的犯罪對象僅限定為注冊商品商標，而不包含注冊服務商標，中國刑法沒有對服務商標給予保護不符合TRIPS協議的要求，商標權刑法保護范圍過窄顯然不利于對服務商標的專用權人的保護。

2.應當把反向假冒商標行為列入刑法保護的范圍。商標的反向假冒是指“商品的生產者或銷售者以低價買入他人已注冊的商品，用自己或別人的注冊商標（通常是馳名商標）進行貼標之后高價賣出的行為。”反向假冒的危害十分嚴重，這種行為，不僅危害消費者的合法權益，還有損“馳名商標”的商譽，侵犯原廠家或經營者的利益。其社會危害性不比普通假冒商標行為差。TRIPS協議雖然沒有明確規定反向假冒罪，但為成員方立法提供指導方向，規定反向假冒犯罪行為如果達到“具有商業規模的故意這個要求”的，應該被追究刑事責任。而中國刑法保護范圍沒有包括反向假冒的行為，僅在修訂后的商標法中禁止了該行為。

3.應當加強馳名商標的刑事保護。馳名商標最先出于《保護工業產權巴黎公約》，是指通過長時間使用而被大眾廣泛知曉并獲得很好的商譽的商標。國際上對未經注冊的馳名商標通常采用“使用在先”原則，TRIPS協議第16條第2、3款進一步將對馳名商標的保護范圍擴大到馳名的服務商標，把保護范圍延至不類似的商品和服務上，并明確各成員國對馳名商標認定標準的原則性規定。相比之下，中國刑法僅對注冊商標給予保護，而不包括未注冊的，即使是馳名商標。馳名商標即使未注冊也是在國際或地區范圍內極具競爭力的商標，一旦被假冒，給社會和企業造成的破壞影響都是巨大的。因此，中國有必要通過刑事立法來規范對未注冊的馳名商標的保護。

4.應當將“擅自在同種商品、服務上使用與他人注冊商標近似的商標或者擅自在類似商品、服務上使用與他人注冊商標相同的商標的行為”入刑。在“類似商品”和“近似商標”的假冒情形下，依一般人水平是難以辨認的，憑此，這兩種情況下的假冒都會弱化商標功能，混淆消費者，最終導致市場經濟競爭秩序失范，其社會危害性不遜色于“兩同”情況的假冒。因此，在本罪立法中增加“類似商品”和“近似商標”的規定，不僅嚴密了中國的刑事法網，使假冒商標犯罪分子難以逍遙法外，而且體現了中國刑法保護的公平性，符合當今世界立法的潮流。

（二）犯罪成立條件的完善

商標權犯罪是結果犯，刑法第213條和第215條是以“情節嚴重”、“情節特別嚴重”為要件，而第214條是以“銷售金額數額”的較大或巨大為要件。中國刑法對商標權犯罪的定罪標準并不是侵權給商標權利人造成的損失數額，而是將違法所得作為追訴標準。雖然違法所得數額在一定程度上可以體現危害程度，但不應成為唯一的追訴標準。以銷售假冒注冊商標的商品為例，由于銷售出去的假冒注冊商標的商品將在市場上流通，對社會經濟秩序破壞程度極大，許多廠家因為商品被假冒導致失去商譽，無法收回之前開發所投入的財力、人力等資源而損失慘重甚至破產。顯然僅以違法所得作為犯罪的追訴標準有違TRIPS協議“適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致”的標準。

（三）法定刑設置的完善

1.中國刑法對“假冒注冊商標罪”、“非法制造銷售非法制造的注冊商標標識罪”以及“銷售假冒注冊商標的商品罪”這三項罪設置了相同的法定刑。但是它們的社會危害性是不同的。非法制造注冊商標標識罪和假冒注冊商標罪危害程度相對大，因為其對商標權人的侵害是直接的。而銷售非法制造的注冊商標標識罪和銷售假冒注冊商標的商品罪危害程度相對小，因為其是間接侵害商標權，是在前兩種行為的基礎之上才能進行的，沒有前面兩種假冒、制造行為就不可能有后面的銷售行為。中國刑法給予相同的法定刑是不科學的，也違背了TRIPS協議第61條“可使用的救濟應包括足以起到威懾作用的監禁和/或罰金，并應與適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致”的要求。

