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您好!因為我家的樓是防震樓,不是水泥墻,是空板墻,很不隔音。隔壁的鄰居把房屋租給一樓飯店,說是要給服務(wù)員用來休息,可出人意料的是,一樓飯店把這間租來的二樓居民住房當成了包間!每天客流很大,吃飯時吵吵鬧鬧的聲音先不說,有的客人需要叫服務(wù)員時,就干脆直接敲墻,弄得家不像家,每天不得安寧。和一樓飯店說過很多次,態(tài)度雖好,可就是不改。這年頭,錢的誘惑還真是大,可一樓這也太自私了,況且國家有規(guī)定可以用二樓的居民住房當飯店嗎?
寧夏銀川 于道輝于道輝讀者:
對方這樣做是違法的。你可以到房管所,跟他們投訴,其行為造成的擾民,是不符合國家規(guī)定的。和朋友合伙做生意。利潤分配的問題律師:
您好!我和兩個朋友準備合伙做生意,假如每人投資10萬,但是以后經(jīng)營管理都是我,那么以后的利潤應(yīng)該怎么分配呢?
假若賺了50萬。
分配方法1:每人30/3=10萬
分配方法2:我作為管理者,應(yīng)先從中提取一部分作為工資,假設(shè)5萬,然后每個人分27/5=9萬
感覺方法2比較合理,那么一般來說,提取的工資應(yīng)該占純利潤多少比較合理?5%、10%、15%、20%、25%。
山東萊陽趙明趙明讀者:
管理者的工資應(yīng)作運作成本計算,不能與純利潤掛鉤。假如市場大環(huán)境就不是很好,如利潤很少,管理還是要吃飯的吧,那肯定要有收入的,工資可參照同地區(qū)本行業(yè)的標準:如本地?zé)o同行,可參照經(jīng)濟差不多地區(qū)的同行業(yè)標準。
只有管理者的因管理業(yè)績發(fā)放的獎金才是真正要和利潤掛鉤的。業(yè)績獎金也可參照同行標準或與合伙經(jīng)營協(xié)商!
欠條被撕碎又粘起來
您好!當初做生意借朋友兩萬元錢,我給他寫了一張欠條。還錢后欠條又被對方撿起來重新粘好,對方還留有以前的復(fù)印件,又要我還錢。這樣對方的勝算幾率有多大?
浙江金華胡長霞胡長霞讀者:
如果對方?jīng)]有其他證據(jù)再來證明,對方應(yīng)該敗訴,因為欠條已不完整,有瑕疵。房東合同期內(nèi)欲強行收回房屋使用權(quán)律師:
您好!房東見我生意紅火,合同期內(nèi)欲強行收回房屋使用權(quán),不賠償我實際損失,只退還房租,我不同意,但我是平民百姓,胳膊擰不過大腿,特在此求助您。
安徽黃山米勝偉米勝偉讀者:
如果你和房東簽有正式合法的租賃房屋合同,首先看你們簽定合同中租賃方有無單方解除權(quán),如果合同中沒有寫明租賃方即(房東)有解除權(quán),則租賃方構(gòu)成違約,合同中違約責(zé)任按照實際損失、違約金、定金等多方面綜合考慮。但是還未產(chǎn)生的利潤,比如你下月或下下月的利潤是屬于間接損失的,這樣的情況下能否在的情況下獲得賠償,需要看法院的認定。
有個朋友掛我們的牌做生意
會有哪方面的法律糾紛律師:
您好!我們工廠是做服裝加工的,有個朋友是做外貿(mào)進出口的,現(xiàn)在想掛我們的牌做生意,會產(chǎn)生哪些法律糾紛?他們掛我們的牌,我們違法嗎?我要與他們的簽訂什么樣的合同來保護自己呢?
本刊特約作者對此事進行了深入的采訪,這個案子幕后的故事令人深思,悲嘆。
妻子聚眾,惹惱出軌丈夫
夏曉蕓原是哈爾濱市一家國有糧庫的工人,1990年,她與同單位年長她兩歲的由剛結(jié)為夫妻。第二年,他們的兒子由子暉出生,一家三口溫馨幸福。
由剛在1998年開始下海經(jīng)商,隨著生意逐步紅火,出差和應(yīng)酬的時間越來越多,經(jīng)常十天半個月不回家。夏曉蕓因單位經(jīng)濟效益不好下崗了,專職當家庭主婦,照顧兒子和常年患病的婆婆。她只要想到丈夫事業(yè)有成,就感到十分欣慰。
然而,一次不經(jīng)意的發(fā)現(xiàn),讓夏曉蕓陷入了異常的痛苦之中。
2003年8月24日,在外出差一個多月的由剛回到了家。夏曉蕓給他洗衣服,在衣服口袋里發(fā)現(xiàn)了一張紙。紙上寫的內(nèi)容險些讓她暈過去:“親愛的剛,你好!認識你已經(jīng)快一年了,在這段時間,你給我?guī)砹藷o數(shù)的歡樂……我的初戀也沒有和你在一起時那么動心、那么癡情……我要告訴你,我永遠也不會離開你了,我要永遠和你在一起。”落款只有一個字――珊。這分明是情書!丈夫有了情人,而且相處快一年了?夏曉蕓一下子蒙了。
第二天,夏曉蕓找到由剛最要好的朋友陳某,從陳某嘴里套出了實情:那個珊就是當年與由剛一起在糧庫工作的化驗員蘇珊。
晚上,面對丈夫,夏曉蕓憋悶了一天的怒氣噴涌而出:“我對你一心一意,為這個家吃苦受累,你卻背著我和蘇珊談情說愛!你給我說清楚!”說著,她將那份情書摔在丈夫的面前。由剛不由得驚出一身冷汗,他哀求道:“我和蘇珊沒有什么實質(zhì)性的事。蘇珊見我有錢,對我有好感,但我不愿意理她。這次她不知道從哪里聽說我出差回來,就到火車站接我,那封情書很可能是她趁我不注意時放的。你放心,我今后不會和她來往了。”聽丈夫這么解釋,夏曉蕓漸漸止住了眼淚。
事實上,由剛在說謊!還是在單位當經(jīng)營科科長的時候,蘇珊已經(jīng)和由剛很熟了。她比由剛小10歲,不僅人長得漂亮,而且能說會道,頗能喝酒。正因為這樣,在“下海”后,有時來了重要客人,由剛就把她叫來陪酒。早在一年前,由剛從大連出差回來,就給蘇珊帶了一套時尚女裝。那天恰巧蘇珊的丈夫去了外地,他們就在蘇珊家里見面。當時,蘇珊穿著透明的睡衣,準備了豐盛的菜肴,熱情地與由剛對飲。由剛不勝酒力,很快便醉意朦朧。就這樣,兩人在酒精的刺激下出軌了。此后,由剛著迷于蘇珊的風(fēng)情萬種,欲罷不能。
