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民法典的重要性和意義范文第1篇

關鍵詞：大陸法系 合伙 有限合伙

大陸法系一詞中的“大陸”兩字指歐洲大陸，這個法系現時主要由歐洲大陸的國家（例如法國、意大利、德國、荷蘭等）及其他受上列國家影響的國家（例如日本）采用。合伙作為最為古老的企業形式之一，在大陸法系的代表國家法國和德國都有其確立與演變過程。

一、法國關于合伙的立法沿革及發展趨勢

（一）法國關于合伙的立法集中在民法典與商法典中

法國是采民商分立立法體例的大陸法系國家，故民法典與商法典中都有關于合伙的規定。“在法國，合伙不僅包括民事合伙，商事合伙和隱名合伙，而且法律也承認事實上存在的合伙。其中，民事合伙、商事合伙，雖然以合伙契約為基礎，但均已上升為企業組織形態的高度。”由于認定自然人為唯一民事主體，《法國民法典》（1804）中的合伙（包括民事合伙和隱名合伙）被視作一種契約關系，并規定于第三編《取得財產的各種方式》中。該法典申明合伙“為二人或數人同意將若干財產共集一處，而以分配其經營所得利益為目的的契約”，并就合伙契約的訂立、合伙的種類、合伙的內部及外部關系、合伙的消滅等內容設置了規定。該法典還規定：“以上規定中與商事法及商事習慣不相抵觸的各點，對于商事合伙同樣適用。”由此可見，《法國民法典》（1804）既規定了民事合伙，也規定了商事合伙。對于前者，該法典依然承繼羅馬私法學說，將其界定為一種契約；對于后者，該法典將其界定為依據契約約定相互出資組成的以營利為目的的企業。“《法國商法典》包括一般商事、海商、破產與司法管理、商事管轄四編。第一編一般商事規定‘商人’、商業賬冊、公司、證券交易與經紀人、擔保和代辦、銷售、匯票和期票、時效。”可以說，《法國商法典》（1807）正式規定了商事合伙，只不過讓其行以無限公司、兩合公司之名。1925年，關于合伙的專項立法《法國合伙法》出臺。在法國商法中，“合伙代表著最古老也是最傳統的方式，它包括普通合伙，其中包括承擔連帶責任的商人，他們對合伙債務承擔連帶無限責任；也包括有限合伙制度，在有限合伙中，有兩種成員：承擔無限連帶責任的一般合伙人和承擔有限責任的有限合伙人，其責任限額僅限于其出資部分。”對照下來，法國關于合伙的內容規定幾近于我國現今的合伙立法。

（二）法國承認合伙的民事主體地位且合伙法律制度發展平緩

合伙在法國現已取得獨立民事主體地位。《法國民法典》(1804)和《法國商法典》(1807)未明確規定法人制度。基于法人制度的優越性，法國在其后的民法典修訂過程中吸收進德國民法的法人制度，但合伙仍然不被視為法人或民事主體。在法國司法實踐中略顯怪異的是，合伙幾乎適用有關法人的一切規定。于此情勢，為了消弭沖突，“法國1966年的《商事企業法》規定，包括合伙在內的一切商事企業，自登記之日起具有法人地位。”隨后，法國在1978年又重新修訂了《法國民法典》，并在其中明示合伙為法人，以澄清舊法含混的規定——“對民法典關于合伙的規定作了全局性的修訂，1978年1月4日法律對民法典第9編的修訂和增補為原文的70%，最突出的變化是承認除隱名合伙外，合伙自登記日開始享有法人資格。認為合伙不是法人的傳統觀念已根本改變。同時，增加了合伙人員分擔損失的義務、夫妻合伙的規定，合伙契約一律采用書面形式的規定，等等。”該法典第1832條規定：“合伙是二人或數人約定以其財產或技藝共集一處，以便分享由此產生的利益及經營所得利益的契約。”第1842條規定：“除三章規定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格。登記以前，合伙人之間的關系應遵守合伙契約及適用于契約及債務的法律的一般原則。”由此可見，《法國民法典》（1978）“循舊”將一般意義上的合伙視為一種契約關系，“標新”將已經依法登記的合伙“升格”為法人，從而使合伙取得獨立民事主體地位。與英美法國家合伙法的拾級進取相比，法國合伙法律制度的發展較為平緩。《法國商法典》把商事合伙規定為無限公司和兩合公司，使其以公司形態出現，使得法國并無真正的有限合伙企業的概念，所有的也只是與有限合伙企業極為類似的兩合公司，這令合伙企業的邏輯分類有些含糊不清。此外，當今在美國興起的有限責任合伙、有限責任有限合伙在法國也難覓蹤跡，其嚴謹與固守的立法態度可見一斑。

二、德國關于合伙的立法沿革及發展趨勢

（一）德國在民法典與商法典中規定了有關合伙的內容

德國在法典中規定了民事合伙及其變體。德國是法國外的又一大陸法系代表國家，也采民商分立的立法體例。“德國私法在立法上采取民商分立的體例，因此，按照合伙設立的目的是否為實施商行為和是否以商人方式進行經營，區分為民事合伙和商事合伙。民事合伙，其法律行為主要適用《德國民法典》第705至第740條關于合伙的規定；商事合伙包括無限公司、兩合公司和隱名合伙，由《德國商法典》調整。”追根溯源，因1804年的《法國民法典》和1807年的《法國商法典》分別規定了民事合伙和商事合伙，故德國也仿效法國在《德國民法典》和《德國商法典》中規定了民事合伙及其變體。1900年實施的《德國民法典》把合伙規定在第二編“債”中。“《德國民法典》第七百零五條規定：合伙契約者，各合伙人互相負有義務，以契約規定的方式促進達成共同事業的目的，尤其是提供約定的出資。”除合伙的定義外，《德國民法典》還就合伙人的出資義務、合伙業務的執行、合伙人的權、檢查權及對合伙財產進行處分的限制、合伙的解散、合伙人退伙等事項進行了規定。“《德國商法典》（1900年實施）包括一般商事、公司和隱名合伙人、商業事務、海商法四編。商法典規定的商業事務包括銷售、代辦、代運、倉庫、運輸人以及鐵路貨運和客運。匯票，證券交易和破產等不包括在商法典中而由其他單行法加以規定，股份公司和有限責任公司雖然都屬于公司，但也由單行法加以規定。”與法國的立法思路相似，按《德國商法典》，“人合公司”實際上就是合伙，人合公司中除民法規定的合伙（民事合伙）外，還包括無限公司（普通商事合伙）、兩合公司（有限合伙）和隱示公司（隱名合伙）。由此可見，與法國如出一轍，德國也沒有關于有限合伙企業的概念，所有的只是與有限合伙企業極為類似的兩合公司，而兩合公司的內容則統一在公司法中加以規定。

（二）德國法有限度地承認合伙的民事主體地位

德國法律初始并不承認合伙的民事主體地位。1900年《德國民法典》出臺，但合伙在其中僅以契約形式存在，且條文規定也較其他大陸法系國家簡陋。引以為榮的是，《德國民法典》規定了法人制度。“法典用369個條文規定了社團法人與財團法人兩類法人制度。規定了它們的性質、組織形式、活動方式和目的等等。關于其他法人團體由商法典或特別法規定。”《德國商法典》中普通商事合伙（無限公司）和有限商事合伙（兩合公司）在某種程度上被看做法人，其可在合伙的商號下取得權利（如所有權）、負擔債務、參與訴訟等。該法典第105條規定：“一個公司具有以共同的商號經營營業的目的的，在股東中無人對公司的債權人負有限責任時，該公司為無限公司。對于無限公司，以本章無其他規定為限，適用《民法典》關于合伙的規定。”第124條規定：“無限公司可以其商號取得權利和承擔義務，取得土地所有權和其他物權，并可以和應訴。”此外，《德國商法典》關于兩合公司的規定與無限公司類似。但《德國商法典》并未實際賦予無限公司和兩合公司法人資格，根源在于德國法對民事主體法人資格的取得態度非常嚴苛，而這種嚴苛使得二戰后德國原有法人制度及民事主體學說與現實經濟生活出現脫節。為此，德國的司法實踐即所謂“法官法”開始嘗試將合伙稱之為“無權利能力之社團”，從而賦予其在訴訟程序中消極的當事人資格。2002年修訂的《德國民法典》以“是否具有權利能力”作為劃分合伙是否具有民事主體地位的標準。對于雖具有營利目的但極為松散的合伙與臨時為了某個目的聚集在一起的非營利性合伙，由于其并不具備團體特征，故該類合伙無團體人格；而“具有取得權利和應承債務的能力的合伙”則具有民事主體地位。可見德國終究還是接受了法國關于合伙法律地位的基本觀點，只是具體規定沒有法國徹底。法國將隱名合伙以外的合伙在法律上一律規定為法人，從而賦予其積極民事主體資格；而德國僅承認合伙訴訟程序中的消極當事人資格，從而只賦予其消極民事主體資格。

（三）有限合伙在德國得到確認并具有相當的重要性

德國法承認有限合伙的存在。“有限合伙的法律組織形式在所有國家都相同，例如：法國、英國、西班牙、意大利、希臘，甚至在美國、加拿大、澳大利亞、土耳其也是一樣。”實際上，有限合伙得到法律承認在德國已有500多年的歷史，第一部承認它的成文法律是在150年以前實行的。因為有限合伙就其本質來說是一種“商業合伙”，所以由德國《商法典》來規范，至今已有100多年。在歷史發展進程中，德國的有限合伙企業與其他公司類型相比，其重要性穩步增強。原因主要有以下兩點：“第一，德國合伙企業的稅比有限公司的稅低；而且以公共有限合伙企業形式實施的特定經營活動還享有額外的免稅優惠。第二，當在法律上可以指定一家私營有限公司（GmbH）作為有限合伙企業普通合伙人后，有限合伙企業的數量激增。現在，幾乎所有的吸引風險投資的德國大型公共有限合伙企業均采用這種有限合伙的形式，把私營有限公司作為自己的普通合伙人（GmbH & Co.KG）。”

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民法典的重要性和意義范文第2篇

一、實現民法典的基本功能

毫無疑問，設立知識產權編是否關涉民法典基本功能之實現，是一個本質性的衡量標準。學界普遍認同，民法典的主要功能包括：為市民社會提供權利教科書；實現社會變革；區隔公權與私權。而學界非常看重的形式體系化價值，反倒是經常招致爭議的理由。“在民法法典化必要性的論證中，法典的體系性、科學性和邏輯性常常被強調，而這些方面恰恰正是法典批評觀點攻擊的目標。”③所以，本文選取最有共識的三點價值，來論證它們與知識產權的關系。

