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民法典的改動范文第1篇

摘要：物權法作為民法財產法的主干之一，旨在解決社會中財產的歸屬和利用問題，決定著社會經濟結構的全貌。針對近現代財產權利的發展趨勢，應設立財產權總則以解決權利膨脹的難題。對于已經在我國立法和實戲中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，可以繼續沿用，如宅基地使用權、建設用地使用權等。時于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜。

關鍵字：物權法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權法的定位

物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統規則，繼續將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來。現代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。

物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。

但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇。現代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規范體系。隨著現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②

知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。

筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。

二、物權法的基本體系

在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權

筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定:第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建筑物區分所有權”；第七節“相鄰關系”；第八節“共有”。

(二)用益物權

關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規定:第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。

(三)擔保物權

在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。

讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔保可實現上述財產的擔保化。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。

在優先權問題方面，肯定優先權的學者認為優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權為擔保物權的學者認為，優先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認為，優先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置于特別法中予以規定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。

此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。

基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節“擔保物權及其擔保范圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔保”。

注釋:

①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統民法中的用益物權門類之下。考慮到與傳統概念系統的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。

民法典的改動范文第2篇

一樓改下水道二樓淹了誰負責

由一樓負責。

法律依據:《中華人民共和國中華人民共和國中華人民共和國民法典》第一千一百六十四條 本編調整因侵害民事權益產生的民事關系。第一千一百六十五條 行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。依照法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。注：中華人民共和國中華人民共和國民法典于2021年1月1日生效。

一樓改獨立下水道大概多少錢

需要：一個土工負責開水泥地 挖土(估計半天)和改好后重新填土刷水泥(半天)共一天(一天300左右)

一個水管工負責更換壞的排水管(半天)半天150 左右

材料：一根排水管，盡量選用質量好的，和排水管配件 價格按照當地行情。

附加：下水管道改造時要注意什么

1、注意接口處的粘膠，接口處的粘膠非常重要。大家在進行下水管改造刷膠水時，一定要先把接口處的渣土用毛巾給清理干凈，刷膠水時要把管件的內圓和管子的外圓都給刷上膠水，注意切記不可懶省事，否則可能導致下水管漏水。

2、注意坡度的掌握。在下水管安裝時一定要掌握好坡度，一般要求進水口高于出水口，坡度比沒有嚴格的要求，只要注意下水管安裝后不抬高地面為原則，畢竟現在城市的新房已經夠低了。

3、注意盡量不要太長。有經驗的水電工都知道，下水管越長，排水越不利，尤其是平管。管道太長就很容易堵塞，出了問題也不容易維修。

4、改完的管道注意固定。當下水管改造完畢一定要做灌水實驗，確認不漏水后，把管子固定好，吊頂上的管子要用吊卡固定，距離要均勻，地面上的管子用水泥或石膏埋好，防止下一道工序的工人把他踩壞。

5、改完的管道注意封口。下水管改造完畢后一定要把管子口給堵好，經常有這樣的事情發生，新房裝修完了入住的時候發現下水管不通，一檢查原來是在地板磚施工時，把水泥給掉在了下水管理，大家注意下水管理的水泥一旦凝固清理出來的可能性基本上不大，換下水管可就麻煩大了。

民法典的改動范文第3篇

承租方：(以下簡稱乙方)

根據《民法典》及相關法律規定，為了明確甲、乙雙方的權利、義務，經雙方平等協商，簽訂本合同。

一、甲方將位于市路號的畝土地的使用權及地上建筑物、構筑物、附著物等(見附件)出租給乙方使用。

二、乙方承租本宗土地必須進行合法經營，否則甲方有權收回土地使用權，終止合同。

三、乙方不得擅自轉租本宗土地的使用權，如需進行轉租應征得甲方書面同意，否則甲方有權收回土地使用權，終止合同。

四、甲方應保證本宗土地上的水、電、暖等基本設施完整，并幫助乙方協調同水、電、暖的提供方的有關事宜，但具體收費事宜由乙與水電暖的提供方協商，所有費用由乙方承擔。

五、乙方在租用期間，不得隨意改變本宗土地狀況和地上的建筑物、構筑物、附著物及水、電、暖管網等設施，如確需改動或擴增設備應事先征得甲方書面同意后方可實施，對有關設施進行改動或擴增設備時如需辦理相關手續，由乙方辦理，甲方根據實際情況給予協助，所需費用有乙方承擔，否則，乙方應恢復原狀，并賠償由此給甲方造成的損失。