這次出差回來,由剛與蘇珊在賓館里呆了整整一天,兩人互訴衷腸。忽然,蘇珊用命令般的口吻對由剛說:“咱倆的事已經(jīng)被我老公發(fā)現(xiàn),他把我打了一頓。我打算和他離婚,等我離了,你也離。”由剛吃了一驚,沒有表態(tài)。晚上,心事重重的由剛提出要回家,蘇珊很不高興,纏著他不讓走,結(jié)果兩人不歡而散。臨走時,工于心計的蘇珊將那封提前寫好的情書悄悄放進了由剛的衣服口袋里。
自從懷疑丈夫有外遇后,夏曉蕓開始留心丈夫的一舉一動。2004年11月的一天,由剛對夏曉蕓說,要與朋友一起去呼蘭地區(qū)考察。晚上,夏曉蕓打電話催丈夫回家, 由剛說:“和朋友一起喝酒, 回不去了。”夏曉蕓在電話里并沒有聽到喝酒的嘈雜聲,頓時疑心大起。
次日早晨,夏曉蕓怎么也睡不著了,她懷疑丈夫很可能和蘇珊在家里那套閑置的舊樓幽會,于是打的到了那里。
在舊樓的院子里,夏曉蕓一眼就看見丈夫的奧迪車停在那里,怒火中燒的她馬上打電話把由剛的父母、兄弟姐妹都叫來了,還將在院子里早起遛彎的一些單位老職工也叫到樓下,讓大家和她一起“”。大家來了,夏曉蕓才用鑰匙開門,誰知手中的鑰匙怎么也打不開鎖,她只好打電話叫來開鎖師傅。由于她沒有帶身份證,開鎖師傅不敢貿(mào)然開門。萬般無奈,她干脆撥打110。
就在房門將要打開的那一瞬間,由剛突然推門而出子抱住了妻子。隨后,衣衫凌亂的蘇珊在眾目睽睽下掩面而去。
夏曉蕓見丈夫的情人溜走了,歇斯底里地對由剛又抓又撓。
由剛覺得自己顏面盡失,氣急敗壞地指著妻子的鼻子說:“怎么著?我就是找情人了!我和蘇珊已經(jīng)分不開,你能將就,咱們就過下去,否則離婚!”說完,揚長而去。
10天后,由剛才回到家里。他表情嚴肅地對妻子說:“蘇珊為了我,已經(jīng)和丈夫離婚了。如果你同意離婚,我馬上給你200萬元和那套舊樓,兒子也可以跟著你。這個家,我是不會再回來了。”說著,他找來一張紙,立下字據(jù)。
丈夫竟然如此絕情!夏曉蕓眼含淚水,聲嘶力竭地大喊:“我一心一意為你操持這個家,你卻這樣對我!你的良心哪里去了?”說完,她走進臥室關(guān)起門來痛哭不止……
情人公開“奪夫”,拋出賠償協(xié)議
2005年1月,眼看春節(jié)就要到了,夏曉蕓頻頻給由剛發(fā)去短信息,讓他回家和老人、孩子過團圓年。
大年三十,由剛終于回來了。他看到妻子忙碌的身影,看到老人、兒子見到他回來的高興神情,心里不免涌起一絲愧疚。吃過晚飯,他與妻子有一搭沒一搭地聊著,說這幾年他微生意賺了大約500萬元,但都壓在貨和資金周轉(zhuǎn)上了,所以過年了也沒拿錢回來,現(xiàn)在他很煩惱, 因為蘇珊非要和他結(jié)婚不可,而她又固執(zhí)地不肯離……
聽到這里,夏曉蕓想說丈夫是自作自受,但轉(zhuǎn)念又想,大過年的,不能把丈夫刺激跑了。她說:“總有一天你會明白,別的女人和你好是圖你的錢,只有結(jié)發(fā)妻子對你才是真感情。”
兩人正在說著話,由剛的手機響了,他神情尷尬地把手機丟在一邊。隨后,他的手機接連傳出短信音,但他沒有看,轉(zhuǎn)身去和兒子、老母親一起看電視。
夏曉蕓拿過丈夫的手機翻看短信,發(fā)現(xiàn)許多短信都是蘇珊發(fā)的, 內(nèi)容是要由剛?cè)ヅ闼?以及對由剛的思念和不滿。看著看著,她心里的怒火騰騰升起:“這個女人太過分了,我一定要當面打她耳光!”打定主意后,她以丈夫的口吻給蘇珊回復(fù)了一條短信:“明日到我家來,咱們一同和她談離婚的事。”
初一早上,夏曉蕓一家還沒有吃飯,蘇珊就在弟弟的陪伴下來了,她大大方方地坐在客廳里,挑釁般看著夏曉蕓。夏曉蕓指著蘇珊怒罵:“沒見過像你這么不要臉的女人,勾引了別人的老公還恬不知恥! 我們絕不會離婚,你別妄想了!”蘇珊毫不示弱:“由剛和我說了,跟了我才知道什么是女人,什么是男歡女愛。他現(xiàn)在對你一點興趣也沒有,不要你了,你別死皮賴臉地纏著他……”夏曉蕓氣得渾身哆嗦,隨手拿起身邊的開水壺要向蘇珊砸去。由剛見狀,趕緊將她抱住,并催促蘇珊趕快離開。
蘇珊冷笑著不屑一顧地走了。夏曉蕓將怒火轉(zhuǎn)移到丈夫身上,狠狠地打了他一記耳光,罵道:“你們都是不要臉的東西!你也滾!”由剛面無表情地看了妻子一眼,愣了幾分鐘才轉(zhuǎn)身走出家
門……
之后,夏曉蕓家騷擾電話不斷,手機短信也不斷:“你老公和我在一起……”“由剛今天給我買了結(jié)婚戒指,雖然你不離,但不影響我們。你就一個人好好過吧……”夏曉蕓受到極大的打擊,幾近崩潰。
3月17日,兒子由子暉的老師給由剛打電話,反映由子暉經(jīng)常曠課去游戲廳,希望家長好好教育。結(jié)果,走了一個多月的由剛回家了。他看到妻子憔悴的面孔和兒子仇視的神情,愧疚地說:“曉蕓,我對不起你。蘇珊死纏著我不放,我也沒辦法呀。她說如果我不離婚,就對你和孩子下手。她弟弟在黑道上混,我怕將來你們真有個三長兩短。我現(xiàn)在為她投資張羅開飯店,我想用這個辦法補償安撫她,早晚我還是會回到你身邊的。”
夏曉蕓悲從中來:“我一直在努力做賢妻良母,為什么會受到這種不公平?男人年輕時在外面風(fēng)光,老了才想到回家,這是什么道理呀?”由剛沒作任何反應(yīng),轉(zhuǎn)身又走了。
5月,由剛的母親病危,正在外地發(fā)運糧食的由剛得知消息后急忙趕回家。蘇珊見由剛沒和她打招呼就擅自回家了,一氣之下找上門來。她先是假意看望老人,然后將夏曉蕓和由剛的姐姐等人叫到一邊,拿出一年前由剛與她簽訂的一份協(xié)議給他們看。那協(xié)議上的內(nèi)容讓所有在場的人都大吃一驚:由剛保證盡快和老婆離婚,離婚后和蘇珊結(jié)婚。如由剛主動提出和蘇珊分手,由剛賠償蘇珊精神損失費200萬元 。
蘇珊拿著這份協(xié)議,旁若無人地對夏曉蕓說:“由剛現(xiàn)在變壞了,他賭博輸了很多錢,問我借了一大筆錢,他還偷偷找別的女人,我不想和他過了。讓他賠償我200萬元損失費,再把借我的錢還給我。如果不給,他就必須在一年之內(nèi)和我結(jié)婚。否則,哼,如果他耍我,我就叫人廢了他!”