（一）權利教科書功能尹田教授認為，“在法典編纂的各種復雜動機之中，規則的高度體系化和科學化需求通常被過分重視，而法典對于民眾心理的巨大影響及對于社會發展的巨大推動力卻往往被忽略。”②民法典以一種直觀的方式讓民眾了解自己可享有的全部私權，以及應當予以尊重的他人的全部私權。知識產權作為一項重要的財產權，當然不應該被忽略。更重要的是，尊重知識產權，恐怕是權利教科書應當昭示的一個重點。對有體財產權的尊重，早已根植于一般的社會道德之中，對物的偷盜，普通民眾皆知其非法性。而在我國形成歷史較短的尊重知識產權的觀念，則遠未達到普及的程度。對知識的分享，常常作為一種正面評價而模糊了權利的界限。在互聯網時代，傳播日益地去專業化，大量分散的個體從事的傳播行為，使知識產權的保護成本不斷加大。讓民眾認知知識產權是一項民事權利、是財產權，能夠為知識產權的法律保護培育一種良性的社會心理基礎。早在1986年的《民法通則》中，“知識產權”就已經與物權、債權、人身權并列，在“民事權利”一章中獨立成節。王家福先生指出，“（知識產權）作為法律制度寫到民法典中，中國是第一個。我國的《民法通則》第一次在民法這一基本法中規定了知識產權，這是《民法通則》具有中國特色的體現。”④這一體例不僅在當時通過立法展示了民事權利的完整體系，對于民法和知識產權的學術格局也起到了積極的指導作用。在我國知識產權研究的起步階段，知識產權法的研究者主要是民法學者，20世紀90年代初的民法教材通常都包含知識產權的專章。在研究生的專業設置中，知識產權是民法學的一個研究方向。如今，知識產權的研究已經越來越游離于民法學之外，如果民法典設立知識產權編，是對《民法通則》立法傳統的繼承，既有利于啟迪民眾認識民事權利的完整體系、認知“知識”的財產屬性，也可在形式上提示知識產權法研究應注重體系化、注重與民法的聯接，這無論對于普通民眾還是對于專業人士，都能起到教科書的作用。

（二）實現社會變革的功能法語中有一句格言：“法典化即變革化”（Codification，c’estmodification）。①“一部法典最令人矚目的特征是它標志著一個新的開端。”②因此，法典的編纂者必須考慮自己所處的歷史時期、法典應當反映的時代精神，不可因循守舊。世界上大多數著名的民法典均誕生于20世紀之前，以物權為財產權核心，反映了當時的社會經濟現實。20世紀80年代之后，知識產權在社會財富中占據的重要性已經無可爭議地超越了物權。在當代市場交易中，知識產權充分滲透到物的交易之中。以一個手機為例，作為物的手機，可能是專利產品，也可能附著了軟件與商標。隨著商標的普遍使用，除了少數小規模的非工業品交易，幾乎沒有與知識產權毫無干系的物的交易。“隨著經濟社會的日趨成熟，國家經濟的重點已不再是‘物’的制造，而轉向‘服務’以及如何增加‘物’的附加價值，為此知識產權成為世人矚目的焦點。”③一些晚近制定的民法典，都設立了知識產權編，例如1942年意大利民法典、1994年俄羅斯民法典（知識產權部分于2006年通過）、1995年越南民法典。盡管這些民法典對知識產權的規范技術未必盡如人意，但畢竟反映出法典的時代特征。我國有學者指出：中國民法典應成為21世紀民法典的代表之作。④如果中國民法典不反映社會財富結構的重大變化、不反映知識產權在財產權中的地位，則很難成為“代表之作”。“‘物’章規定之生活資源，系法國民法、德國民法立法當時社會生活之重要生活資源然則，因人類之努力開發，增添不少重要生活資源。斯此新生之重要生活資源，民法典并未及時修正因應民法典對于無體財產權該如何定位，相當疏遠，原因無他，蓋無體財產權乃近世紀以來大力開發漸獲重視之生活資源。”⑤他國民法典對知識產權規范的立法空白和缺陷，恰恰是中國民法典的可為之處，如果望人項背、不敢大膽探索，怎可成為代表之作？除了“知識經濟”這一世界性大背景，從中國民法典制定的國內背景來看，我國正處于經濟轉型時期，從資源消耗型經濟、勞動力密集型經濟轉向創新型經濟，這三種經濟形態反映于法律上的權利對象分別是：物、行為與知識。從反映社會變革的需求而言，中國民法典也應該突出知識產權的地位。中國法學會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》雖然在“民事客體”一章中給知識產權留了接口，但是把知識產權規定在“其他客體”中，對“物”和“有價證券”則設立了專節，體現的依然是物權中心主義的財產觀。如果對知識產權的規范僅止于此，顯然難以體現中國民法典的時代精神與變革精神。（三）區隔公權與私權民法典的另一價值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部領域，區隔公權力與私權利。“而在當今中國，私權觀念日益覺醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益間的沖突與私權利和公權力的對峙愈演愈烈，私生活領域的法律調整需要細致入微的規則，而私人與國家之間的利益平衡則更需要一部弘揚原則與精神的‘大’。”①這一功能對于知識產權有特別的意義。因為知識產權的注冊程序有行政機關的介入，知識產權的私權屬性一直被特殊對待。既存在“知識產權的私權公權化”之類不合邏輯的觀點，也有把知識產權注冊視為行政授權的誤解。再加上我國主管部門立法的傳統，借著知識產權保護的名義擴大公權力，一直是中國知識產權制度為人詬病的一面。知識產權行政執法與司法并行的“雙軌制”，雖然不合國際慣例，依然被作為“中國特色”而宣揚。如果在民法典中設立知識產權編，不僅可以宣示知識產權純正的民事權利屬性，而且在整合民事權利救濟時，也有可能剔除與民事權利本性不合的知識產權救濟方式，至少對日后公權力的任意擴張構成約束。在2000年前后，我國為了加入世界貿易組織，曾經集中修訂知識產權立法，當時剔除了大量與私權本質不合的規定。②然而，自2008年專利法第三次修訂之后，強化行政執法的思潮又卷土重來：2011年，國家知識產權局頒布的《關于加強專利行政執法工作的決定》就可見一斑。因此，強調知識產權的私權定位、區隔公權與私權的意義在當下中國尤為重大。

二、推動民法理論與制度的發展

“知識產權是一項特殊的民事權利”之說，常常被作為隔離民法學與知識產權法學的理由。事實上，“社會生活中并不存在一般民事權利，只在理論觀念和立法上存在民事權利之一般。”③如果說以物權和債權為模型抽象出來的某些傳統民法理論無法解釋知識產權，只能說明該理論尚未真正抽象到“民事權利之一般”的程度。知識產權的“特殊性”，昭示著民法體系化的未完結狀態，“理論的一般化就是靠碾平特殊性得以前進的”。④如果能夠借民法典制定之機，使民法學界與知識產權學界充分交流，從知識產權的理論與實務中提煉出可發展為民法一般規則的因素，則可推動民法的發展，也可望使中國民法典在體系化程度上居于時代前列。民法極有可能自知識產權理論與制度中獲取滋養之處，本文略舉幾例：1.關于法益曾世雄先生認為，在權利本位的立法傳統之下，法益被民事立法忽視。“雖然，法益為民法體制所容納，惟法益之保護，蟄伏于散在之條文，躲躲藏藏未見正位。探討法益相關之問題，如入無人之原始蠻荒。來日民法總則修正之時，法益應予切實落籍，包括生活資源界定為法益及法益保護程度諸問題。”⑤而廣義的知識產權法包括作為絕對權的知識產權制度以及“與知識財產有關的制止不正當競爭”，二者的劃分正是建立在權利與法益的區別之上。與知識財產有關的反不正當競爭，已經形成了較完備的理論與立法，堪稱法益類型化最成熟的領域，最有可能為民法提煉法益理論提供素材。不正當競爭的定義是“違反誠實商業習慣的市場交易行為”，與民法的誠實信用原則具有內在的聯系。《侵權責任法》使用的“侵害民事權益”之表述，也為法益的保護留下了解釋空間。如果借知識產權編的起草對法益進行梳理與提煉，有望成為中國民法典的創新之處。2.關于人格權因為人格要素是主體不可分離的組成部分，不易被直觀地認識為權利的對象，“人格權”的概念出現較晚，而且存在理論爭議。自歷史觀之，著作人格權對于民法人格權的形成有相當重要的啟示意義。著作人格權的對象是作品，作品被視為人格的體現，同時又像物一樣成為交易的對象，為人格利益獨立于物的利益提供了絕好的認識上的機會。“在許多國家的法律中，對人格利益的注重始于對著作權的保護。”①美國學者布蘭代斯等提出隱私權的概念，也是從發表權推導而出的。“這些分析推導出一個結論，即以寫作或藝術為表達形式的思想、情緒、感情，法律對它提供的保護含有禁止發表的內容，就此而言，它只是實施更為一般的個人獨處權的一個實例。”②中國法學會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中規定：“死者的人格利益，依法受法律保護。”相對于《民法通則》而言，這是一個新規定。但在知識產權領域，著作人格權的保護延及作者死后，已有很長的立法史。人格權中的姓名權、肖像權之對象在形態上是符號，與知識產權的對象類似。有知識產權理論提出所謂的“形象公開權（rightofpublicity）”，即對姓名、肖像、聲音等符號型人格要素進行商業性利用的權利。某些人格要素的商業化利用甚至被錯誤地規定在知識產權法中，例如《著作權法》規定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行為，本質上是對姓名權的侵害。《民法通則》中把“法人名稱權”規定在“人身權”部分，但法人是否具有人格權一直存在爭議。如果把法人名稱權視為人格權，而作為法人名稱的核心——字號一直被認為是知識產權的對象，對法人名稱的人身屬性和字號的財產屬性如何在理論上予以協調？只有把知識產權納入民法典的整體予以考量，上述體系沖突問題才有望得到梳理與解決。人格權與知識產權的另一個聯接之處在于：以符號（肖像、姓名等）或信息（隱私）為對象的人格權之侵害，如同知識產權之侵害，也與傳播技術密切相關。對技術發展回應迅速之知識產權理論與制度，對人格權的保護有諸多參考價值，有些規定可望提煉為民事權利保護通則。例如，《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中對網絡服務商的責任規定，顯然借鑒了著作權制度中對信息網絡傳播權的保護規則。3.關于權利救濟的程序規則與證據規則因為知識產權的國際協調密切，知識產權救濟中確立了一些先進的國際規則，尤其是執法程序方面。《與貿易有關的知識產權協議》的“知識產權的執行”部分，對公平和公正的程序、證據、禁令、賠償費、臨時措施等有詳盡的規定，有些規則可以上升為所有民事權利的保護規則。例如，2013年商標法修正案第63條第2款規定，“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。”這一規定源自《與貿易有關的知識產權協議》第43條第2款，其可適用性并不限于知識產權。4.關于訴訟時效最高人民法院的司法解釋對知識產權侵害之訴的訴訟時效做出了特別規定。例如，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：“侵犯著作權的訴訟時效為兩年，自著作權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過兩年的，如果侵權行為在時仍在持續，在該著作權保護期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院之日起推算兩年計算。”在審理商標權糾紛、專利權糾紛的司法解釋中均有類似規定。這一規定在《民法通則》中找不到依據。按此規定，停止侵權的救濟實際上不受訴訟時效的約束，學理上可以解釋為：停止侵權乃知識產權之支配力回復請求權，類似于物上請求權，物上請求權不適用訴訟時效。如果這一理論成立，“支配力回復請求權不受訴訟時效約束”可以作為總則性規定。該理論認為，如果侵權行為持續發生，可視為不斷地產生新的侵權行為，每次侵權行為的實施都可以產生新的時效起算點。因此，兩年以內的侵權行為的時效獨立于兩年以前的侵權行為。如果此理由成立，則知識產權司法解釋確立的原則可適用于一切持續權。此觀點在學界受到質疑①，而且在實踐中削弱了訴訟時效制度促使權利人及時行使權利的功能。知識產權侵害之訴的時效制度未引起民法學者的足夠關注與研究。在邏輯上，持續害知識產權的訴訟時效制度或可以適用于一切持續害民事權利的行為，或不合民法原理應予修正。若民法典的訴訟時效規定對此問題不予關注，恐為立法之疏漏。