六、乙方租用期間，有關市容環境衛生、門前三包等費用由乙方承擔。國家行政收費，按有關規定由甲、乙雙方各自負擔。

七、乙方在租賃期間因生產經營所發生的所有事故及造成他人損害的，由乙方承擔責任，與甲方無關。

八、合同約定的租賃期限界滿或雙方協商一致解除合同后____日內，乙方應向甲方辦理交接手續，交接時乙方應保證工作人員撤離、將屬于自己的設備騰清，并將租賃范圍內的垃圾雜物等清理干凈。

九、租賃期限為年，從________年____月____日至________年____月____日。

十、經甲乙雙方商定，租金的交納采取按年支付先付后用的方式，年租金為元，由乙方于每________年____月____日交納給甲方.如逾期交納租金____日以內，乙方除應補交所欠租金外還應向甲方支付年租金日千分之二的違約金;如逾期超過____日，甲方有權解除合同，乙方應甲方支付年租金百分之二十五的違約金。

十一、甲方向乙方收取約定租金以外的費用，乙方有權拒付。

十二、在租賃期限內，因不可抗拒的原因或者因城市規劃建設，致使雙方解除合同，由此造成的經濟損失雙方互不承擔責任。

十三、爭議解決方式：

十四、雙方協商一致可另行簽訂補充協議，補充協議與本合同具有同等法律效力。

十五、本合同自雙方簽字蓋章后生效。

十六、本合同一式四份，雙方各執兩份，具有同等法律效力。

民法典的改動范文第4篇

1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條規定了承包人就工程價款債權而對工程享有的優先受償權：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除依照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該規定是從債權債務的角度規定的承包人的權利，對于保障承包人實現工程價款債權，維護自身合法權益具有十分積極的意義。但是從該優先受償權是依法律直接規定用于擔保承包人的主債權即工程價款請求權來看，該優先受償權是承包人享有的一種法定擔保物權，對此點已有共識，但對于其究竟屬于何種法定擔保物權，則存在三種不同觀點： 一種認為是不動產留置權，一種認為是法定抵押權，還有一種認為是不動產優先權。

目前，第一種觀點即認為該優先受償權是不動產留置權的觀點參見江平主編： 《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。，已遭一致否定，其主要理由參見張學文： 《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期；王紅亮： 《承攬合同·建設工程合同》（合同法原理與適用叢書），中國法制出版社2000年版，第186頁。為： 第一，傳統物權法理論認為留置權僅適用于動產，我國《民法通則》和《擔保法》也都明確了這一點，而承包人優先受償權的標的物卻是不動產；第二，留置權以債權人對標的物的占有為成立要件和存續要件，留置權因債權人喪失對標的物的占有而歸于消滅，即使在承認不動產留置權的日本，亦是如此，參見近江幸治［日］： 《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第23頁，第29頁。而從《合同法》第286條的規定來看，承包人在交付工程后，其雖已不占有標的物，但仍享有該優先受償權。我也贊成這種看法，基于上述理由，該優先受償權不應定性為不動產留置權。

法制建設與社會治理法治化中的思考對于另外兩種觀點，雙方各執一詞。否定該優先受償權為不動產優先權的一方認為，我國現行立法并未設立獨立的優先權制度，而且“優先權”和“優先受償權”均系譯自外文，而在拉丁文和法文中，它們實際上是同一詞，因此，認為若認建設工程承包人優先受償權是不動產優先權，一方面與我國現行的立法體例相悖，另一方面又犯了“同義語反復”的邏輯錯誤，從而主張承包人優先受償權應是一種法定抵押權，因為該優先受償權符合抵押權的主要特征，其與一般抵押權的區別僅在于它的成立原因是法律的直接規定，且從比較法的角度看，未設獨立的優先權制度的瑞士民法和我國臺灣地區“民法”，分別在瑞士民法第837條和臺灣地區“民法”第513條規定了承攬人就承攬關系所生之債權就承攬標的物享有法定抵押權。參見張學文： 《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期。否定該優先受償權

為法定抵押權的一方則認為雖然法定抵押權的性質與承包人優先受償權有許多相似之處，但若將該優先受償權認為是法定抵押權，仍有不夠確切的方面： 一是我國法律中并無法定抵押權的規定或類似規定；二是若規定承包人對工程有法定抵押權，將否定我國不動產抵押權登記生效制度，對其他登記的抵押權人的利益也有影響；三是承包人的法定抵押權與建設工程貸款人的抵押權的優先性不易確定。從而主張承包人優先受償權是一種不動產優先權，因為其在立法理由上與我國《海商法》中救助人對救助費用的優先權相似，即承包人優先受償權的基礎是以建設工程的存在為前提的而其他債權人的債權請求權仍然以承包人建設的工程的存在為基礎，因此賦予承包人就工程價款的優先權是符合公平原則的。參見王紅亮： 《承攬合同·建設工程合同》（合同法原理與適用叢書），中國法制出版社2000年版，第187—188頁。