夏曉蕓大吃一驚。她叫來由剛的父親一起詢問由剛。由剛說,一年前,因為一時頭腦發(fā)熱,在蘇珊的慫恿下,他投資200萬元為蘇珊承包了一家規(guī)模不小的酒樓,現(xiàn)在那家酒樓由蘇珊和她弟弟經(jīng)營,效益不錯。最近,他萌生想和蘇珊了斷的想法,蘇珊就逼他寫下了這份協(xié)議。
聽由剛這么一說,夏曉蕓非常傷心:“這個家上有老、下有小,你做生意那么多年,我也只見你拿回家?guī)资f元……你簡直是昏了頭……蘇珊還說你賭博輸了錢,借了她錢,你怎么能這樣做!小心這女人坑了你!”
由剛有些不耐煩了:“我和蘇珊的事不用你管,我自己會處理。我根本不賭,也用不著借她錢。她說我借她錢的事純屬胡扯。那是她媽過生日,我當時身上沒帶禮金,蘇珊和我開玩笑,讓我給老太太打借條,我喝多了,為哄她和她媽高興,一時興起就打了欠條。”
夏曉蕓見丈夫精神狀態(tài)很糟,便沒再說什么。
幾天后, 由剛的母親去世。料理完老人的后事,蘇珊就以飯店有急事為由,把由剛叫了回去。從此,由剛再也沒有回過家,即使為母親燒“三七”也沒回家。
2005年8月10日深夜11點多,夏曉蕓被一陣急促的電話鈴聲驚醒。她以為這次又是蘇珊打來的,心驚肉跳地拿起電話,聽到的卻是由剛姐姐的聲音:“曉蕓,趕快和孩子一起到省醫(yī)院,由剛出事了!”
在醫(yī)院里,夏曉蕓看見由剛家的親屬來了很多,她哭著跑到由剛的病榻前,但由剛已經(jīng)沒有了呼吸。五分鐘后,醫(yī)院宣布由剛死亡。
“怎么死的?”夏曉蕓向在場的人發(fā)問。
“他死在蘇珊家里,是蘇珊打120把他送來的。”由剛的姐姐邊說邊哭,也越說越氣,“蘇珊說他剛從外縣回來,晚上喝了許多酒,心情也不好,為了讓他開心,她就主動親近他……沒想到由剛突然說心口痛,隨后就昏了過去……”
“這個不要臉的女人到底把由剛害死了!我要找她拼命……’由于情緒激動,話沒說完,夏曉蕓就眼前一黑昏厥在地。家人見狀,連忙喊醫(yī)生搶救。
五天后,由剛的追悼會在殯儀館舉行。夏曉蕓從病床上掙扎著起來料理后事。追悼會后,由剛的家人準備將由剛的尸體火化,夏曉蕓有些猶豫:“死因還沒搞清楚,怎么能草草了事?”由剛的姐姐告訴她:法醫(yī)鑒定結(jié)論已經(jīng)出來了,由剛是死于心梗;派出所的人也來過了,認為由剛是猝死,沒有立案。事已至此,夏曉蕓才勉強同意火化。
夏曉蕓本來以為丈夫死了,他和蘇珊的事就會一了百了,沒想到在由剛火化沒多久的一天晚上,正在家里對著丈夫遺像暗自垂淚的她就接到了蘇珊的電話。
電話里,蘇珊咄咄逼人:“由剛說他有幾百萬元財產(chǎn),是不是都在你那里?他生前借了我90萬元現(xiàn)金,如今他死了,這筆錢你必須還給我!”
夏曉蕓已經(jīng)筋疲力盡,根本不想再和蘇珊吵架。她一字一頓地厲聲質(zhì)問:“他借你的錢關(guān)我什么事?你開的酒店是不是由剛投資的?他錢包里的幾張銀行卡都到哪里去了?”
一聽夏曉蕓提到這些,蘇珊趕緊掛斷電話。
“唉,人都死了,要錢有什么用?不和她計較了。”夏曉蕓在心里對自己說。可一周后,她接到了法院的傳票。來人說:“蘇珊的母親要你和你兒子償還欠款。”夏曉蕓連忙問:“蘇珊的母親?我不認識她呀,也不欠她錢,她為什么要告我?”來人解釋說:“不是你欠錢,是你丈夫生前欠她90萬元,如今你丈夫死了,人家讓你和你兒子還。”
握著傳票,夏曉蕓百感交集。由剛走了,不但沒給她和兒子留下多少財產(chǎn),反而要她和兒子為他償還風(fēng)流債!