三、完善知識產權理論、便利知識產權實務

出于發展歷史過短、疲于回應技術、國際協調過于密切等原因，知識產權理論的最大缺陷即缺乏體系化。②民法與知識產權法的隔膜，助長了這一弊病。一個學科體系化的標志是其概念與邏輯體系，知識產權理論中的概念與邏輯混亂程度已相當嚴重，這種亂象形成的主要原因是割裂了與民法理論的聯系。試舉兩例：1.把民法理論可以解釋的現象當做新問題妨害預防請求權是物上請求權的類型之一，其目的是為了保持物權支配力的圓滿。根據同一邏輯，為保持支配權的圓滿狀態，權利人均得主張侵害防止。“理論上言，凡屬支配權性質之權利，均具有與物上請求權相關之請求權”。③作為支配權的知識產權也不例外。專利法規定，專利權人可禁止他人未經許可地許諾銷售專利產品，理論上稱為“許諾銷售權”。許諾銷售是對英文“offeringforsale”的翻譯，本意是“為銷售而邀約”。制止邀約銷售，本質上是對銷售權侵害的防止，是源自銷售權的侵害防止請求權，并不存在獨立的所謂“許諾銷售權”。對于有侵害知識產權之虞的行為，知識產權界造了一個概念曰“即發侵權”，并認為“即發侵權”挑戰了傳統民法理論，因為民法理論中的侵權構成應當包含實際的侵權行為，從而認為侵害知識產權有別于一般的民事侵權。④事實上，“即發侵權”相當于物權理論中的“侵害之虞”，傳統民法理論把侵害防止請求權歸入物上請求權或準物上請求權，獨立于侵權（損害賠償）請求權，不存在“主張侵害防止也必須以實際侵害發生為前提的問題”。“即發侵權突破民法理論”，是一個偽命題⑤。2.盲目引進冗余概念根據體系化的思維，體系中有效概念的數量應當最小化，避免概念冗余。近年來，知識產權界從美國法中引入一些所謂的“新概念”，實為冗余概念，既有民法理論早已涵蓋。例如避風港規則、紅旗規則。所謂“避風港規則”，是指信息網絡服務提供者在某些無過錯的情形下，只要根據權利人的通知刪除侵權內容或停止鏈接，則不負損害賠償責任。若以民法的理論術語表述之，即：行為人無過錯時，只要停止侵害即可，無須賠償損失。“避風港”規則是把網絡服務提供者的無過錯情形進行了立法上的類型化，實為過錯責任的具體適用。所謂“紅旗規則”，是指侵權事實明顯，如同紅旗高高飄揚，網絡服務提供者則應承擔損害賠償責任。所謂“紅旗高高飄揚”，不過是對“明知或應知”的通俗表述，依然是過錯責任原則的體現。這些比喻式的措辭，在嚴謹度與抽象度上遠不及“過錯責任原則”這一概念，至少毫無新意可言。“間接侵權”是知識產權界追捧的另一個冗余概念。間接侵權是“indirectinfringement”的對譯。在英美法中，“infringement”是指未經許可地實施了只有知識產權人才可獨占實施的權利①。某些輔助權行為，在客觀上并未實施知識產權，故而稱為“間接實施”。但是，中國民法語境下，侵害知識產權是指“未經許可且無法律依據地妨害了他人知識產權的圓滿狀態”，并不限定為“非法實施行為”。只要在法律上，知識產權的妨害可歸責于某種行為，該行為即構成侵權，無論該行為體現于非法實施權利或輔助、促成非法實施，這種責任是直接的。就侵權而言，不存在直接與間接之分。有觀點認為，區分直接侵權和間接侵權的意義在于歸責原則的區分，直接侵權行為實行嚴格責任，不考慮過錯；間接侵權則考慮過錯。“過錯是直接侵權責任與間接侵權責任的基本分界線。”②所謂嚴格責任，實際上是指停止侵害的責任，我國知識產權立法明確規定，損害賠償責任適用過錯責任原則，無論“直接侵權”或“間接侵權”皆然。③因為“直接責任”是因非法實施而起，欲回復知識產權的支配力，必須停止非法實施。前文已述，停止侵害是類似于物上請求權的支配力回復請求權，自然無須證明過錯。而輔助妨害者（例如網絡服務商）在無過錯的情況下同樣要承擔刪除內容、停止鏈接等停止侵害責任，所謂的“間接侵權”責任也并不一概地以過錯為前提。可見，“間接侵權”概念的引入并無意義，只要明確停止侵害責任（不要求過錯）與損害賠償責任（過錯原則）的適用條件即可。還有觀點認為，“間接侵權”不能完全用共同侵權來涵蓋④。且不論這一觀點是否成立，即便如此，如果一個非直接實施行為與知識產權的妨害有因果關系、且法律認為該行為具有可歸責性，則該行為也可以構成獨立侵權，法理上并無任何障礙，因為侵權行為并不限于實施行為。例如，我國《商標法》規定，偽造商標標識屬于侵害商標權的行為。偽造標識不是實施商標權的行為，法律也不要求實際上與他人的實施行為構成共同行為，而是將其直接規定為獨立侵權行為。如果在民法典中設立知識產權編，可以在形式上提示知識產權的體系歸屬，對知識產權理論的亂象有一定的約束作用。從實務的角度而言，知識產權實務的難點往往體現在知識產權與民法其他規則的聯接處。知識產權專門立法偏重知識產權自身的權利內容，而知識產權的利用規則非常單薄，例如知識產權的許可、轉讓、共有、質押，這些方面涉及合同、共有、擔保等傳統的民法規則。在司法實踐中，很多知識產權許可與轉讓糾紛都涉及合同的解釋。隨著符號型人格要素的財產利用日益增多，知識產權與人格權的糾葛也不斷增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注冊為商標。一些知識產權疑難案件的解決必須運用民法理論，這也為民法理論的反思提供了經驗素材。⑤知識產權案件的裁判者如果深陷于知識產權的專門制度以及形形的“新概念”之中而毫不顧及民法基本理論，往往會誤入歧途。例如，有的法官把“避風港規則”誤認為歸責要件，以為不符合避風港規則的行為就必然構成侵權。從邏輯上分析，不符合立法類型化列舉的無過錯行為，未必就是過錯行為，因為立法類型化無法窮盡無過錯的行為。“因此，‘避風港’是免責條款，但是不符合或不完全符合其規定的免責條件的，可能承擔侵權責任也可能不承擔侵權責任，是否承擔責任，仍然需要根據侵權責任構成的要件判定，‘避風港’本身不具有侵權判定規則的功能和作用。”①再以前述訴訟時效問題為例。有民法學者指出，即便有的侵權請求權不適用訴訟時效，也并不意味著不受任何限制。“在我國民法學說以及民事習慣法上遵循誠實信用原則得到認可的失權期間，即可對其發揮限制功能。”②如果知識產權法官有此意識，不僵化地適用司法解釋規定的訴訟時效制度，可以盡量避免個案的不公平結果。總之，在民法典中設立知識產權編，有利于培育裁判機關的體系化思維，使裁判機關和當事人可以更全面地檢索法律依據，為實務提供便利。

四、關于知識產權編的立法技術

民法典的重要性和意義范文第3篇

關鍵詞：消費者；債法現代化；現代化民法典；再法典化

中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費者，保護消費者權利就是保護人類的共同權利。消費者、經營者是市場經濟最重要的主體元素，民法作為調整市場經濟關系的基本法，必須對此予以回應。歐洲私法統一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關注。近代民法向現代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權的體系化規定，對我國編纂現代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護

（一）內在體系

內在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎，主要包括倫理價值和經濟秩序[1]。社會基礎的變遷牽引著民法內在價值體系的變革，正如傳統自由資本主義經濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向實質平等的現代化民法典的行列邁進。

19世紀各國民法典在自由競爭經濟（laissez faire）體制下關注的是抽象人格的形式平等，形成權利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發展自由資本主義經濟有跨時代的重大意義。但消費者與經營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經濟人”兩個假設前提之上的①，從現代社會經濟基礎來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現實[2]。契約自由實際上是把古典經濟學中的“理性經濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經濟上占有優勢的人的手中，合同的話語權也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經濟人中分化出來與經營者對立。契約自由平等本是消費者實現財富增值、擺脫身份束縛、創設社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現。而在契約關系實質不平等、不自由的現代環境下，傳統契約自由便成為強勢者濫用權力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變為“契約專制”的危險，如“霸王條款”的出現。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經濟能力的傳統私法越來越無法適應人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠對其傾斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關注是社會國家的應有之義②。

（二）外在體系

內在的價值取向引導民法外在體系的構建，外部體系是對社會基礎變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質平等的社會法分離于傳統私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發展起來，專注對實質不平等關系的調整。作為市場游戲規則法律表現形式的傳統私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉型。這種向“身份”的轉型不同于封建時期等級觀念的強調，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現代社會基于人文關懷理念，具體關注每個獨立人的實際經濟能力而產生的“締約身份”。

1.債法現代化改革之前的德國消費者法

第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統一的“消費者”和“經營者”的概念。在消費者與經營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產法自由：“債法已經失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現象的關注大多通過單行法的形式表現出來。由于歐盟權限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統性關聯，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關鍵概念的界定缺乏內在連貫性，故歐盟立法呈現碎片化（fragmentary）和專門化現象（ad hoccharacter）[7]。基于這種歐盟指令下的國內法轉化，產生了德國民法典之外各有側重性保護的消費者特別法，從而也呈現出體系龐雜的發展風格。以消費者撤回權為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統性關聯，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關于撤回權的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規定也不統一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規定。

2.債法現代化改革之后的德國消費者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發展歷程中，對弱勢群體保護的內核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉化要求下，消費者保護已經成為德國民法的一個實質性保護原則[8]。各種利益調整機制都愈加致力于對消費者權益的保障，作為調整私益最核心的法律――民法，亦不應脫離國際發展軌道而忽視對消費者權利的關注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協調和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態度③，也為后來系統構建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀向實質正義轉化的現代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構想主要表現在2000年6月27日通過轉化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經營者的概念在民法典總則中得到統一定義，并通過2001年11月26日《債法現代化法》（《聯邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規中的內容全面融入《德國民法典》，形成統一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應是一個單獨的私法領域，而應是一般私法的內在組成部分；這一組成部分不應總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規范相協調而在法典中重新定位，進而達到民法實質公平的追求[11]。

二、德國債法現代化對消費者保護模式的選擇

（一）立法選擇動因

從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內法轉化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現行法進行小規模的“點式修正”（如轉化為單行法）[12]，以避免與傳統私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調整買賣的一般規則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉化為國內單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內部法律體系來看，減少民法“體外循環”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領域中心法典的地位，這是德國進行全面債法改革的最主要目的之一[13]。大量轉化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現如何實現連貫性、體系性的難題，民法典的法律規范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構現象，失去作為基本法的統領地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協調方面付出高昂代價，只要共同體的權力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術”一舉消除缺乏內在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設置了很多有利于消費者的保護性規定，對消費者權益的保護以及順應數字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統保護，使得德國民法典與國際通行規則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發的問題