2.TRIPS第61條規定，“在設當情況下，可使用的救濟還包括……主要用于侵權活動的任何材料和工具。各成員國可規定適用于知識產權侵權案件的其他處罰”。國外很多國家都對知識產權犯罪規定了資格刑，如法國《知識產權法典》規定，“法院可判令侵權單位不超過五年的全部或部分以及最終或臨時停業。”與此相比，中國刑法對于侵犯商標權犯罪的處罰只采用了自由刑和罰金刑，這對于建立健全商標侵權犯罪刑法體系，有效打擊商標侵權犯罪是不利的。資格刑與罰金刑相比更具有針對性，它可以對犯罪人利用某種合法職業進行犯罪的特點，剝奪其短時間或長時間甚至終身從事某職業的資格，避免其利用自身優勢進行犯罪。

四、結語

隨著中國加入WTO及經濟全球化的發展，國內市場逐漸開放，國際貿易日益增加，商標權在社會經濟發展中發揮了巨大的作用，商標侵權和商標犯罪現象出現了一些新情況。在此背景下，有關保護知識產權的國內法亟待與國際相協調，只有建立完善的商標權保護的刑事法律體系，才能有力地打擊國內國際商標侵權犯罪，保護商標所有權人及消費者的合法權益，促進科學技術和社會經濟發展，增強中國的國際競爭能力。而要與國際相協調，我們必須依照TRIPS協議，全面審視中國的知識產權法律制度，選擇和采取適合實施TRIPS協議的方式與對策。

參考文獻：

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[5] 李曉.侵犯商標權犯罪若干問題探討[J].人民司法，2005，（3）.

[6] 高銘暄，張杰.國際法視角下商標犯罪刑法適用若干疑難問題探析[J].政治與法律，2008，（7）.

刑事立法范文第4篇

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復正義會議[1]10，具體是指在犯罪發生之后，經由調停人的調停，使犯罪人與被害人直接商談、協商解決糾紛的制度。

根據調停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環節的刑事和解制度和民間調解機構主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調解機構主持為主、公訴環節刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復正義理論的出現為前提，隨著以被害人為向導的刑事保護政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。

（二）刑事和解制度的特點

1．協商的主體以及公權力扮演的角色

刑事和解制度解決方案的協商主體是被害人與加害人，調停人是完全被動和中立的。公訴環節的刑事和解制度中，司法機關在不放棄監督權的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關的獨立性和權威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權力濫用，達到公正與效率的平衡。

2．預設的前提

刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協商。公訴環節刑事和解制度中，司法機關更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構成損害。

3．協商的重心

刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復，對于社會和諧秩序的重構有重要價值。

刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發展的現狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設的進程。

（三）刑事和解制度在外國的實踐

從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統的推動下，得以形成和發展，在經歷了冷遇后，現已經成為包括美國、加拿大、西歐在內的眾多國家和地區刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統一化。②根據有關報道：“從1978年開始，它已經遍布美國和歐洲。據估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數目類似地在歐洲也存在。”

具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發現，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構的主持實現的，已經初步形成了規范化。據調查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構（其中有部分還有自己的專業調解方向）、90～100個專業調解人員和1000～1500個調解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調解培訓。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。

芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內審結，就所有案件而言，地方法院審結每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據芬蘭法務部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現社會穩定的作用。

二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察

（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義

1．從加害人角度來看

通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產生的報復心理，更高地回歸社會，真正有效地實現改造和預防犯罪。

2．從被害人角度來看

通過刑事和解制度可以改變傳統的報復性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現象。

3．從社會穩定和司法公正有效來看

刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環，盡快恢復被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設小康社會創造良好的環境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優越性。

（二）刑事和解制度在我國存在的障礙

針對我國當前刑事訴訟的發展階段的特點，我國的刑事和解制度應該是公訴環節下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環節的刑事和解制度在我國存在一些障礙：