8月26日,哈爾濱市道里區(qū)人民法院民事庭開庭審理此案。蘇珊替母親出庭。在法庭上,聽了蘇珊的陳述,夏曉蕓才慢慢弄清楚,有一次由剛做生意急需用錢, 向蘇珊的母親借了90萬元現(xiàn)金,寫下了欠條。
“這不合乎常理,蘇珊不過是糧食局的普通職工,她家哪來那么多錢?要么欠條是假的,要么不是正常借款,由剛生前親口對我說過,蘇珊的母親過生日時,他為了哄蘇珊和她媽高興,曾在蘇珊的慫恿下打欠條。這樣的欠條根本不能算數(shù)。”
夏曉蕓話音剛落,蘇珊就當庭出示一份某飯店營業(yè)執(zhí)照的正本,上面明確寫著蘇珊是法人,注冊資金200萬元。蘇珊因此質(zhì)問:“我能投資200萬元開飯店,怎么會連90萬元也拿不出來?那筆錢是我借給他的,只不過我們之間的關(guān)系特殊,我怕他以后不還我,才對他說錢是我媽給的。”
夏曉蕓提出要對蘇珊的個人資產(chǎn)進行核實,并要求法院對欠條進行筆跡鑒定。
10月12日,黑龍江省公安廳技術(shù)處作出鑒定:欠條上的宇確實是由剛親筆書寫的。得知此結(jié)論,蘇珊面露得意之色,夏曉蕓則把心提了起來。夏曉蕓將蘇珊寫給由剛的情書、由剛與蘇珊簽訂的分手協(xié)議,以及由剛死亡后蘇珊簽字的120搶救費用結(jié)算單等所能搜集到的證據(jù)一并交給法院,想以此證明由剛與蘇珊是情人關(guān)系,應(yīng)當認定欠款不真實。
2006年3月30日,哈爾濱市道里區(qū)人民法院作出一審判決,夏曉蕓敗訴,必須償還欠款90萬元。法官說:本案當事人的關(guān)系較為微妙,但并不影響判決,因為關(guān)鍵在證據(jù)。他表示,法律很難杜絕這類訴訟發(fā)生,只能依靠道德力量規(guī)范當事人的行為。
關(guān)鍵詞:民事訴訟;成本;收益
一、民事訴訟簡介
程序法是正確實施實體法的保障,審判活動則是實體法和程序法的綜合運用,它是一個大概念,既包括行政程序法、立法程序法和選舉規(guī)則、議事規(guī)則等非訴訟程序法,也包括行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法等。而在程序法中,相對而言與民生最為關(guān)切的莫過于民事訴訟,因此在這里著重于民事訴訟中的經(jīng)濟解釋。
民事訴訟是指人民法院在當事人和全體訴訟參與人的參加下,依法審理和解決民事糾紛的活動,以及由這些活動所發(fā)生的訴訟關(guān)系,且它主要涉及的是財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。而在民事問題中,被告與原告涉及的問題便是:是否訴訟,若訴訟是否進行和解,若不和解則進行審判。而上訴、審判等程序都是需要成本的,這些顯性和隱性的成本構(gòu)成了經(jīng)濟學(xué)分析民事訴訟的基礎(chǔ)。
二、民事訴訟案例簡介
2011年3月,侯某雇殷某為其生產(chǎn)加工乳制品及為縣城客戶送乳制品并批發(fā)零售乳制品。剛進廠時,雙方口頭約定試用期一個月,期間月工資為1200元,試用期滿后月工資為1800元-2000元,雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同。
2011年5月,雙方約定將固定工資變更為記件工資,殷某每送一個乳制品個人提成0.25元。殷某在工作期間,共為侯某送出和批發(fā)零售出乳制品48651個,價值72976.5元,交回現(xiàn)金55000元,但一直沒有得到勞動報酬。另外侯某還欠殷某父親牛奶款1000余元未付,但未給殷某父親出具欠條。
2012年1月12日,殷某辭職回家,并上交縣城固定客戶的明細帳,由其他工作人員繼續(xù)收賬。合伙人朱某對賬目進行清理,但因賬目混亂,無法弄清還有多少及哪些客戶的乳制品款未收回。
2012年3月,侯某將殷某法院,要求殷某償付貨款17976.5元。經(jīng)兩次開庭審理,侯某因缺乏證據(jù),不得已申請撤訴。2012年4月6日,該縣人民法院作出民事裁定,準予侯某撤回,侯某為此白白花費訴訟費249元,費千余元。
2013年2月,侯某第二次將殷某法院,要求殷某償付貨款17976.5元。在訴訟過程中,雙方各執(zhí)一詞,互不相讓,法庭審理陷入僵局,不得不中途休庭。
休庭期間,雙方人均向自己當事人作正面工作。殷某人賈律師考慮到:若此案不能調(diào)解處理,雙方當事人之間的矛盾就不會化解,將來殷某的工資問題和殷某父親的牛奶款問題也不可能同時得到解決,這樣雙方至少還要打追索勞動報酬和債務(wù)糾紛兩場官司。這樣既增加了法院的訴累,浪費了審判資源,還會使雙方當事人多花費數(shù)千元的訴訟費、費、交通費等,雙方當事人都得不償失。經(jīng)近兩小時思想工作,殷某父親承認殷某手中確有已收回但未交給侯某的乳制品款。最終雙方當事人達成協(xié)議:殷某于2013年3月20日前償付侯某貨款4000元,法院依據(jù)雙方當事人庭外達成的協(xié)議依法制作民事調(diào)解書,殷某的工資問題和殷某父親的牛奶款問題也同時得到解決。
三、民事訴訟案例經(jīng)濟學(xué)分析
對于原告而言,其訴訟的開端便是決定是否要進行上訴。對于一個理性的經(jīng)濟人而言,其是否上訴是由其成本和預(yù)期的訴訟收益所決定的。當成本低于訴訟預(yù)期成本時,原告自然提訟。而在本案例中,從侯某將殷某法院可以判斷侯某的訴訟成本必然小于其所要求的預(yù)期收益17976.5元。于個人而言,可能侯某上訴對自己是有裨益的,效益也是達到最大化的,但是放眼于整個社會可能并非如此。因為社會成本與私人成本之間存在分歧,兩者數(shù)值上并不等同。原告在考慮是否上訴時只會考慮自己承擔的成本然后做出決定,但其實社會成本與私人成本是一個包含的關(guān)系,即社會成本是原告私人成本、被告私人成本以及政府成本的一個累加。因此,原告并不會把社會成本看成是私人成本然后來考慮決定是否進行上訴,當然原告也并不會考慮私人收益與社會收益之間的差別――特別是訴訟對侵害人行為的震懾效果,這其實也造成了不合理的社會總訴訟量,故造成社會總效益非最優(yōu)化。同時,被告方面,殷某和解的保留金額必然小于17976.5元,這直接導(dǎo)致是否決定上訴階段和解的破裂。于是侯某企圖通過上訴來謀求自己的利益。