債法現代化將所有與消費者合同有關的單行法均納入民法典中的債務關系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內部彼此協調的消費者法與既有的傳統法律規范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統性與融貫性”，甚至“引發法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協調的部分：傳統私法規范與現代規制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變為一部消費者保護法典”[17]。

三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性

（一）現代化民法典強調人文關懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業機械時期的產物，那么我國正在編纂的民法典則應當是風險社會下具有人文關懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應強調消費者的社會性人格（社會人），也應構建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關系統籌考慮的領導者地位，將實質不平等的消費者經營者關系納入民法典保護范圍是就是民法現代轉型的必然要求。同時，現代民法理念向實質正義的轉變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產階級的貿易需求而設計，體現其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現代化的我國民法典誠應充分實現人文關懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現對弱者利益的保護。

（二）明確消費者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統私法秩序，不平等的經濟關系往往只能訴諸民法之外的特殊規則，從而產生《消法》這樣兼跨公私法領域的社會法[20]。我國現行法律對消費者權益的保護主要采取“雙軌制”調整⑤，導致民法在實際調整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現實生活中成為“具文”，重塑民法典在調整市場經濟關系中的統領作用，就面臨法典重構的任務[21]。由于現代民法的實質正義轉型，《消法》中涉及消費者重要私權利的規定（如撤回權），最終都需要與民法典_成內在統一的體系，納入民法典保護為最優選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規制法，若將消費者合同放在消法中規定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應簡單作為國家調控市場經濟秩序的工具而由《消法》規定或制定民法之外的單行法，應將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調整。

第二，這些遍布私法和社會法的規范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權利的保護。《消法》在第二章規定了9項消費者基本權利，通過第三章經營者義務的規定又反推出幾項消費者的具體權利⑥。相較而言，消費者基本權利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產品侵權責任來具體實現，但現有的有名合同類型已不足以對新經濟形勢下出現的消費者合同進行調整，民法對消費者權益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規范，但內容過于籠統，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎上進一步細化調整規則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調整出現分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規則和民法原則予以調整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權，《消法》中規定反悔權而民法未有，只有將消費者撤回權認定為合同法定解除權的一種，才可以將適用中未予規定和規定不明的地方通過合同解除權的規則予以解釋。

縱觀德國消費者法的發展進程，可以看出德國私法的立法規律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現。當前德國成文法發展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。

（三）實現民商合一的要求

通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經營者和消費者”為核心，表明民商合一是現代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規定“個體工商戶、農村承包經營戶”，在第四章規定“非法人組織”，由此，對“消費者-經營者”這一對市場經濟主體的一體化規定，是民法作為市場經濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現民商合一的理念，應將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發揮合同法組織經濟的功能。

四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設計

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現21世紀消費者保護特別法規的大規模回歸，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應選擇性的借鑒。法典化的規模和程度應與現實需要相適應，在我國市場經濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統一也最容易實現統一的法律領域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎上有限創新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現了消費者保護的現實問題，我國編纂的新時期民法典更應防患于未然，吸取德國的經驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現代化的民法典應具有前瞻性、預見性，將可能發生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應的現象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優孰劣之說，關鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續保持私法基本規范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當地吸納異質的消費者保護規范以達致法律形式公正與實質公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設計

要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經營者”概念的納入，以實現對消費者的民法原則性保護⑦；相應的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩定的制度。涉及“消費者―經營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規則，對消費者實質性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規則。其他有關消費者的特殊規定仍通過特別法的形式呈現，以方便對不斷變化的社會經濟關系進行調整，保證民法典的穩定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費者-經營者”的一體化概念

任何時代的民法典都是為了實現對“人”的保護，通過對“人”的關注和定位，從而設計出各種以“人”為主體的民事法律制度。縱觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經濟體制的轉型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規定的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規定的法人分類及聯營等類型。21世紀現代化民法典的制定，更應充分考慮主體分類是否已足夠規范當前市場經濟下的法律關系。各國傳統民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應新時期下的經濟關系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統民法中抽象平等的“理性經濟人”進化為實質正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現自己意思能力的做法，更接近于私法的本質[25]。

德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經營者”并列的這種超邏輯層面的概念結構，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統領性的主體制度作出類似于原則性的規定，以精簡混亂的法律體系，統一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統一的應有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務于普通民眾和現實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應簡化這種復雜結構，構造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經營者”的一體規定打下了可行性基礎。

2.引入“消費者合同”中的重要制度

消費者和經營者之間的權利和義務因通過協商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據，其重要性不言而喻。然而我國現有法律框架中，《合同法》中僅有關于格式條款的規定可以作為對消費者合同的規定，且內容過于抽象籠統，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護。《消法》雖作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規定，僅有零散單一的法條通過基本權利的規定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調整形成穩定規模，現實亟待我們制定一套專門系統調整消費者和經營者之間合同的規則。

通過總則的原則性規范指引分則的設計，在“合同編”增加“消費者合同”的規則是總則的邏輯性結果。傳統民法作為純粹的私法排斥公權力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢。現代化的民法典首先突出的特性應當是社會化，對形式平等之下的權利濫用應予以適當限制、干預。相應的，在合同法這樣的財產法領域，現代化民法典人文關懷的滲入也使其發生新的關注――一般合同注重意思自治的實現，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權利、強勢一方更多義務來干預合同，縱觀各國、地區的消費者私法保護，關鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調控和撤銷權的賦予兩方面⑧。

第一，細化格式條款的規定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優勢地位的格式條款進行法律控制。我國現行民法對格式條款的規制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規則（形式控制）不完善、效力規則（內容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規則”、“個別約定優先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規避的禁止”、“內容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規定（即現在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應借鑒前述規則細化我國消費者合同格式條款的規定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應以“契約正義”為衡量標準，通過實質公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。

第二，賦予消費者撤回權。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現實質自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關聯[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居住（第485條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權的前提條件被規定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統一規定保障消費者撤回權的行使及法律后果。

消費者反悔權制度無疑是現代合同法改革上相當關鍵之問題，也是現代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應是一項簡單的“冷卻期”條款，而應是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關的規定之外，還應包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關系以及權力濫用的預防等規定[27]。我國目前正式規定消費者撤回權的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權沒有規定，應予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節具體規定各種特殊交易形式下撤回權的構成要件和行使前提。再次，通過經營者的信息提供義務來保障消費者的決定自由，統一規定經營者的告知義務及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權”與“一般合同解除權”規定在同一節，二者應屬同一性質。我國《消法》第24條的反悔權應屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現的法定解除權，故應形成完整適用于消費者合同的解除權體系，在合同法定解除權下統一規定反悔權的行使方式和法律效果。

五、總結

目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關注，但為實現民法的現代化轉型和系統化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應是市場經濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內回應社會需求。現代化民法典應是充滿人文關懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關懷應放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應受到民法典的特殊照顧，而不應一直游離于民法之外，消費者合同應歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉化為契機通過債法改革大踏步向現代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應以此為契機適當整合單行法以實現民法的再法典化，從立法技術層面來看，適度的法典化只應把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現民法向實質正義、弱者保護轉化的現代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務的“成年理性”人。根據亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經濟和財產自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續的緊張關系，因此要受到調控和限制。社會國家的實現首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。

③第一個報告公布于1971年10月18日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內容是“聯邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權利，即消費自由和合同自由權利的保護”。

④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉化》的頒布生效，是德國私法領域的一場革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調整。

⑥如索要發票的權利、主張舉證責任倒置的權利、要求經營者說明的權利，其中最重要的是“反悔權”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規定消費者保護的基本原則：“在商業經營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經營者負有保護消費者合法權益的義務”。但筆者認為民法原則應統一適用于所有民事關系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調消費者保護理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費者合同法》第一條規定：“本法律鑒于消費者與經營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經營者的一定的行為，產生誤解，或者發生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權），以及認定免除經營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規定達促進國民生活的安定提高和國民經濟的健康發展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規定主要集中于特殊合同的撤回權以及對消費者不利的格式條款的認定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

民法典的重要性和意義范文第4篇

內容提要: 《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償的制度設計具有四大特色：對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護；對遭受健康損害的受害人體現了充分賠償的原則；在死亡賠償制度設計中對受供養人利益給予充分保護；產品缺陷責任因徹底拋棄發展中的風險抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性。這些對我國侵權責任法所具有的啟發意義在于：我國侵權損害賠償的制度設計應旗幟鮮明地體現生命、健康權保護具有最高法律價值的理念；對遭受健康權損害的受害人應充分賠償；在受害人死亡時，應對受供養人的利益保護問題予以高度關注；在產品責任領域應徹底拋棄發展中的風險抗辯。

《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的具體規定主要體現在該法典第59章“因損害發生的債”這一部分，而其他有關部分也有所散見。通觀《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的具體規定，可以發現不少富有啟發意義的特色或有益經驗，本文擬對其中最值得稱道的四大特色及其對我國侵權損害賠償制度的啟示或借鑒予以歸納和分析，期望對我國《侵權責任法》乃至未來民法典侵權損害賠償制度的完善有所助益。

一、俄羅斯侵權損害賠償制度的基本特色

（一）對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護

通觀《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的有關規定，筆者認為，其最大的特色在于對生命、健康權遭受損害的受害人給予特殊有利的法律保護，主要表現在：

第一，《俄羅斯聯邦民法典》第1073條是關于不滿14歲的未成年人致人損害的責任承擔的規定。根據該條第一款至第四款第一段的規定，不滿14歲的未成年人致人損害的，責任應由父母、監護人或其他承擔監管責任的教育、醫療、社會保障（以下簡稱其他監管人）等機構依法承擔，其本人無需承擔責任，但該條第四款第二段則作了不同規定，其具體內容是：“如果父母（收養人）、監護人或者本條第三款所列其他公民死亡或者無力賠償對受害人生命或者健康所造成的損害，而致害人已成為完全行為能力人，且具有進行賠償的足夠財產，則法院斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，有權作出由致害人全部或部分負擔賠償責任之判決。”[1]可以看出，在一般情況下，根據《俄羅斯聯邦民法典》，不滿14歲的未成年人造成他人損害的，原則上其本人無需承擔責任，但如果其行為造成了受害人生命或健康損害的，在其父母、監護人或其他監管人無法賠償的情況下，該未成年人成年后如有財產，則有義務承擔全部或部分賠償責任。

第二，《俄羅斯聯邦民法典》第1076條是關于無行為能力的成年人致人損害的責任承擔的規定，根據該規定的第一款和第二款，無行為能力的成年人造成他人損害的，應由其監護人或負有監管義務的人依法承擔責任，但該條第三款對此作了除外規定，其具體內容是：“如果監護人死亡或無足夠的資金用以賠償對受害人生命或健康所致損害，而致害人本人有該資金，則法院斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，有權作出由致害人本人全部或部分承擔賠償責任的判決。”[2]顯然，該除外規定強調的是應該切實保護遭受生命、健康權損害的受害人。