首先，縱觀現行的刑事司法制度，可以存在公訴環節刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據公權法定原則，國家機關的權力，必須經法律授權。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據。其次，根據上述情況，在沒有得到法律授權的情況下，即使達成和解，其效力以及執行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統一的規定，使刑事和解很難有個統一標準，司法人員介入刑事和解也無經驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發揮作用。

三、對我國刑事和解制度的構想

（一）刑事和解范圍

刑事和解制度的適用范圍應該限定在部分危害程度不大的危害人身財產權利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產權利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現在：親屬間的侵犯財產犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復加害人和受害人的社會關系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數額不大的初犯等。同時，根據刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發，刑事和解制度不應該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。

當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經驗的當前，應該通過條件描述性和列舉性排除相結合的相關法律規定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。

二）刑事和解條件

從主觀條件來說，加害人應當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應當有和解的主觀意愿，自愿應該成為刑事和解的一個原則。

從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應該達到案件事實基本清楚、證據基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應該有清楚的事實和充分的證據作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。

（三）刑事和解調解人

1．公權機關為主導

根據外國實踐，調查機關、檢察機關和法院機關均存在刑事和解的情況，這三個機關都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現公正與效率平衡角度看，檢察機關應當成為刑事和解的主導力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關，檢察機關可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導致的先入為主。相對于審判機關來說，檢察機關可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結果提供判斷依據。

從檢察機關內部具體部門來看，批捕部門更合適擔任此項工作。根據當前批捕部門實際情況，又應加強批捕部門的機構建設，根據各地刑事案件性質和數量的現狀，采取增加辦案人員或者設立專員的形式。根據公權法定原則，檢察機關的這項權力應該在立法上加以明確和固定。

同時，鑒于公訴環節刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應該加強對有關辦案人員的培訓，在借鑒外國經驗的同時，探索適合我國現實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權機關工作人員的培訓行為對我國就有很好的借鑒意義。

2．社會力量相配合

案發地的基層組織和一些有相關知識的專業人員應當配合檢察機關推進刑事和解。縱觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調解主體，而我國的現狀決定了應實行公訴環節刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權機關作出同意以和解結束刑事案件的決定的基礎上的，并不是與公權機關同時介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解過程

1．刑事和解程序啟動

從啟動時間來說，刑事和解應在檢察院審查階段進行。在該階段，公安偵查和證據收集工作已經完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節約司法資源來說，在審查階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監察院審查階段進行。

從啟動主體來看，檢察機關首先應該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規勸雙方當事人采取刑事和解。他應該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關應當履行一個告知義務，告知雙方當事人有啟動程序的權利。再者，檢察機關還應該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結合案件的證據、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關應該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權利對犯罪追求的權力。

2．檢察機關陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序啟動后，檢察機關開調解會議。檢察機關就案件的事實作出陳述，并出示有關加害人犯罪事實的證據。通過中立客觀的陳述和證據展示，可以避免有些加害人為早日結束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據展示后，加害人應就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應提供證據證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應有一個證據展示的過程和一個舉證責任的分配的問題，在這個過程中品格證據可以作為最后作出判斷的依據。在完成此證據展示后，檢察機關應作出雙方是否可以通過和解結束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關作出肯定決定后，被害人應發表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應對自己的觀點作出總結，并明確表示自愿和解的主觀意愿。

3．雙方當事人協商解決方案

檢察機關應根據法律的有關規定，為雙方當事人的和解協議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關應制定有關刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產生以賠償換自由的現象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發揮基層組織的作用。在雙方答成和解協議后，檢察院應制作和解協議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協議為一個生效法律文書，雙方必須按期執行，以達到息訴的目的。整個調解會議應做相應記錄，允許雙方當事人查閱。

4．刑事和解結果的執行

只有真正執行了的和解結果才能使刑事和解發揮其應有的作用。但是，由于檢察機關其自身的功能所決定的，檢察機關不可能擔任和解結果的執行機關。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執行、犯罪人所在基層組織監督執行、檢察院強制回到刑事程序相結合的方式。具體的說就是：法律應明確規定犯罪人的執行期限，檢察院在和解程序結束后應將和解結果送達社區和法院。和解結果送達后，執行期限開始起算，犯罪人應在該期限內完成和解協議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應該履行一個監督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務，使犯罪人能盡快履行義務，使被害人得到補償，使破壞的社會關系得到平復。如在基層組織履行了提醒義務而犯罪人在規定期限內沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關，檢察機關強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關費用和支出都應由犯罪人承擔。