在第一次法院審理的過程中,由于缺乏證據(jù)導(dǎo)致侯某敗訴,并且浪費了訴訟費249元,費千余元,這是對社會資源的一種白白浪費,增加了無謂的社會成本。但因為侯某執(zhí)拗和堅持于是第二次提起上訴,并在第二次上訴中以和解的方式結(jié)束了此案。同時,不管從法律與經(jīng)濟的角度而言和解的最終結(jié)果都是社會所欲求的,是最優(yōu)的。因為若兩者矛盾一直未解決的話,還得訴諸于追索勞動報酬和債務(wù)糾紛兩場官司,這樣既增加了法院的訴累,浪費了審判資源,還會使雙方當事人多花費數(shù)千元的訴訟費、費、交通費等,雙方當事人都得不償失。從經(jīng)濟學(xué)的角度來看待這個問題的話就得指向一個結(jié)論:只要原告與被告估計預(yù)期審判結(jié)果的差距不超過他們審判成本之和,那么相互有利的和解就會存在。這里,假設(shè)原告侯某的預(yù)期判決金額為A,Pp是原告預(yù)期的勝訴概率,Cp是原告的訴訟成本,因此原告的保留金額為PpA-Cp;又假設(shè)被告殷某預(yù)期的獲勝概率是Pd,訴訟成本是Cd,因此原告的保留金額為PdA+Cd,顯然,只要PpA-Cp《PdA+Cd,那么和解就會存在。換句話說,只要和解金額介于PpA-Cp和PdA+Cd之間那么和解對于雙方而言都是最優(yōu)的。于是,通過移項可以得PpA-PdA《Cd+Cp,即上述結(jié)論中所表述的只要原告與被告估計預(yù)期審判結(jié)果差距不超過他們審判成本之和,有利和解就會存在。其實從一開始侯某要求上訴可以判斷出PpA-PdA>Cd+Cp,于是和解破裂。但是在律師的協(xié)調(diào)下,又大致推測可能原告侯某調(diào)低了心理的預(yù)期判決金額A或者預(yù)期獲勝概率Pp,致使金額4000元介于侯某和殷某的保留金額之內(nèi),于是達成了和解。
該結(jié)果對于雙方來說都能達到效益最大化,因為從中減少了不必要的成本,如后續(xù)的法院成本、原告被告成本及其他顯性或隱性成本。因為法律程序的目標就是最大化社會成本,也就是最小化管理成本和錯誤成本之和。而且往往和解能減少錯誤成本,即社會效益達到最優(yōu)化。
四、結(jié)論
從上述的民事訴訟案例分析中可以發(fā)現(xiàn),從經(jīng)濟學(xué)角度來看法律制度設(shè)計亦有很重要的意義,而在民事訴訟中有時還可以對審判合理性做出更為確定的判斷,對于社會成本的損耗、資源的節(jié)約起到一定的督促作用,從而使得當事人更為理性地考慮自己的經(jīng)濟活動并合理運用最有效的法律資源來維護自己的利益,從而使得個人以及社會的效益最大化。(作者單位:浙江財經(jīng)大學(xué))
參考文獻
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劉曉玫懵了,房子是她的,她也沒有借過男友的錢,怎么反被倒打一耙呢?原來,這一切都是她隨身攜帶的一只裝滿巨款的行李箱惹的禍。
音樂少女暗黑了
劉曉玫1987年出生在成都,父親劉正、母親梅愛云都是普通工人。在父母的全力培養(yǎng)下,劉曉玫能歌善舞,藝術(shù)天賦盡現(xiàn)。
2005年,劉曉玫被一家藝術(shù)團聘為獨唱演員,此后幾年,她在全國賽事中屢屢獲獎。雖然有了些名氣,但劉曉玫的收入并不高。劉正夫婦所在的單位效益不好,他們主動選擇下崗,做起了生意。由于沒經(jīng)驗,一年下來,他們欠了20多萬元債務(wù)。
2006年年底,劉正突發(fā)腦溢血,住了一個多月醫(yī)院才撿回一條命,但右邊身體卻癱瘓了。債主們頻頻登門,支撐不下去的梅愛云只好給女兒打電話。劉曉玫心急如焚,原本還要在法國巡演一年的她選擇了回國。整個春節(jié),望著唉聲嘆氣的父母,劉曉玫幾度掉淚。
一個周末,一個早幾年去西安發(fā)展、回家過年的舊同事高姿,把劉曉玫約了出來。高姿一身名牌,問劉曉玫:“你想不想賺大錢?想就跟我去西安。”高姿聲稱,西安是個旅游城市,藝術(shù)商演非常發(fā)達,月入幾萬沒問題。
出于對高姿的信任,劉曉玫辦理了停薪留職手續(xù)。然而抵達西安后,她才發(fā)現(xiàn),高姿之所以賺錢多并不是僅靠唱歌,而是出臺做小姐。高姿之所以鼓動劉曉玫來西安,是因為她所在的夜總會急缺人手。劉曉玫非常憤怒,當即返回了成都。然而,父親康復(fù)需要錢,家里還有十幾萬元的外債,她該怎么辦?
后來,劉曉玫白天在一家演出公司演出,晚上則化名許可兒到一些高檔會所跳鋼管舞。為避免被人認出,她戴著假發(fā)、美瞳、假睫毛,化著濃妝,和白天的她判若兩人。然而有一次,她做一個高難度動作時把腿部肌肉拉傷,至少三個月跳不了舞。會所老板趁機安排劉曉玫去陪酒,劉曉玫猶豫了一下,還是順從了。一開始,她非常謹慎,可時間一長,也就放開了。幾個月后的一天,劉曉玫被一個客人灌醉,醒來時發(fā)現(xiàn)自己赤身躺在酒店里,身邊是一摞鈔票。她躲在被子里大哭一場,然后把錢裝進包里,回了家。
從此,劉曉玫不再拒絕出臺,但她依然很小心,每隔一段時間就換名字、換會所。
2008年下半年,劉曉玫不僅還清了家里的債務(wù),還為父母買了一套70平米的房子。劉曉玫離開成都,前往北京“發(fā)展”。她計劃用兩年時間狠狠賺上一筆,然后收手,回歸正常生活。
另類藏錢法留隱患
在北京,劉曉玫化名高姿,同時在幾個夜總會上班。她平時裝扮成樸素女孩,晚上濃妝艷抹去上班。為安全起見,她并不像別的夜總會女孩一樣群租或成為鄰居,而是單獨租住,因為很多不法分子專門盯搶從夜總會下班的女孩。
2008年10月的一天,劉曉玫回到住處時已是凌晨三點,剛走出電梯就被兩個男人劫持了。對方顯然已盯她很久了,逼她交出了銀行卡。這次,她損失了5萬多元。此后,只要一賺到錢,她就馬上把錢轉(zhuǎn)到母親的銀行卡。但是,時間長了,母親會不會發(fā)現(xiàn)端倪?她有些擔心。
2008年年底,劉曉玫又遭遇了兩個男人的搶劫。由于剛給父母購買了五萬多元的保險,她的銀行卡里只有不到三千元。她流淚說父親病了,她賺的錢都花在醫(yī)院里了,其實她的羽絨服里裝著當天賺的近一萬元。一個劫匪說:“把她衣服扒了,檢查一下有沒有現(xiàn)金。”另一個劫匪說:“算了,現(xiàn)在到處是自動存款機,誰還傻到把現(xiàn)金放在身上。”兩個人揚長而去。
從那以后,劉曉玫隨身攜帶的3個銀行卡里都存有一汕г,其余的她都以現(xiàn)金方式藏在一個舊拉桿箱里。她將箱子進行了偽裝和修飾,乍一打開,就是一個放廢舊物品的收藏箱。此后一年,劉曉玫先后在紹興、東莞等地的夜總會坐臺,無論是搬家還是在城市間轉(zhuǎn)移,她都隨身攜帶兩個大行李箱,其中就有那個破舊的藏錢箱。也許是隱藏得當,也許是運氣不錯,她沒有再遭遇過搶劫。