第三，《俄羅斯聯邦民法典》第1078條是關于不能理解自己行為意義的公民致人損害的責任。其第一款第一項規定：“具有行為能力的公民或者年滿14歲不滿18歲的未成年人，在不能理解自己行為的意義或者不能控制自己行為的狀態下致人損害的，不對所造成的損害負責。”[3]例如，某一司機在駕駛汽車時突發腦溢血造成他人損害即屬此情形。在此情況下，該第一款第一項規定該司機不對所造成的損害承擔責任，但該條第二款緊接著就是一個除外規定，其具體內容是：“如果受害人的生命或健康受到損害，法院可斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，責成受害人承擔全部或部分賠償責任。”[4]顯然，《俄羅斯聯邦民法典》又一次體現了對生命、健康權受害人予以特殊有利保護的精神。

第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1083條第二款是關于適用無過錯責任的情形下如何根據受害人過錯減免致害人責任的規定。其具體內容是：“受害人存在重大過失而致害人沒有過錯，在致害人的責任不以過錯為必要條件時，應減少致害人賠償的數額或免除賠償損害，但法律有不同規定的除外。對公民生命或健康造成損害的，不得免除損害賠償。”[5]根據該規定，在適用無過錯責任的情形，如果受害人存在重大過失，而致害人沒有過錯，在造成受害人財產損害或其他人身損害的情況下，法院應根據實際案情減少或免除致害人的責任，但在造成受害人生命或健康損害的情況下，法院只能酌情適當減輕致害人責任，而不能免除其責任，而如果受害人僅有一般過失，則不能減輕致害人的賠償責任。這也體現了對生命、健康權遭受損害的受害人給予特殊有利法律保護的精神。

第五，《俄羅斯聯邦民法典》第1100條是關于無論致害人有無過錯，均應補償受害人精神損害的具體事由的規定。該條所規定的第一項事由是：“高度危險來源造成公民生命或健康損害”。[6]從中不難看出，《俄羅斯聯邦民法典》對公民生命和健康權的高度關切。

第六，《俄羅斯聯邦民法典》第208條是關于不適用訴訟時效的幾種請求權的規定。根據該條規定，生命、健康權損害的賠償請求權不受訴訟時效的限制，受害人可在任何時候提起該訴訟，唯一的限制是如果受害人是在產生損害之日起3年后提起訴訟的，則對其過去發生的損害之賠償不超過提出訴訟前的3年，而對未來將發生之損害的索賠，如對未來收入損失、醫療費、護理費、殘疾輔助器具費、撫養費等，是沒有任何時間限制的。這也凸顯了立法對生命、健康權的嚴格而周密的保護。

（二）對遭受健康損害的受害人體現了充分賠償的原則

《俄羅斯聯邦民法典》對侵權造成公民健康權損害的賠償項目、具體計算標準、公民因受害所獲得的津貼或收入是不是應該抵扣，對生活費上漲或損害情況惡化等客觀情況發生變化后如何處理等都有明確具體的規定。綜觀這些規定，可以得出結論，《俄羅斯聯邦民法典》對公民健康權損害切實體現了充分賠償的原則，其例證主要有：

第一，《俄羅斯聯邦民法典》規定的健康損害賠償項目非常豐富。根據該法典第1084條、第1086條的規定，公民健康權受到損害，除可以要求受害人賠償一般熟知的收入損失（已失去的和預期失去的工資或經營收入）、醫療費、護理費、營養費、殘疾輔助器具費等外，還可以索賠如下費用：（1）職業培訓費；（2）兼職費；（3）稿費等。

第二，根據《俄羅斯聯邦民法典》第1085條的規定，在確定損害賠償數額時，如果公民因遭受健康損害而領取了政府或其他團體、機構等的殘廢津貼、贍養金、補助費等，則這些津貼或費用不計入損害賠償金之內，也即不得因此減少致害人的損害賠償數額。甚至“受害人于健康損害后所領取的工資（收入）也不得計人損害賠償金之內”。[7]可見，根據《俄羅斯聯邦民法典》，受害人因傷殘所獲得的各種津貼補助，以及雇主不考慮受害人的傷殘情況而依法或自愿給付的工資都不會用來抵扣損害賠償數額。

第三，在受害人收入損失的計算標準上，《俄羅斯聯邦民法典》不僅規定得十分具體明確，而且總體上是非常“優待”受害人的，如該法典第1086條規定，加害人應按照受害人因傷殘或健康損害而減少的勞動能力與以前的月平均工資的百分比賠償受害人的收入損失，而受害人月平均工資是按照其受害之前一年的月平均工資計算的，如受害人之前實際工作不滿一年，則以其實際工作的月平均工資計算。如果受害人在遭受損害時是退職人員或沒有工作的人員，“則根據本人意愿按其退職前的工資計算或者按當地與之技能相當的工作人員的一般報酬數額計算，但不得少于依法確定的俄羅斯聯邦整體居民最低生活標準額”。[8]又如，該法典第1086條還規定，如果受害人在殘廢前或健康受到損害前發生了能改善自己未來財產狀況的變化，如提升了職務、從全日制學校畢業等，則在確定其月平均工資收入時應按其后來可能增加的工資收入標準計算。

第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1090條第一款規定：“喪失部分勞動能力的受害人，如其勞動能力因健康損害而與判決損害賠償時相比嗣后又有降低，有權隨時請求負有賠償責任的人相應地增加賠償數額。”[9]第1091條規定：“在生活費提高時，造成生命健康權損害應付給公民的賠償金額，應按法定程序依生活費指數相應提高。”[10]可見，在判決后，如果客觀情況發生了不利于受害人的變化，《俄羅斯聯邦民法典》明確要求法院對原判決數額予以相應調整，以便保護受害人利益。

第五，《俄羅斯聯邦民法典》對遭受健康損害的受害人收入損失的計算并沒有設定最長期限的限制，結合其第1092條確立的人身損害賠償原則上應該采取按月給付而不是一次性給付的規定，[11]可以得出結論，對遭受健康權損害的受害人的收人損失、護理費、醫藥費、殘疾輔助器具費等賠償是伴隨受害人終身的，并且如物價指數上漲還應該相應提高。

（三）在死亡賠償制度設計中對受供養人利益給予充分保護

在受害人死亡的情況下，《俄羅斯聯邦民法典》第1088條、第1089條、第1091條等對受供養者的利益保護問題作了全面而合理的規定，體現了對受供養者利益予以充分保護的法律意旨，主要體現在如下幾方面：

第一，《俄羅斯聯邦民法典》明確而全面地規定了供養利益損失的請求權主體。根據第1088條規定，可要求供養利益損失的請求權主體包括：（1）依靠死者供養或在死者生前有權要求其供養的無勞動能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成員只要其不工作而照管受死者供養的不滿14歲的子女、孫子女、兄弟姐妹，以及雖已滿14歲但因健康原因而需人照管的上述死者的親屬；（4）上述第（3）條所列父、母、配偶或其他家庭成員如在照顧期內也喪失勞動能力的，則在照管結束后也享有供養利益喪失請求權。

第二，《俄羅斯聯邦民法典》明確規定了供養利益喪失的具體數額標準。根據第1089條規定，各請求權人的供養利益損失為其可從死亡受害人那里依法可得的各項收入[12]中的應得份額。

第三，《俄羅斯聯邦民法典》明確而全面地規定了供養利益喪失的賠償期限。根據第1088條規定，供養利益喪失的賠償期限是：（1）對未成年人的賠償，計算至18周歲；（2）對年滿18歲學生的賠償，計算到其在全日制學校學習畢業時，但不超過23周歲；（3）對55歲以上的婦女和60歲以上的男子，賠償終身；（4）對殘廢者的賠償為其整個殘廢期間；（5）照管需死者供養的人員的親屬，賠償至被照顧者滿14歲或健康狀況改變時為止。

第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1091條明確規定，在物價上漲導致生活費提高時，對被供養者的供養利益損失費用也應該相應地增加。可以看出，《俄羅斯聯邦民法典》對死亡受害人的被供養人的供養利益損失賠償問題是高度重視的，故此對賠償請求權人、賠償數額、期限、以及后續的調升等都有明確具體規定，其目的是切實保障受供養人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威脅。

（四）產品缺陷責任因徹底拋棄發展中的風險抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性

《俄羅斯聯邦民法典》果斷拋棄了產品缺陷責任免責事由中的所謂發展中的風險抗辯，根據該抗辯事由，如果造成消費者損害的產品缺陷是生產企業將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現的缺陷所致，則生產者可以免責。這一所謂發展中的風險抗辯曾經是不少國家或地區產品質量責任的“傳統”免責事由，但《俄羅斯聯邦民法典》毅然拋棄了這一免責事由，這體現在該法典第1098條的規定：“商品的出售者或者制造者、工作或服務執行人，如能證明損害的發生是因為不可抗力或者消費者違反了商品、工作成果及服務的使用規則或保管規則，可免除賠償責任。”[13]可見，《俄羅斯聯邦民法典》所確立的產品質量責任免責事由只有兩項，那就是：不可抗力及消費者使用不當，從而在抗辯事由中剔除了所謂的發展中的風險抗辯，這樣的立法設計顯然十分有利于消費者的保護，也更顯立法的公平與人道。因為，傳統的所謂發展中的風險抗辯將產品投入流通時確實存在，但當時的科技手段發現不了的產品缺陷所造成的損害全部分配給消費者承擔，這對毫無過錯、又處于弱勢地位的消費者而言，無論如何都是不公平的，尤其當產品缺陷造成了人身傷害的時候，傳統的風險抗辯規定更不人道，因而極不合理，故《俄羅斯聯邦民法典》對這一抗辯事由斷然拋棄，使得其對產品缺陷責任免責事由的設計更具公平、人道與合理性。

二、俄羅斯侵權損害賠償制度之啟示

俄羅斯是我國的近鄰，20世紀末，俄羅斯率先進行了市場化改革，同時《俄羅斯聯邦民法典》又是現今世界上最晚近頒布的民法典之一，其內容對正致力于頒布民法典的我國具有很大借鑒意義。筆者認為，《俄羅斯聯邦民法典》在人身損害賠償制度上的上述四大特色，對我國《侵權責任法》乃至未來民法典侵權損害賠償制度的完善很有啟示和參考意義，主要體現如下：

（一）我國侵權損害賠償的制度設計應該旗幟鮮明地體現生命、健康權保護具有最高法律價值的理念

眾所周知，現代社會中人享有的權利是多方面的、豐富的，但在權利保護的多元譜系中，自然人生命、健康權的保護應處在最高的價值層面，這是由生命、健康權對于人的不言而喻的極端重要性所決定的。而《俄羅斯聯邦民法典》在損害賠償的制度設計中處處體現了對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護的精神。相比較而言，我國的相關制度設計卻存在一些令人遺憾的現象，比如：

第一，我國《民法通則》第132條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”。其所確立的公平原則是我國侵權法非常重要的也是獨具特色的一項原則，對糾正過錯責任原則嚴格實施下可能造成的對受害人的不公平起到了十分重要的作用，也為我國2009年頒布的《侵權責任法》第24條所繼承，其具體表述是：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”但令人遺憾的是，無論是《民法通則》還是《侵權責任法》都將該原則表述為“可以”而非“應當”，這就賦予了法官極大的自由裁量權，既導致現實生活中一些該得到補償的受害人沒有得到補償，也導致同樣的案件事實法院的處理結果大相徑庭從而損及法律的尊嚴，尤其當受害人遭受的是生命、健康權損害時，上述弊端就會加倍地凸顯出來。故此，筆者認為，我國未來制定民法典或完善《侵權責任法》的相關司法解釋時，至少應該對公平原則作這樣完善性的規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔損失，如受害人遭受的是生命、健康權損害的，則法院應根據實際情況判定由當事人分擔損失。”如此才能夠彰顯立法對自然人生命、健康權保護的高度關切。