注釋：

①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設計少年司法系統的刑事和解計劃，緩刑執行官充當這些計劃的調停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓的社區志愿者充當調解人。”

②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統一化制度化成為談論的焦點。

【摘要】刑事和解制度，是通過第三方調停，使被害人與加害人直接商談，確定犯罪發生后的解決方案的機制。它有懲罰犯罪分子、補償被害人、提高訴訟效率的作用，在外國已有實踐。我國公訴環節已經出現了類似刑事和解的做法，并發揮了積極的作用，但作為一項制度并沒有確立。隨著社會危害較輕的刑事案件發案率的增加，公訴環節刑事和解制度在我國進一步推廣是今后的一大趨勢，將公訴環節刑事和解制度化、規范化有重要的現實意義。

【關鍵詞】刑事和解；立法構想；立法制度

【參考文獻】

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[2]謝鵬．辯訴交易與刑事和解之比較[J]．人民檢察，2005，（19）．

刑事立法范文第5篇

    【關鍵詞】 摘取,人體器官,刑事立法,比較,借鑒

    對于非法摘取人體器官的行為,世界上不少國家和地區立法明確規定予以打擊,各國立法對器官摘取的條件及由此衍生的法律責任作出了規定,有的側重摘取條件的規定,有的側重法律責任的規制;有的直接規定在刑法條款中,有的則安置于器官移植法律法規中。在該問題上,各國立法各具特色,為此本文擬通過比較路徑,展示中外不同國家和地區相關刑事立法規定,寄望有助于我國刑事立法的完善。

    一、世界各國關于摘取活體器官的刑事規定

    活體器官的摘取直接關乎供體的生命健康,為此世界上不少國家的刑法明令禁止。

    法國《公共衛生法典》對器官移植的條件與程序進行了嚴格限定,摘取成年人活體器官須以具備醫學上的必要性為前提且須獲得捐獻人之自愿同意、移植必須在得到法定機構批準的基礎上進行等,如果醫生違反這些規定,都將會被追究刑事責任。法國刑法對刑事責任又具體作出了規定,第511—3條規定:事先未按照《公共衛生法典》第671—3條規定的條件取得當事人的同意,在成年活人身上摘取器官的,處7年監禁并處70萬法郎罰金;不遵守《公共衛生法典》第671—4條及第671—5條所規定的條件,從捐獻器官的未成年活人身上或者從受到法定措施保護的成年捐獻器官的活人身上摘取器官的,處相同之刑罰。第511—5條規定:當事人未表示同意,從成年活人身上摘取組織或細胞或者采集人體所生之物的,處5年監禁并處50萬法郎罰金。不遵守《公共衛生法典》第672—5條規定之條件從未成年活人身上或者從受到法定措施保護的成年人身上摘取組織、細胞或者采集人體所生之物的,處相同之刑罰。

    澳大利亞器官移植犯罪的規定尤為嚴苛。其刑法典第268.96條規定:如果符合下列情形,則行為人的行為構成“戰爭罪”中的“為移植而輸出血液、切除組織和器官罪”,對這類犯罪可判處25年監禁:(a)犯罪人為了移植而從一人或數人的身體上轉移血液、組織或器官。而且(b)在轉移血液的情形中—該轉移:(1)不是為了輸血;或(2)在沒有此人或數人同意的情況下。而且(c)在轉移皮膚的情形下—該轉移:(3)不是為了移植;或(4)在沒有此人或數人同意的情況下移植。而且(d)該轉移的目的不是為了治病。而且(e)該轉移不是在和一般可予接受的醫療標準相一致的條件下執行,也不是為了此人或該數人或接受者的利益而有計劃的實施。而且(f)此人或該數人作為某一國際武裝沖突的結果被敵方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剝奪。而且(g)行為發生在某一國際武裝沖突中,或者與某一國際武裝沖突有關。