2009年年底,劉曉玫手里已經(jīng)有了近百萬元,她徹底收手不干。這筆巨款,被她用拉桿箱拖回了成都。2010年年初,劉曉玫返回團里上班,那筆錢她依然沒有存入銀行,因為擔心自己名下有巨額存款的事被人知道。
一個月后,她在一次演出中認識了溫州商人張少黎。張少黎比劉曉玫大7歲,5年前來成都做板材生意。張少黎對劉曉玫一見鐘情,只要有她的演出,他一定當眾獻上一束粉紅色玫瑰,演出結(jié)束后再開車送劉曉玫回家。沒多久,兩人就確定了戀愛關(guān)系。
案發(fā)后,劉曉玫向成都市中級人民法院的法官和她的律師講述了自己那筆錢的去向。
2010年5月的一天晚上,劉曉玫陪張少黎參加溫州老鄉(xiāng)會。由于喝了紅酒和啤酒,劉曉玫醉了,張少黎將她安頓在臥室床上,可她掙扎著起來:“親愛的,你剛才跟你的老鄉(xiāng)說,你最近缺錢,為什么不跟我說呢?我有錢!”張少黎認為劉曉玫在說酒話,又把她抱回了床上。劉曉玫踉蹌著走過去,打開了那個破行李箱:“看,這都是我的錢,你盡管拿去用。”張少黎看著一摞摞的鈔票,驚呆了,忙問錢是從哪里來的。劉曉玫醉得一塌糊涂,跟男友交代了這筆錢的來歷。
第二天,得知自己酒后吐真言,劉曉玫追悔莫及。張少黎的態(tài)度打消了她的顧慮:“如果你昨晚說的是真的,就讓我們一起來面對,再隱瞞下去已沒有意義。”劉曉玫又感動又羞愧,流著淚懺悔,表示以后自己會全心全意對待張少黎。
幾天后,張少黎鄭重地告訴劉曉玫:“生意上的事,我自己來想辦法。你以自己的名義買套房子吧,以后就當作我們的婚房。”劉曉玫早就想用那筆錢買房,一聽男友處處為她考慮,還讓她在婚前單獨作戶主,她更感動了。
2010年10月,兩人在錦江區(qū)一個高檔樓盤看中了一套住房。10月14日晚上,劉曉玫和張少黎參加應(yīng)酬,喝多了,留宿在他的住處。第二天早上,她洗漱時發(fā)現(xiàn)自己右手食指上有輕微紅印,她以為是口紅,沒在意,就用水洗去了。
第二天,因打算留下部分資金和朋友開聲樂工作室,劉曉玫以首付37萬元、總價110萬元的價格簽下了購房合同。之后,張少黎以暫時借用為由,將劉曉玫的百萬巨款存入了自己的銀行卡。10月18日和19日,張少黎分別將35萬元和2萬元轉(zhuǎn)入劉曉玫的房貸卡(張少黎提出,由他還信貸兩年,零還整取、借用15萬元,剩余款項轉(zhuǎn)入劉曉玫的其他銀行卡),劉曉玫完成了首付款支付。
房子到手后,劉曉玫出錢進行了裝修,結(jié)婚的事也提上了日程。然而,張少黎總是推說等自己生意好轉(zhuǎn)能給劉曉玫一個體面的婚禮時再結(jié)婚,于是婚期一天天拖了下來。兩年過去了,劉曉玫的工作室辦得還不錯,張少黎也按月將錢還入房貸卡。
2012年年底,當張少黎所還的房貸約等于他借用的15萬元時,他突然提出了分手。劉曉玫懵了,然而,張少黎就是不肯回心轉(zhuǎn)意。劉曉玫追問之下,他露出了本來面目:“你真的不明白嗎?我一想到你過去的事,就惡心。要不是我當時生意上遇到了困難,我一天都不想再看見你!”劉曉玫驚呆了。
2013年,張少黎一紙訴狀將劉曉玫告到了成都市錦江區(qū)法院,主張劉曉玫名下的房產(chǎn)判歸他所有,他訴求說:房子原本就是他出資購買,當時由于他沒有成都戶口,不符合貸款購房要求,才將房產(chǎn)登記在女友劉曉玫名下,現(xiàn)在兩人已非戀人關(guān)系,她理應(yīng)將房屋歸還。張少黎提供了自己兩次打首付款、兩年還房貸給劉曉玫賬戶的明細,還拿出一份證據(jù):劉曉玫于2010年10月14日曾向他打下37萬元的欠條,款項也與首付款吻合。
劉曉玫如同五雷轟頂,辯稱自己根本不知道欠條的存在,并提出對欠條上的“劉曉玫”手寫簽名和指紋進行鑒定。法院委托專門鑒定機構(gòu)對上述兩項進行了鑒定,結(jié)果“劉曉玫”三個字非她本人所寫,但是,手印確系她右手食指指紋。
更令劉曉玫抓狂的是,張少黎跟法官一再重申:劉曉玫就是一個清貧的歌唱演員,她的“微薄”收入都用在了父母身上,自己連件像樣的衣服都不舍得買,根本不可能拿出買房的款項。他的講述,和平時劉曉玫給別人的印象完全吻合,法庭進行了走訪,予以采納。劉曉玫根本無力反駁,這正是多年來她自己處心積慮造就的結(jié)果,恰恰成了她的死穴。
這場官司,劉曉玫不敢對父母提及,唯恐暴露自己的秘密,她只有祈禱法庭能從張少黎偽造借條入手,還自己一個公道。
2013年11月,成都區(qū)法院做出一審判決,判決劉曉玫名下的房產(chǎn)歸張少黎所有,勒令她盡快搬出,并支付從2013年年初至今的房租,每月3000元。
自證污點秘密戳穿
判決結(jié)果出來后,劉曉玫近乎崩潰。2014年5月,劉曉玫向成都市中級人民法院提訟。法官在進行證據(jù)核查時,明確告訴劉曉玫的律師,如果不提供新的證據(jù),這場官司她必敗無疑。
劉曉玫陷入了痛苦的糾結(jié):提供新證據(jù),那就意味著必須自揭過去的不堪經(jīng)歷……權(quán)衡之下,劉曉玫選擇了冒險。她向法庭提供了那幾年自己在夜總會上班的情況,并提供了一些領(lǐng)班等證人的聯(lián)系方式。法官進行了核查,證實她所言屬實。2014年9月,中級法院對案件進行了重新審理,撤銷了一審法院的判決,將房產(chǎn)判歸劉曉玫所有,此判決為終審判決。
2014年年底,張少黎另訟,以向劉曉玫追討37萬元借款為由,訴訟到了成都區(qū)法院。這次,他毫無顧忌地宣揚劉曉玫的過往。梅愛云得知后,急火攻心,一下病倒。
就在劉曉玫在輿論和親情的漩渦里苦苦掙扎時,2015年6月,錦江區(qū)法院做出一審判決;雖然借錢上的“劉曉玫”三個字非本人所寫,也無法證實是否為張少黎所寫,但即便是他所寫,劉曉玫作為獨立行為能力人,也應(yīng)該懂得摁下手印所產(chǎn)生的法律后果,故借條為劉曉玫本人真實意思表示,判決她歸還張少黎37萬元。
關(guān)鍵詞:建筑企業(yè);風(fēng)險;防范
中圖分類號:X820.4 文獻標識碼:A
建筑企業(yè)在建設(shè)過程中建設(shè)周期持續(xù)時間長,建筑風(fēng)險是客觀、必然存在的。在工程項目實際的施工中,各種因素都在不停的變化,都可能導(dǎo)致目標的無法實現(xiàn),并且會給建筑企業(yè)帶來一定的費用支出和損失,甚至可能最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟效益下降,甚至項目失敗。因此,探索建筑企業(yè)的常見風(fēng)險,對我們認識、規(guī)避、預(yù)防和控制風(fēng)險都有較為深遠的意義。