第二，根據《俄羅斯聯邦民法典》的規定，對適用無過錯責任的領域，如果致害人確無過錯，但受害人所受損害是生命、健康權損害而非其他人身權或財產權損害的，則即使受害人自身具有一般過失，也不得減輕更不能免除致害人的責任，即使在受害人存在重大過失的情形，法院也只能酌情適當減輕致害人責任，而不能免除其責任。這充分體現了立法對生命、健康權的特殊保護，但我國立法在這方面尚有不少值得改進的空間。如我國《侵權責任法》第73條規定高空、高壓、高速運輸及地下挖掘等活動造成的損害適用無過錯責任，但根據該條規定，只要受害人對損害的發生具有過失，則不論其過失的大小，也無論受害人損害的性質均可以減輕致害人的責任。再如，《侵權責任法》第76條規定的未經許可進人高度危險領域的，無論受害人損害的性質及過失的大小，致害人均可減輕或不承擔責任。而《侵權責任法》第78條關于飼養動物致害責任的規定，并沒有區分財產損害還是生命、健康權損害，此時致害人均“可以不承擔責任或減輕責任”。[14]這些規定均體現出立法對生命、健康權損害與其他損害“一視同仁”的價值理念，忽視了生命、健康權之于每個自然人不言而喻的極端重要性，這是不可取的，筆者認為，該內容的修改可直接借鑒《俄羅斯聯邦民法典》的相關規定。

第三，根據《俄羅斯聯邦民法典》的規定，生命、健康權損害的賠償請求權是不受訴訟時效限制的，即受害人對起訴前之損害可在任何時候提出，只是請求賠償的范圍不得超過起訴前3年的損害，而如果受害人是針對未來發生的損害提起訴訟，如對未來收入損失、醫療費、護理費、殘疾輔助器具費、撫養費等提起訴訟，則法律未設任何時間限制，這凸顯了《俄羅斯聯邦民法典》對生命、健康權保護的高度重視。反觀我國立法，從《民法通則》到《侵權責任法》，一直固守生命、健康權損害賠償僅為1年訴訟時效的規定，而其他人身權損害及絕大部分財產權損害則至少有2年的訴訟時效，如此“本末倒置”地對生命、健康權損害設置極短的訴訟時效的做法在世界各國中可謂“獨樹一幟”，令人不解。[15]筆者曾經一起精神病患者闖入校園，將一個11歲的初一女孩從六樓拋下的案件。小女孩盡管奇跡般地沒有死亡，但全身已“支離破碎”，前后住院治療達6年之久，第一年正是受害人治療的最關鍵時期，但其父母卻不得不疲于奔命往返于治療地北京和訴訟地南昌之間。故我國立法在人身損害賠償的訴訟時效設置上亟須重大改變，宜學習《俄羅斯聯邦民法典》的做法，規定人身損害索賠訴訟原則上不受時效限制，尤其當受害人索賠的是關涉其未來生存利益的生活、醫療、護理及被供養人費用等的時候更當如此。如果我們無法一下做到這樣的“U型轉彎”，至少也應該向大部分國家學習，延長生命、健康權賠償的訴訟時效期間，如在3-10年的范圍選擇一個年限，并且應同時規定法院對受害人有合理理由超過時效的，應予延長，且合理理由必須從寬掌握而不是相反。[16]

（二）我國侵權法沒有完全體現對遭受健康權損害的受害人予以充分賠償的原則，應予完善

我國2009年通過的《侵權責任法》中關于人身損害賠償的具體規定是十分簡略的，如有關健康權損害賠償的規定僅第16條和第22條有所涉及，而該兩條的規定又十分原則與粗線條，因此，對健康權損害的具體賠償仍要依照最高人民法院2003年頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。根據該《解釋》，對照《俄羅斯聯邦民法典》關于健康權損害賠償的具體規定，可以發現我國相關規定在充分賠償受害人的問題上存在較大不足，如沒有規定受害人可以索賠職業培訓費、兼職費、稿費等損失，也沒有明確規定受害人因傷害所得的相關津貼和補助費用不得用以抵扣致害人的賠償費用，更沒有規定法院最初判定的賠償數額可以因物價指數上漲而予以相應提高等，而更重要的是下面兩個問題：

第一，對受害人的未來收入損失（即《解釋》第25條所規定的殘疾賠償金）并非按照受害人受害時的實際收入水平確認，而是采用城鄉二元體制，即根據城鎮與農村戶籍的不同，采用不同的計算標準，對城鎮戶籍受害人采用受訴地法院上一年度城鎮居民的人均可支配收入標準計算，對農村戶籍的受害人采用受訴地法院上一年度農村居民人均純收入標準計算，這種不考慮受害人的實際收入水平而按所謂“人均可支配收入標準”或“人均純收入標準”計算未來收入損失的做法，必然導致對相當多的受害人的賠償不足問題，尤其是對農村戶籍的受害人更是如此。

第二，從《俄羅斯聯邦民法典》的規定我們知道，致害人對健康權損害的受害人的收入損失、護理費、殘疾輔助器具費等費用的賠償是沒有最長期限的，也就是致害人有義務對受害人上述損害予以終身賠償，而我國最高人民法院的《解釋》則對這些費用的賠償設定了30年的最長賠償年限，[17]這對年齡較小或較年青的受害人而言是很不公平和不人道的，對這種立法態度，我們只能從兩個角度予以理解：其一，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過30年；其二，如果這些受害人可以活過30年，立法對其相關損害也將不予理睬。而無論哪種理解都不免令人難以接受和心生悲涼！

（三）在受害人死亡時，我國《侵權責任法》對受供養人的利益保護問題關注不夠，亟須完善

在受害人死亡時，相關賠償制度的設計必須高度關注被供養者（含被撫養、扶養和贍養者）的利益保護問題，使“生者得養，死者安心”。《俄羅斯聯邦民法典》的相關規定樹立了這方面的典范，相比較而言，我國立法的相關規定存在差距，尤其是2009年頒布的《侵權責任法》對該問題未有任何規定，故在該法正式實施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院頒布的《關于適用＜中華人民共和國侵權責任法＞若干問題的通知》中，不得不對該問題作出緊急規定，其具體內容是：“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養人的，應當依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規定，將被撫養人生活費計人殘疾賠償金或死亡賠償金。”[18]這樣一個簡單的“急救章”，并沒有對被撫養人的生活費的確定提供任何有益的新規定。[19]筆者只能通過對《解釋》第28條的剖析，并比較《俄羅斯聯邦民法典》，發現我國立法在受害人死亡時對被供養人利益保護方面的主要不足，并提出完善之策。[20]

第一，我國立法關于被供養人喪失供養利益損失的數額確定存在不足。根據《解釋》第28條的規定，在有數個被供養人時，致害人的年賠償總額不超過上一年度城鎮居民人均消費性支出額或農村居民人均年消費支出額。這樣的限額規定對被供養人是極為不利的，因為既然是人均消費支出額，顯然只能保證一個人的生活所需，在被供養人有兩個甚至更多的時候，這樣的人均消費支出額是無法保證所有被供養人的基本生存所需的，這顯然是不合理的。相形之下，《俄羅斯聯邦民法典》對此問題的規定就極具合理性，因其規定：在有數個被供養人時，各被供養人的利益損失為其可從死亡受害人依法可得的各項收入中的應得份額，可見《俄羅斯聯邦民法典》對被供養人利益損失所設定的最高限額是死亡受害人的全部預期收人損失。這樣的規定實際上也是非常自然合理的，因為只要我們將殘疾賠償金和死亡賠償金理解為是受害人因侵權導致的預期收入損失，就必然應該將被供養人的利益損失的最高限額設定為是受害人的全部預期收人，而不應該是所謂的“人均消費支出額”。當然，這并不是說每個案件都應該由被供養人獲得死亡受害人的全部預期收人損失，例如在受供養人較少，而受害人的預期收人損失又較高的情況下，各供養人只能得到滿足其供養利益所需的那一部分，剩余的可作為死亡受害人的遺產處理。但在受供養人較多的情況下，很可能全部預期收入損失也即全部死亡賠償金都應該作為供養利益損失而分割，在此情況下，死亡受害人應無遺產可供其他人繼承。筆者以為，只有如此規定，才能切實保障死亡受害人被供養人的生存利益。

第二，《解釋》第28條對被供養人的供養利益損失的賠償年限設定了最長期限，如對無勞動能力的成年人設定的賠償限額為20年，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過20年，或者是即使這些受害人可以活過20年，立法對其相關損害也將不予理睬。故在此情況下，我國宜學習《俄羅斯聯邦民法典》，明確規定致害人應該賠償被供養人利益終身或直到其改變健康狀況為止。

第三，我國立法沒有像《俄羅斯聯邦民法典》那樣明確規定，在物價上漲導致生活費提高時，對被供養者的供養利益損失費用也應該相應增加，這一點也是我國立法應該完善的。

（四）我國立法關于缺陷產品免責事由的規定宜學習《俄羅斯聯邦民法典》，徹底拋棄“發展中的風險抗辯”

發展中的風險抗辯是產品缺陷責任領域的一項傳統抗辯事由，如英國1987年頒布的《消費者權益保護法》即規定了該抗辯，我國1993年頒布的《產品質量法》也規定了該抗辯，2000年修改該法的時候，該抗辯仍然被保留了下來，具體為修改后的《產品質量法》第41條的規定：“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產（以下簡稱他人財產）損害的，生產者應當承擔賠償責任。生產者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：……（三）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的。”由于這樣的規定將生產企業在發展中的風險與責任全部推給弱勢的消費者，因此，該抗辯已經受到越來越多的批評，如英國有學者就曾尖銳地指出：英國消費者權益保護法將發展中的風險規定為缺陷產品責任的抗辯事由，“對消費者極其不公平，是將產品開發中所遭遇的風險和損失轉移到了個體的消費者身上”。[21]而在英國的司法實踐中，法官為了減少該抗辯的適用可能給消費者造成的不公平現象，往往采取嚴格限制該抗辯適用的立場和做法。[22]早在2004年，我國也有學者對立法確立該抗辯予以了猛烈抨擊，認為“根據該條的規定，當現有科技水平尚不能發現的缺陷導致了消費者的損害時，作為因生產產品而獲益的企業、同時也作為損害的制造者的企業是無需承擔任何責任的。在此情況下，弱勢的、受害的消費者將得不到任何賠償與補救，這是多么不公平、不人道、不合理的規定！”[23]將發展中的風險抗辯作為產品缺陷責任的免責事由已經遭到越來越多的質疑和批判，而《俄羅斯聯邦民法典》對該抗辯事由的徹底拋棄，表明了立法者對該抗辯事由所蘊含的對消費者極端不公平、不人道與不合理性的清醒認識。我國立法者實際上也開始意識到了這一點，故在2009年頒布的《侵權責任法》中對其作了一定程度的改進，具體表現為《侵權責任法》第46條的規定：“產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任。”這一規定改變了《產品質量法》將發展中的風險抗辯作為一項絕對免責事由的做法，而是將其變更為一項限制性免責事由。根據該規定，那些發現產品存在缺陷后未采取補救措施或補救措施不力的經營者不能享有該抗辯，而那些在發現產品缺陷后采取了積極有力補救措施的經營者是可以享有該抗辯的。并且，根據上述規定，如受害人的損害是在“發現存在缺陷前”發生的，則所有經營者仍可以根據改進后的發展中的風險抗辯條款免責。故此，我國《侵權責任法》第46條的規定盡管在一定程度上體現了立法者對發展中的風險抗辯的不公平性的認識，但這種認識是很不徹底的，立法未能做到《俄羅斯聯邦民法典》那樣徹底拋棄該抗辯，其結果對許多毫無過錯、處于弱勢地位的受害消費者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其當該缺陷產品對消費者的生命、健康權造成損害時，則更顯不公平、不合理與不人道。故筆者希望我國立法能仿效《俄羅斯聯邦民法典》的規定，在缺陷產品責任領域徹底拋棄發展中的風險抗辯。如果立法不愿“步子邁得太快”，那也至少應該規定：如受害人所受損害為生命、健康權損害時，即使造成損害的產品缺陷是之前的科技手段所不能發現的，缺陷產品的生產者或經營者仍應承擔賠償責任。只有這樣，我們的立法才能彰顯公平、合理與人道的光芒。