    按照俄羅斯刑法,器官摘取必須以供體的自愿捐獻為前提,違者將被追究刑事責任。《俄羅斯聯邦刑法典》第120條規定:使用暴力或以暴力相威脅,強制摘取人的器官或組織做移植的,處4年以下的剝奪自由,并處或不并處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利。犯罪人明知他人處于孤立無援的狀態,或在物質方面或其他方面處于對犯罪人的從屬地位而對其實施上述行為的,處2年以上5年以下的剝奪自由,并處或不并處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利。

    按照蒙古國家的刑法規定,使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的,要處以4年以下徒刑,或者并處禁止3年內擔任一定職務或從事特定職業的刑罰;而明知是孤立無援的人或利用物質上或其他方面的優勢而使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的,則要被處以5年以上10年以下徒刑,或者并處禁止3年內擔任一定職務和從事特定職業的刑罰。

    《馬耳他刑事法典》第248條設立了“販賣成年人以移植其器官”的犯罪規定:以暴力、威脅及誘拐,欺騙或欺詐,濫用職權、影響及權力,提供或收受報酬或好處,以取得控制他人者的同意的行為,販賣成年人,以移植其器官,構成犯罪,處4年至12年監禁;販賣未成年人的,對其處罰應提高一個刑罰幅度。

    《馬其頓共和國刑法》第210條規定了“未經允許移植人類身體器官罪”:(1)違背醫療或科學行業宗旨,以移植為目的,從他人身上取下器官的,或給他人移植器官的,處3個月以上5年以下監禁;(2)在未依照法定程序確定他人死亡前,以移植為目的,取下其身體器官的,依照本條第1款之規定處罰;(3)未經捐贈人同意從其身上取下器官的,或未經收受人同意而在其身體植人器官的,或在捐贈人或收受人基于自身原因而無法作出同意表示的情況下,未經其法定人同意而實施上述取下器官或植人器官行為的,處罰金,或3年以下監禁。

    根據1989年英國《人體器官移植法案》規定,活體器官移植必須滿足以下條件:(1)醫生已就捐獻的風險和程序向捐獻者作了說明和解釋;(2)捐獻者理解了這種說明和解釋;(3)供體的同意不是通過強制或物質誘惑而獲得的;(4)供體知悉他有隨時撤回捐獻的權利……以此為前提,供體的同意是醫生摘取其器官用于移植而不構成犯罪的前提,然而,如果供體的同意可能會導致其死亡,則該同意就屬于無效同意,此醫生就可能因此而承擔刑事責任,除非該同意是出于供體的最佳利益考慮。此外,該法第2(1)條規定:“行為人如果在英國:(a)從活體身上摘取擬移植人另一人體內的器官,或(b)移植從活體身上摘取的器官到另一人體內,則將構成犯罪—除非器官被植入者與器官供應者有基因聯系。”

    《德國器官移植法》第19條對器官移植的刑罰作了如下規定:(1)違反第3條第1款或者第2款或者第4條第1款第2句的規定摘取器官的,處3年以下的自由刑或者罰金;(2)違反第8條第1款第1句第1項a、b,第4項或者第2句的規定摘取器官的,處5年以下的自由刑或者罰金;(3)違反第2條第4款第1句或者第3句的規定提供或者繼續給予答復,或者違反第13條第2款的規定加工處理或者利用說明,或者違反第14條第2款第1句至第3句的規定公開、加工處理或者利用人身資料的,如果刑法典第203條沒有處罰其行為,那么,處1年以下的自由刑或者罰金;(4)在第1款和第2款的情形中,未遂可罰;(5)如果在第1款的情形中行為人過失地實施行為,那么,處1年以下的自由刑或者罰金。