建筑企業(yè)風(fēng)險的種類
建筑企業(yè)風(fēng)險按風(fēng)險因素的主要方面,可將風(fēng)險分為技術(shù)、環(huán)境方面的風(fēng)險與經(jīng)濟方面的風(fēng)險以及合同簽訂和履行方面的風(fēng)險等三種。它們主要有以下幾類:
(一)技術(shù)與環(huán)境方面的風(fēng)險1、與實際出入很大的地質(zhì)地基條件資料。工程發(fā)包人一般應(yīng)提供相應(yīng)的地質(zhì)資料和地基技術(shù)要求,但這些資料有時與實際出入很大,處理異常地質(zhì)情況或遇到其他障礙物都會增加工作量和延長工期。2、出現(xiàn)異常的水文氣象條件。主要表現(xiàn)在異常天氣的出現(xiàn),如臺風(fēng)、暴風(fēng)雨、雪、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然現(xiàn)象和其它影響施工的自然條件,都會造成工期的拖延和財產(chǎn)的損失。3、施工前期準備不足。由于業(yè)主提供的施工現(xiàn)場存在周邊環(huán)境等方面自然與人為的障礙或準備工作不足,導(dǎo)致建筑企業(yè)不能做好施工前期的準備工作,給工程施工正常運行帶來困難。4、設(shè)計變更或圖紙供應(yīng)不及時。設(shè)計變更會影響施工安排,從而帶來一系列問題。設(shè)計圖紙供應(yīng)不及時,會導(dǎo)致施工進度延誤,造成承包人工期推延和經(jīng)濟損失。5、與自身技術(shù)專業(yè)能力不相適應(yīng)的工程技術(shù)問題。工程施工過程出現(xiàn)與自身技術(shù)專業(yè)能力不相適應(yīng)的工程技術(shù)問題,各專業(yè)間又存在不能及時協(xié)調(diào)的困難等。由于發(fā)包人管理工程的技術(shù)水平差,對承包人提出需要發(fā)包人解決的技術(shù)問題,而又沒有作出及時答復(fù)。 (二)經(jīng)濟方面的風(fēng)險1、招標文件。這是招標的主要依據(jù),特別是投標者須知,設(shè)計圖紙、工程質(zhì)量要求、合同條款以及工程量清單等都存在著潛在的經(jīng)濟風(fēng)險,必須仔細分析研究。2、要素市場價格。要素市場包括勞動力市場、材料市場、設(shè)備市場等,這些市場價格的變化,特別是價格的上漲,直接影響著工程承包價格。
3、金融市場因素。金融市場因素包括存貸款利率變動、貨幣貶值等,也影響著工程項目的經(jīng)濟效益。4、資金、材料、設(shè)備供應(yīng)。主要表現(xiàn)為發(fā)包人供應(yīng)的資金、材料或設(shè)備質(zhì)量不合格或供應(yīng)不及時。(三)合同簽訂和履行方面的風(fēng)險1、存在缺陷、顯失公平的合同。合同條款不全面、不完善,文字不細致、不嚴密,致使合同存在漏洞。如在合同條款上,存在不完善或沒有轉(zhuǎn)移風(fēng)險的擔保、索賠、保險等相應(yīng)條款,缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng)濟損失的條款,存在單方面的約束性、過于苛刻的權(quán)利等不平衡條款。2、發(fā)包人資信因素。發(fā)包人經(jīng)濟狀況惡化,導(dǎo)致履約能力差,無力支付工程款;發(fā)包人信譽差,不誠信,不按合同約定進行工程結(jié)算,有意拖欠工程款。3、分包方面。選擇分包商不當,遇到分包商違約,不能按質(zhì)按量按期完成分包工程,從而影響整個工程的進度或發(fā)生經(jīng)濟損失。4、履約方面。合同履行過程中,由于發(fā)包人派駐工地代表或監(jiān)理工程師的工作效率低,不能及時解決遇到的問題,甚至發(fā)出錯誤指令等。
二、建筑企業(yè)防范風(fēng)險的方式
建筑企業(yè)防范風(fēng)險一般可以采取三種方式,即控制風(fēng)險、轉(zhuǎn)移風(fēng)險和保留風(fēng)險。 (一)控制風(fēng)險
這是使風(fēng)險發(fā)生的概率和導(dǎo)致的經(jīng)濟損失降到最低程度,它包括避免風(fēng)險、消滅風(fēng)險和減少風(fēng)險三種。控制工程項目風(fēng)險的主要措施如下: 1、熟悉和掌握工程施工階段的有關(guān)法律法規(guī)。涉及施工階段的法律法規(guī)是保護工程承發(fā)包雙方利益的法定根據(jù),建筑企業(yè)只有熟悉和掌握這些法律法規(guī),依據(jù)法律法規(guī)辦事,才能增強用法律保護自己利益的意識,有效地依法控制工程風(fēng)險。 2、深入研究和全面分析招標文件。承包商取得招標文件后,應(yīng)當深入研究和分析,正確理解招標文件,吃透業(yè)主意圖及要求;全面分析招標人須知,詳細審查圖紙,復(fù)核工程量,分析合同文本,研究招標策略,以減少合同簽訂后的風(fēng)險。 3、簽訂完善的施工合同。基于“利益原則”的承包人應(yīng)當綜合分析、慎重決策,不能簽訂不利的、獨立承擔過多風(fēng)險的合同。施工過程中存在的很多風(fēng)險,必須搞清楚由誰來承擔。減少或避免風(fēng)險是談判施工合同的重點。通過合同談判,對合同條款拾遺補缺,盡量完善,防止不必要的風(fēng)險;通過合同談判,使合同能體現(xiàn)雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系的平衡和公平,對不可避免的風(fēng)險,應(yīng)有相應(yīng)的策劃和對策。使用合同示范文本(或稱標準文本)從而簽訂合同是使施工合同趨于完善的有效途徑。 4、掌握要素市場價格動態(tài)。要素市場價格變動是經(jīng)常遇到的風(fēng)險,在招標報價時,必須及時掌握要素市場價格,使報價準確合理,減少風(fēng)險的潛在因素。