相較于我國的侵權損害賠償制度，《俄羅斯聯邦民法典》還有其他一些特色，如其明確規定“合法行為致人損害的，在法律規定的情形下，應負賠償責任”，[24]其十分注意當事人之間利益的合理平衡，[25]并將國家賠償責任置于一般侵權責任體系之下，[26]對國家機關非法限制公民人身自由明確規定應給予精神損害賠償，[27]而且明確規定了責任保險與一般侵權責任的關系[28]等，這些對我國立法而言都是具有很大啟發和借鑒意義的，但限于篇幅，本文無法一一展開，有興趣的讀者不妨自己去細細品味《俄羅斯聯邦民法典》，當不難自行得出結論。

注釋:

[1]《俄羅斯聯邦民法典》，黃道秀譯，北京大學出版社2007年版，第369頁

[2]前引[1]，第370頁。

[3]前引[1]，第370頁。

[4]前引[1]，第370頁。

[5]前引[1]，第372頁。

[6]前引[1]，第377頁。

[7]前引[1]，第372頁。

[8]前引[1]，第373頁。

[9]前引[1]，第375頁。

[10]前引[1]，第375頁。

[11]《俄羅斯聯邦民法典》第1092條第一款規定，3年以上的賠償均應采用按月給付的方式

[12]這些收入包括死亡受害人依法確定的工資或經營等收入損失，以及其在世時領取的贍養金、終生撫養金和其他類似的款項（參見《俄羅斯聯邦民法典》第1089條第一款）。

[13]前引[1]，第377頁。

[14]《侵權責任法》第81條對動物園動物造成的損害秉持與飼養的動物造成的損害完全不同的立法理念，將之設計為一般過錯責任則純屬“匪夷所思”之問題了，故不予置評。

[15]如日本、越南、德國、法國、意大利、荷蘭、巴西、阿根廷等國都是將生命、健康權損害賠償請求權的訴訟時效規定為與其他大部分債權請求權一樣，其時效期間也都遠不止1年，最長的為10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具體為：《日本民法典》第1677條的規定為10年；《越南民法典》第607條的規定為2年；《德國民法典》第195條的規定為3年；《法國民法典》第2270-1條的規定為10年；《意大利民法典》第2947條的規定為5年（運輸工具造成的損害為2年）；《荷蘭民法典》第310條的規定為5年；《巴西民法典》第206條的規定為3年：《阿根廷民法典》第4037條的規定為2年。

[16]如英國侵權法便是采取這樣的做法。參見胡雪梅：《英國侵權法》，中國政法大學出版社2008年版，第355-356頁。

[17]參見《解釋》第21條、第25條、第26條、第32條。

[18]參見最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國侵權責任法＞若干問題的通知》第4條。

[19]不僅如此，最高人民法院使用的“計入”一詞使得殘疾賠償金或死亡賠償金的性質頓時又模糊起來。因為，根據該規定，被撫養人的生活費是“計人”殘疾賠償金或死亡賠償金，而不是說法院在審理案件時應在殘疾賠償金或死亡賠償金中明確“劃出”（或“劃定”、“分割出”）被撫養人的生活費。簡言之，如果是在殘疾賠償金或死亡賠償金中“劃出”被撫養人的生活費，則關于殘疾賠償金或死亡賠償金屬受害人的預期收人損失的性質認定是不受影響的，但將被撫養人的生活費“計入”殘疾賠償金或死亡賠償金則使人搞不懂“被計入”后該“兩金”屬于什么性質了。故此，筆者只能將最高人民法院的“計入”理解為用詞不當，其原意當是指筆者所說的“應在殘疾賠償金或死亡賠償金中劃出（或“劃定”、“分割出”）被供養人的生活費”。除了“計入”用詞不當之外，實際上，這一“急救章”中還有一處用詞不當，那就是“被撫養人”應該改為“被供養人”。因為就中文文法而言，“撫養”只能涵蓋一種情況，而不能涵蓋“撫養”、“扶養”和“贍養”全部三種情況。當然，這一問題是我國法律界普遍存在的，并非最高人民法院相關行文的專利。故筆者亦希望我國法律界在指稱上述全部三種“養”的情況時能用“供養”一詞。

[20]一般都將殘疾賠償金理解為因傷致殘者的收入損失，而由于傷殘者仍在人世，一般來說可以自行表達意愿，故使用殘疾賠償金用于其自己的個人生活或供養相關人員，都可由其自行決定，故《俄羅斯聯邦民法典》對侵犯受害人健康權時受供養人的賠償問題并沒有專門規定，筆者贊同這種處理方式，故本文也僅聚焦于受害人死亡情況下受供養人利益的保護問題。

[21]前引[16]，第199頁。

[22]前引[16]，第199-200頁。

[23]胡雪梅：《“過錯”的死亡—中英侵權法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學出版社2004年版，第317頁。

[24]參見《俄羅斯聯邦民法典》第1064條第三款（前引[1]，第367頁）

[25]參見《俄羅斯聯邦民法典》第1065條、第1083條、第1092條等。

[26]參見《俄羅斯聯邦民法典》第1100條。

民法典的重要性和意義范文第5篇

（一）集合財產的概念及意大利民法中的集合體財產是大陸法系和英美法系共同的重要概念體系

按照王衛國教授的觀點，在現代財產體系中，狹義財產法的特性在于絕對權，包括傳統的有體財產，即動產和不動產，以及無體財產，即知識財產和信用財產；廣義財產法除了包括狹義財產以外，還包括以相對權為特性的債權；除此以外，還有以一攬子財產為特性的集合財產，集合財產的具體內容可以是任何種類的有形財產、知識財產和信用財產，也包括各種債權［1］。相較一些法學概念是因理論技術設計而產生，集合財產的概念是因社會實際情況的需要而孕育。企業和遺產是兩種典型的集合財產。作為財產的企業和遺產，包括各種動產、不動產、財產權利、債權等等。因此，集合財產的概念是置于較為包容和開放的財產法體系之下來討論和研究的。盡管具體內容幾經變遷，但是集合財產在羅馬法上即有雛形，集合財產源于羅馬法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多數獨立物之集合體，而保存各物獨立之存在，以構成另一物之單位也。集合物，因其內容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）與“事實上之集合物”（universitatesfacti）之區別［2］。前者一般是指與某人有關的法律關系總和，既包括該人的財產，也涵蓋其債務，這種集合體的典型是遺產；后者是指多個相互分離的物的聚合，例如一群羊、一倉庫貨物、一個圖書館（指集中在一起的書籍），等等［3］。總的來說，法律上之集合物，可以由動產、不動產和權利組成；而事實上之集合物，則僅由有體物組成。對于歐洲大部分國家來說，羅馬法幾乎可以稱為根源上的共同法。但是縱觀現代立法，意大利民法應當是羅馬法最純正、最重要的承繼者。這不僅是緣于古羅馬與意大利在語言上的融通性，也是緣于兩者在地域上的一致性以及文化上的傳承性。集合財產在意大利現代民法上對應于《意大利民法典》第816條的“動產集合體”（universalitàdimobili），即屬于同一個人所有的、具有同一用途的數件動產被視為動產的集合體。這里的動產集合體類似于羅馬法上的事實上之集合物。除此之外，根據《意大利民法典》的其他條文以及特別法的規定，也可基于不動產、經注冊的動產、權利、債務等財產而成立權利集合體，最常見的權利集合體是遺產和企業［4］。因此，意大利現代民法上的集合體，是在其較為包容的財產概念①之下，可以基于所有財產而成立的。所以，準確地說，意大利民法中的集合體應當被稱為財產集合體。早在1865年的《意大利民法典》中，就對集合體的概念進行了詳細規定。不過，自1942年現行的《意大利民法典》適用以來，不僅在立法上對集合體有更多的規定，而且在學理上也有更多的研究，形成了較為全面、成熟的集合體理論體系。

（二）中國關于集合財產的立法及研究現狀

中國的民事實體法上雖然出現過財產一詞，例如《民法通則》第二條，但是其實質并不是指包含物權和一切財產權利的財產利益。因此，中國立法上沒有類似荷蘭、意大利等國家關于財產概念的概括性規定。同樣地，中國也沒有像意大利民法一樣，在實體法上對集合財產予以規定。雖然中國學理上對于財產理論的研究一直沒有中斷，但囿于中國物權理論體系受德國民法影響較多，對財產概念、集合財產概念的研究以及立法上的確立都有待進一步深入。如上所述，企業和遺產是集合財產最為重要的兩種類型。中國民法對于企業的大多數研究，都是從企業作為法律主體的角度著眼，對于企業的實體立法，也多見于法人制度。將企業整體作為財產、作為法律客體的理論研究，并不多見。中國《物權法》第181條規定的浮動抵押制度，有此跡象，但其涉及的也只是企業的有體財產，并非將企業整體抵押。然而，現代社會將企業整體作為財產進行交易的情況越來越多，例如企業并購、轉讓等。另外，對于遺產的法律性質，中國在實體法上采取了回避的做法；在學理研究上，僅僅指出了遺產在未分割之前，歸繼承人共同所有。但是，理清遺產的根本法律性質，對于具體案件的處理、遺產理論的研究，都大有裨益。對比中國立法及研究現狀，意大利法律法規對于集合財產、企業和遺產作為集合財產都進行了較為系統、具體的規定，在理論上對這些問題的研究也較為先進，對于中國有很好的借鑒意義。