筆者認為，雙方雖然看到了承包人優先受償權與法定抵押權或不動產優先權的相似之處，但其所持理由均有可疑之處，欠缺說服力。總的說來，有三大疑點：

（1）疑點一：“優先權”和“優先受償權”在拉丁文和法文中雖系同一詞，但與法國等國實踐相符，既已譯為中文，則應考察兩者在我國實踐中，意義是否真正同一？

（2）疑點二： 雙方均以法律未規定獨立的優先權制度或法定抵押權制度作為否定對方的理由，實際上卻有“搬起石頭砸自己腳”之嫌，因為目前我國法律對兩者均未作相應規定，既然如此，在無法律規定的情況下討論承包人優先受償權究竟是不動產優先權還是法定抵押權是無多大意義的，也是違背物權法定原則的；而且在比較法上，有規定該種優先受償權為法定抵押權的，如瑞士和我國臺灣地區，也有規定為不動產優先權的；值得討論的問題倒是我國究竟應建立獨立統一的優先權制度還是法定抵押權制度，這樣，承包人優先受償權的定性問題也就容易解決了。

（3）疑點三： 無論是不動產優先權還是法定抵押權原則上均無須登記而依法律規定直接產生，都必然會對不動產抵押權登記生效制度產生影響，與物權公示原則產生沖突，無論認承包人優先受償權為不動產優先權還是法定抵押權，在與建設工程貸款人的抵押權發生競合時，兩者何者優先問題均不易確定，因此并不能作為否定對方的理由，應解決的問題是如何對該種權利之效力作適當的調整和限制，并由法律加以明確規定。

二、 疑點之解析

（一） 疑點一之解析： 優先權概念之辨析

優先權制度發端于羅馬，“優先權”這一名詞亦譯自外文，拉丁文為“Privilegia”，法文為“Privileges”，日本譯為“先取特權”，有臺灣學者認為，日本所譯之先取特權并不能表達優先受償之意義，若譯為優先權，雖較先取特權為妥，但按照臺灣地區特別法對此權利之規定，以及此種權利的內容為權利人有優先受償之權利，如譯為優先權，尚不能將其涵義完全表達，因此以譯為“優先受償權”較為適宜。參見金世鼎： 《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華主編：《現代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第142頁。因此，有人據此認為將承包人優先受償權定性為優先權有“同義語反復”之嫌，已如前述。

筆者認為，對法律術語的翻譯，除應重在表達其涵義外，還應注意將之與現有的法律術語區分開來，注意各術語在實踐中的運用，以免發生混淆。法文中雖然統一使用“Privileges”一詞指優先權和優先受償權，但法國民法中的優先權制度已包括抵押權和質權在內參見尹田： 《法國物權法》，法律出版社1998年版，第459頁，第477頁。，且視留置權與雙務契約同時履行抗辯權同其性質史尚寬： 《物權法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，1979年5月臺北五刷，第230頁。，因此無混淆之虞。上述臺灣學者的觀點亦是從臺灣地區的立法和實踐出發，無可厚非。但是考察我國實踐中對“優先受償權”一詞的運用，在我國尚未建立獨立的優先權制度的情況下，并非專用于指“優先權”這一獨立的擔保物權，更多的是用于指擔保物權人基于擔保物權的優先清償效力而享有的就擔保物的價值優先受償其債權的權利，不僅包括優先權，而且還包括抵押權、質權和留置權，這在我國《擔保法》第33條、第63條和第82條中也有所體現。也有學者認為“優先受償權”是與“優先權”相同的概念參見陳本寒主編： 《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版，第128頁。，此乃是過分局限于優先權人有就擔保物的價值優先受償的權利，而未注意抵押權人、質權人和留置權人亦享有類似的優先受償的權利而導致的曲解。在我國絕大多數的實際運用中，“優先受償權”是與專為擔保特種債權而設的“優先權”區別使用的，兩者并非“同義語反復”，而“優先權”一詞則已被理論界和實務界漸漸接受為專指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部或特定財產享有的優先受償的權利，且我國《海商法》和《民用航空法》也明確使用了“船舶優先權”和“民用航空器優先權”的概念，因此，在我國倒應譯為“優先權”為當。

（二） 疑點二之解析： 我國應建立優先權制度

1. 優先權制度與法定抵押權制度概略

優先權是指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部財產或特定財產享有的優先受償其債權的權利。優先權制度淵源于羅馬。羅馬法上創設優先權制度的立法目的，或為維護公平正義，或為應事實之需要。其有為人而設者，如喪葬費用返還請求權，妻之嫁奩返還請求權，被監護人或被保佐人對監護人或保佐人之損害賠償請求權，建筑資金貸與人之借款償還請求權等；也有為事而設者，如國庫對納稅義務人之稅捐繳納請求權等。