但在招標報價時往往對要素市場價格變化預(yù)測不周、考慮不全,特別是可調(diào)價格合同,控制風(fēng)險必須隨時掌握要素市場價格變化,及時按照合同約定調(diào)整合同價格,以減少風(fēng)險。 5、加強履約管理,分析工程風(fēng)險。在合同談判和簽訂過程中,雖然已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了風(fēng)險,但合同中還會存在詞語含糊,約定不具體、不全面、責(zé)任不明確甚至矛盾的條款。因此,任何施工合同履行過程都要加強合同管理,分析不可避免的風(fēng)險。如果不能及時透徹地分析出風(fēng)險,就不可能對風(fēng)險有充分的準備,在合同履行中就很難有效控制,特別是對風(fēng)險較大的工程項目更要強化合同分析,及時進行工程結(jié)(決)算。 6、管好分包商,減少風(fēng)險事件。分包給分包商的工程,總包商負有質(zhì)量、安全、工期等協(xié)調(diào)和管理的責(zé)任,并承擔由此造成的損失。所以對分包商的承包工程和其工作,要嚴格進行管理,督促分包商認真履行分包合同,把總分包之間可能發(fā)生的風(fēng)險,減少到最低程度。 (二)轉(zhuǎn)移風(fēng)險
轉(zhuǎn)移風(fēng)險包括向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)移風(fēng)險和向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險。轉(zhuǎn)移工程風(fēng)險主要有如下幾種措施: 1、推行索賠制度。由于不可預(yù)測的某些風(fēng)險總是存在,風(fēng)險事件的發(fā)生是造成經(jīng)濟損失或時間損失的根源,合同雙方都期望轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。所以在合同履行中,推行索賠制度是向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)移風(fēng)險。但工程索賠制度在我國尚未普遍推行,建筑企業(yè)對索賠的認識還很不足,對索賠的具體作法也還十分生疏。因此,必須了解索賠制度轉(zhuǎn)移風(fēng)險的意義,學(xué)會索賠方法,使轉(zhuǎn)移工程風(fēng)險的合法、合理的索賠制度健康地開展起來,逐步向國際工程慣例接軌。 2、向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(1)推行擔保制度。這是向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一種有效作法。我國《擔保法》規(guī)定了五種擔保方式,但在工程施工階段以推行保證和抵押兩種方式為宜。 (2)推行保險制度。工程保險是指發(fā)包人和承包人轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一種重要手段。當出現(xiàn)保險范圍內(nèi)的風(fēng)險而造成經(jīng)濟損失時,工程發(fā)包人或承包人才能向保險公司索賠,以獲得相應(yīng)賠償。一般在招標文件中,特別是在投標報價說明中都要求承包人作出保險承諾。我國工程保險工作尚未與國際慣例接軌,但在《建筑工程施工合同示范文本》中對建筑工程一切險種、第三方責(zé)任險、人身傷亡險和施工機械設(shè)備險等設(shè)置了相應(yīng)條款。為把工程保險制度逐漸推行,一方面要在修改施工合同示范文本時向國際慣例接軌;另一方面要制定建筑工程保險章程和必要的法規(guī)、規(guī)章,以保證建筑工程保險制度的全面推廣。 (三)保留風(fēng)險
保留風(fēng)險或稱自留風(fēng)險,是指當風(fēng)險不能避免或因風(fēng)險有可能獲利時,由自己承擔風(fēng)險的一種作法。它可分為有意識的和無意識的自留風(fēng)險兩種。無意識自留風(fēng)險是指不知風(fēng)險的存在而未加處理,或風(fēng)險已經(jīng)發(fā)生,但未意識到而未作處理。有意識自留風(fēng)險是指雖然明知風(fēng)險事件已經(jīng)發(fā)生,但經(jīng)分析由自己承擔風(fēng)險更為方便,或者風(fēng)險較小自己有能力承擔,從而決定自己承擔風(fēng)險。也有采取設(shè)立風(fēng)險基金的辦法,在損失發(fā)生后用基金彌補。在建筑工程固定價格合同中考慮一定比例的風(fēng)險金,以前通常稱為不可預(yù)見費,就是對合同中明確的潛在風(fēng)險的處理基金。風(fēng)險基金的比例取決于合同風(fēng)險范圍和對風(fēng)險分析的結(jié)果,一旦出現(xiàn)風(fēng)險,發(fā)生經(jīng)濟損失,由風(fēng)險基金支付。 三、建筑企業(yè)防范風(fēng)險的具體措施 (一)加強索賠的管理施工索賠是施工單位由于非自身原因發(fā)生合同規(guī)定除外的額外工作或損失時,向業(yè)主提出費用或時間補充要求的活動。施工索賠是法律和合同賦予施工單位的正當權(quán)利。
(二)防范違法工程的風(fēng)險此類風(fēng)險主要出現(xiàn)在議標工程中,防范的途徑主要有:(1)了解業(yè)主和有關(guān)部門落實的工程是否合法。(2)如果其合法性得不到落實,合同約定支付高比例的進度款和中間結(jié)算,切勿墊資;或要求對方和第三方提保,以保證工程款的支付及非自己原因?qū)е碌膿p失,其擔保由對方承擔。 (三)防范“爛尾樓”工程的風(fēng)險 “爛尾樓”工程是因業(yè)主資金原因?qū)е峦9r間較長的工程。建筑企業(yè)的風(fēng)險在于工程款不能回收,停、窩工損失得不到賠償。防止風(fēng)險發(fā)生的途徑,不承諾墊資,履約保證金只能出具保函,一旦拖欠進度款,即向其發(fā)出限期催款函,如仍不支付,則果斷停工(這是行使合同法中的不安抗辯權(quán)),除非業(yè)主支付或提供了充分適當?shù)膿#娇衫^續(xù)施工。 (四)防范墊資工程的風(fēng)險建筑市場的不規(guī)范使得墊資施工成為司空見慣的事了,雖然國家明文禁止,但禁而不止。而墊資行為一旦發(fā)生,收不回款項的風(fēng)險則如影相隨。