二、意大利民法中集合體的概念

意大利民法中關于集合體，使用的是universalità一詞。Universalità的拉丁文辭源為universalitas，意思為普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世紀開始被廣泛使用，意為“一切的、整個的”［6］。中國學者一般將universalità譯為集合體。如上所述，除了動產集合體之外，也存在權利集合體。這一是由于經濟社會實踐承認其他不同種類的集合體；二是在民法典的其他條文和單行法中也將動產集合體的概念擴充了，例如《意大利民法典》第771條對于集合體的捐贈，就不僅僅局限于動產集合體，以及《意大利民事訴訟法典》第670條的規定，公司整體可以作為財產集合體被扣押［7］。總的來說，意大利民法中的財產集合體分為兩種類型：事實集合體和權利集合體。事實集合體（universalitàdifatto）是指僅由有體動產所組成的集合體，羊群、圖書館是典型的事實集合體。事實集合體是較早的用語，動產集合體是較新的用語，兩者在今天的含義相同［8］442。對于事實集合體中是否包含不動產，這是一個存在不少疑問的問題。不過，從《意大利民法典》第1160條動產集合體的時效取得、②第1170條占有保護之訴③等條文可以看出，事實集合體應當不僅由動產組成，也包括不動產。權利集合體（universalitàdidiritto）是指基于邏輯上的考慮，而由法律所統一規定的一系列法律關系的結合體，羅馬法上的嫁資、現代的公司和遺產都是權利集合體的典型［9］424。權利集合體是有體物與無體物之總和，由動產、不動產和法律上之權利組成。依據意大利民法相關條文的規定，集合體的構成要件應當包括三個方面：存在財產的多重性、這些財產歸屬于同一主體、這些財產具有統一的目的［10］62。對于財產集合體的這些構成要件，可以做如下解讀。首先，存在財產的多重性是指，由多個單獨財產共同構成財產集合體。但是，根據《意大利民法典》第816條第2款的規定，構成集合體的各個物，依然可以獨立性地成為法律行為和法律關系的客體。這一點也是財產集合體和組合物的區別之一。組合物（cosacomposta）是由多個單一物組成，各單一物喪失其自主性，不能再單獨地成為權利客體，例如機動車輛［11］。財產集合體與組合物的另一個區別是，前者中各單個財產的聯結在于功能上的共同目的，而后者之組成部分是靠物理上的聯結［9］423－424。其次，“歸屬”一詞通常情況下等同于“所有”，然而集合體財產歸屬于同一主體，不僅指歸屬于同一所有權人，同樣也可以歸屬于占有人。①最后，各單個財產的統一目的，是指在經濟、法律的層面上，財產集合體的功能不同于各組成部分的簡單總和，財產集合體可以滿足人們特別的、具體的利益需求［12］804。需要指出的是，集合體是個相對的概念，法律只規定在某些方面而非所有領域，具有統一目的的多重性的財產可以構成集合體。可以說，財產集合體不是自然法上的財產種類，而是邏輯上的財產種類［13］4。也就是說，財產集合體既不是自然范疇、也不是法律范疇上的實體，它只是純粹思維作用下的新型實體，或者是權利領域的實踐結果的產物［8］472。財產集合體包含了在社會現實中一種開放性的標準，因此它是一個開放的概念。自羅馬法確立集合體的概念以來，隨著不斷變化的價值標準，集合體的具體概念也隨著現實的社會經濟價值標準在變化著，因此在不同的歷史階段，集合體概念所指代的具體內容是有區別的，所側重的方面也有所不同，例如對于羅馬人而言，羊群作為事實上之物的集合體具有特別重要的意義，而今天作為權利集合體的公司才具有特殊重要性。

三、意大利民法中集合體的兩個典型種類

（一）企業不管對于意大利民法的財產集合體而言，還是對于中國民法的集合財產而言，企業和遺產都是最為重要、也最具研究意義的兩個種類

因此，可以說權利集合體在現代社會及法律領域的意義遠重于事實集合體。對于企業之法律地位的認定，一直和財產人格化的問題密不可分。總的來說，早在羅馬法上，財產作為法律客體就是人格的彰顯，只有具有法律人格的家父才能擁有財產。②如上所述，羅馬法上的物也包括了集合財產之雛形的集合物，因此，羅馬法奠定了集合物、集合財產的法律客體地位。及至19世紀，德國民法典開啟了法人制度的先河，創立了人法的去倫理化，將企業定位于主體法，之后受德國民法影響的國家也都采納了這一理論。在20世紀新一輪的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新將企業作為財產而定位于法律客體，其第2555條規定，企業是企業主為企業的經營而組織的全部財產。意大利民法對于企業作為集合財產，不僅在理論上進行了系統的研究，而且在實體法上也有許多具體規定。例如，《意大利民事訴訟法》第670條規定了對于企業的司法扣押，《意大利民法典》第2556條規定了企業整體所有權的移轉、第2562條規定了企業的租賃。結合各國民法理論，應當說，企業具有雙重法律地位，一是作為法人的法律主體地位，二是作為集合財產的法律客體地位。數個世紀以來，學術研究上關于企業法律性質的討論從未間斷。可以確定的是，在任何情況下、任何方面下，企業都沒有被法律當成一個單獨的物或者單一的財產而調整，法律是將企業作為整體的經濟單位而適用新的規則［13］8。企業整體的各組成部分財產，不是置于一個意志行為之下，而是置于一系列統一的行為之下，而發揮法律效力。企業滿足了不同于單個利益簡單總和的新型利益，這一新型利益越來越多的為現代社會所需要，對這一利益的保護需求就產生了將企業作為集合體財產的理論。企業屬于權利集合體，是不同財產的集合，包括有體財產與無體財產。可以說，正是財產種類的多樣性以及多重樣，才使得企業被置于集合體的范疇中考量。雖然企業是由具有統一目的的多重財產所構成，但各財產之間的聯結也反映了企業這一法律客體的內在關系和行為的規則。在意大利的民法體系中，企業具有其自主的法律客體性，是財產權這一絕對權利的客體，例如企業可以作為用益權的客體。①不過，作為財產集合體的構成部分，構成企業的單個財產也仍然保留著其單獨的法律性質，同樣是法律行為的客體。

（二）遺產在羅馬法上，遺產已經被作為法律上之集合物的一種

羅馬法中認為遺產是因法律規定、可由有體物與無體物共同組成的集合財產。被繼承人的遺產并非是簡單的物的聚集體，而是其全部法律關系的整體。傳統理論認為，遺產是屬于財產集合體中的權利集合體。不過，也有觀點認為，遺產的功能和財產集合體具有的整體（例如，公司作為財產集合體所具有的整體功能，不同于單個財產的簡單總和）有所不同，因此將遺產定位于集合體，僅僅是為了防止被繼承人遺產在未分割之前的分散。羅馬法學大家布里茲（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持這一觀點，都反對將遺產作為財產集合體［13］10。上述觀點有一定的道理，因為財產集合體的特點之一就是集合財產屬于一個主體所有，而遺產的存續期間卻只是在被繼承人死亡之后和繼承人分割遺產之前。因為被繼承人死亡之前，遺產無從產生，而遺產被分割之后，即屬于繼承人之財產，遺產之名便不復存在。然而，之所以將遺產作為財產集合體，并不是從遺產在整體上形成了新的法律客體的角度考慮，而是因為屬于繼承人共有的被繼承人之多重法律關系之整體具有統一目的。更為實際地說，是現行法律體系中沒有關于未分割遺產的相關調整，為了有效保護被繼承人的利益，就依未分割遺產具有統一目的的性質，而將其歸為財產共同體，受財產共同體之規則的調整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542條至第1547條規定了遺產的買賣，在原理上就是將遺產作為財產集合體對待的。遺產買賣中的出賣人就是對自己份額的遺產享有權利的繼承人，遺產的買賣只要在繼承開始后就可進行，而不是在遺產被分割之后，因為繼承開始后，繼承人就已經對遺產享有財產權了。因此，總的來說，遺產在未分割之前，因其具有的被繼承人之整體法律關系的性質，因其具有的防止異常分化、保證繼承順利進行的統一目的，而屬于集合財產、財產集合體；未分割的遺產由繼承人共同所有，繼承人可按照自己享有的份額，對遺產進行處分。另外，《意大利民法典》還在第1010條規定了遺產之用益權的相關內容。

四、集合財產的法律客體性

（一）意大利民法中集合財產的法律客體性

意大利民法承繼羅馬法的體系及傳統，較為包容和開放，沒有過多地受概念法學的禁錮。因此，意大利民法學的研究和立法思路，一直是從社會實際出發、基于現實需要而進行的。同樣地，意大利民法對于集合財產理論的研究，也秉承了這一思路。意大利民法對于集合財產的關注、研究以及最終的法律定位，都是源于集合財產在整體上的特殊功能。法律客體就是法律行為所指向的對象。意大利民法中，將集合財產定位于法律客體，也即集合體具有法律客體性。這是因為，相對于構成集合財產的單個財產，集合財產能夠滿足不同于單個財產所能滿足的利益，其具有功能上的整體性，這就使得集合財產在流通和保護的特別法律領域中構成了新的財產、自成一個客體。總的來說，集合財產與其他任何一種法律現象一樣，都有其法律之外的現實存在性，正是這種現實存在性的價值，決定了集合財產的法律地位。每一種法律地位，都是由權利或義務的價值指代和人的行為所構成。集合財產能具有法律客體地位，也是因為它構成了法律行為的權利和義務之所指［12］816。不過，意大利法學界也有觀點認為，財產集合體并未構成法律上新的、自主的財產，它只構成了經濟、社會意義上新的實體［10］66。但這一觀點并未形成通說。首先，集合財產具有的社會經濟價值以及蘊含的新型利益，要大于單個財產的簡單總和，因此財產集合體應當具有自己的客體性。其次，集合財產具有自己的獨立性，不受單個財產之移轉的影響，集合財產和構成其的單個財產可以分別被交易。例如，所有權人既可以對集合財產整體進行處分，也可以對單個財產進行處分，不管是移轉所有權、設定他物權，還是設定質權等行為，都是可以的。再次，在意大利實體法中、尤其是民法典的許多條文中可以看出，集合財產被作為法律行為的客體而規定，例如作為買賣、贈予、抵押、質押、扣押、租賃、委托、用益權設定以及占有等行為的客體。而且有一些非常具體的規定，例如法律對財產集合體原始取得的占有、傳來取得的贈予和買賣，都做了詳細規定。最后，在集合財產這一整體的交易行為中，例如集合財產的買賣中，賣主的瑕疵擔保責任是針對財產集合體這一整體。另外，集合財產屬于特殊的法律客體。其一，集合財產并非完全自主的客體，其不可避免地要與單個財產產生聯系，甚至受其影響。正如上述集合財產的買賣中，賣主的瑕疵擔保責任雖然是針對集合財產整體而言，但如果是單個財產而引起的瑕疵，責任的最終實現就要具體落實到單個財產之上。其二，集合財產具有雙重的法律客體性。這是指集合財產整體上可以成為法律客體，構成集合財產的單個財產也可以成為其他法律行為的客體。因此，對于集合財產和其之內的單個財產，要區分不同的情況，適用不同的理論和實踐規則。盡管意大利民法對于集合財產的法律客體性地位予以確認，并且有一系列條文對集合財產的流轉、利益保護等進行了規定，但是意大利民法學者還是謙虛地認為：集合體作為多重財產的整體，其形式和結構都是多變、甚至流動的，意大利的法律還沒有達到對于集合財產利益非常全面、非常有效的保護；經過數個世紀的努力，對這一利益的保護仍然處在中等水平，需要不斷發展和調整［12］820。

（二）集合財產的法律客體性對中國的借鑒意義