    《日本器官移植法》在第20條對相關刑事責任作出了如下“罰則”規定:對違反第11條第1項到第5項[1]規定的,可以分處或者并處5年以下徒刑或500萬日圓以下的罰金。第21條規定:(1)第6條第5項規定的書面文書中記載虛偽內容的,處以3年以下徒刑或者50萬日圓以下的罰金;(2)違反第6條第6項規定,沒有交付該條第5項規定的書面文件就摘除器官的,處以1年以下徒刑或者30萬日圓以下罰金。第23條又規定:(1)屬于下列各號規定情況的,處以50萬日圓以下的罰金。一是違反第9條規定的;二是違反第10條第1項規定制作記錄,或者制作虛偽記錄的,或者違反該條第2項規定保存記錄的;三是違反第13條規定的;四是違反第14條規定準備賬簿,不在賬簿上記載或者虛偽記載的,或者違反該條第2項規定,沒有保存賬簿的;五是沒有按照第55條第1項規定進行報告,或者進行了虛偽的報告,拒絕、妨礙或者躲避該項規定的現場檢查,不對該項規定的質詢作出回答,或者作出虛偽答復者。第24條規定:(1)法人的代表人或者管理人,法人或者自然人的人、使用人以及其它從業人員,在與法人或者自然人相關業務方面作出違反第20條、第22條以及前條(該條第1項第3號除外)的行為時,除了處罰行為人以外,對法人或者該自然人也科處各條規定的罰金刑。

    《韓國器官移植法》亦對從活體摘取器官的情形作了規定,其第18條第1款規定:摘取活人的器官僅限于本人同意的情形。但是,在摘取16歲以上未成年人的器官以及未滿16歲未成年人的骨髓的情況下,除了本人的同意,還需要獲得其父母(沒有父母,給兄弟姐妹移植骨髓時,獲得法定人)的同意。2006年,《韓國器官移植法》在第18條第1款之后新設了第2款:“第1款但書中,如果父母中1人下落不明,或者因總統令規定的不得已的事由而無法同意時,應由父母中剩下的1人與依照第3條第5項規定的家屬或遺族順位的優先順位者2人(家屬或遺族為1人時1人)同意。[2]《韓國器官移植法》第18條第1款是關于摘取活體器官的一般性規定,該法第10條第3、4、5款規定了不能摘取活體的情形。第3款規定:“禁止從下列活體中摘取器官,但是第1項規定的活體可以獲取其骨髓:未滿16歲的人;孕婦、從分娩之日起未經3個月的人;精神病患者、精神癡呆者;吸食鴉片、大麻或者精神藥品成癮的人。”

    二、世界各國關于摘取尸體器官的刑事規定

    在醫療實踐中,由于很多人對活體器官移植的安全性心存芥蒂,因而更傾向于從尸體身上摘取器官用于移植,各國同樣采取刑事手段來抗制。

    對摘取尸體器官涉及的刑法問題,有的國家和地區對之作出了明確規定。英國2004年《人體組織法》規定,醫生必須出具死者生前明確同意捐獻遺體器官的證據才可以從死者身上摘取器官,且必須嚴格根據死者的要求摘取相應的部分,否則便可能會遭到刑事處罰。在法國,尸體受到嚴格的法律保護,任何未經死者本人生前同意或其家屬同意而私自處理其遺體或摘取其器官的行為都構成對死者尸體的侵犯,按照《法國刑法》第225—17條的規定,將會被處以1年監禁并科以10萬法郎罰款;法人實施這類犯罪的,也將被科以刑事責任。[3]

    而不少國家則籠統將摘取尸體器官的行為納入到侵犯尸體的犯罪之中。如《德國刑法》第168條“擾亂死者安寧”的規定:非法奪走權利人保管的尸體、尸體的一部分或者骨灰,或侮辱尸體或墳地,或破壞、毀損墳地的,處3年以下自由刑或罰金。《葡萄牙刑法》第254條“褻瀆尸體或者目的罪”的規定:在未經許可的情況下,取走、破壞逝者的尸體、尸體的組成部分或者骨灰的;……處不超過2年監禁或者不超過240日罰金。《意大利刑法》第413條“非法使用尸體罪”的規定:在法律不允許的情況下,為了科學或教學的目的,解剖或者以其它方式利用尸體或其一部分的,處以6個月以下有期徒刑或者516歐元以下罰金。