世界各國民法對羅馬法上的優先權制度，繼受程度各不相同。法國民法最先對之加以繼受，將優先權與抵押權合并規定于《法國民法典》第三編第十八章“財產取得方法”之中，將其確認為一項獨立的擔保物權。以法國法為藍本的法國法系各國民法，均不同程度地接受了優先權制度，只是有的對之加以補充，使之意義更加明確，如比利時民法；有的加以修改，以適應本國的需要，如荷蘭民法；有的則將優先權性質加以變更，如西班牙民法。參見陳本寒主編： 《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版，第128—129頁。德國民法雖亦深受羅馬法之影響，但因其認為優先權系特種債權所有之一效力，不認其為一種獨立的權利，其主要的規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似的兩三規定而已，史尚寬： 《物權法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，1979年5月臺北五刷，第230頁。并未建立獨立的優先權制度。以德國法為藍本的德國法系各國民法，也多未專門規定優先權制度，惟有日本民法例外。日本民法亦認優先權為一項獨立的擔保物權，仿效法國民法中的優先權制度，于《日本民法典》第二編物權第八章中對之加以專章規定，題為“先取特權”，與各擔保物權并列。此外，亦有不少國家認為優先權只是特殊債權之間的清償順序，而非一項權利，故只在程序法中從債權清償順序的角度來規定優先權的內容，如我國除在特別法中規定了個別具體優先權制度外，僅在《民事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中將優先權作為特殊債權的清償順序予以規定并未確定為一種獨立的權利。參見申衛星： 《優先權性質初論》，載《法制與社會發展》1997年第4期。

關于優先權的種類，法國和日本民法大體亦仿羅馬法，將優先權分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是指存在于債務人全部財產上的優先權，主要包括司法費用優先權、稅捐優先權、工資和勞動報酬優先權、喪葬費用優先權、醫療費用優先權、生活費用優先權、共益費用優先權、勞工意外死傷補償費優先權、被保險人對人壽保險公司的債權之優先權等。特別優先權則是存在于債務人特定財產上的優先權，依其客體的不同，又可分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權主要包括不動產出租人對承租人置于其不動產上的動產之優先權、旅店主人對顧客攜帶的物品之優先權、運送人對其運送的動產之優先權、因公職人員瀆職的被害人對公職人員保證金之優先權、動產保存人對其保存的動產之優先權、動產出賣人對其出賣的動產之優先權、耕地出租人對收獲物之優先權、種子、肥料或農藥提供人對收獲物之優先權、農工業勞役人就其工資對收獲物之優先權等。不動產優先權主要包括不動產保存人優先權、不動產修建人優先權、不動產出賣人優先權、不動產資金貸與人優先權、共同繼承人就補償金對其他繼承人繼承取得的不動產之優先權、共有物分割人就補償金對原共有的不動產之優先權等。上述優先權大部分為民法典所規定，亦有由其他法律所規定者，如稅捐優先權系由法國稅法規定。此外，共有物分割人補償金之優先權系為法國判例所創，乃是適應實務需要而產生，表明優先權制度在實踐中得到發展，更趨成熟和完善。

有學者認為特別優先權除其成立無須當事人約定外，在其他方面類似于抵押權，故又可稱之為法定抵押權，是指與債務人特定動產或不動產有牽連關系的特定種類的債權按照法律的規定直接享有的優先受償權，參見李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第371頁。也即認為特別優先權即法定抵押權。筆者認為，特別優先權與法定抵押權，都是根據法律的直接規定，對于依特殊情事成立之債權，于債務人特定之財產上，認有排他的優先受償的權利，就此點而言，兩者的確較為類似。特別是不動產特別優先權與法定抵押權都是以不動產作為標的物，以致兩者在適用范圍上有一定的重合，例如，對于不動產建造人就其因建造不動產所產生的債權而在該不動產上成立的擔保權，有的國家規定為不動產優先權，如法國和日本，有的規定為法定抵押權，如瑞士和我國臺灣地區；此外，羅馬法上一些為人而設之優先權在后世演進而為法定抵押權，如《法國民法典》第2121條即規定，已婚婦女的權利和債權對于其夫的財產，未成年人及禁治產人的權利和債權對于其監護人的財產，享有法定抵押權。此等法定抵押權即為羅馬法上最早的優先權-妻之嫁奩返還優先權和受監護人優先權-所演進而來，以致于有人認為，“優先權演進為法定抵押權，似乎代表了擔保物權制度立法的趨勢”。任益倩： 《試論承包人優先受償權的性質》，載《甘肅政法學院學報》2001年第3期。但筆者以為不然。物權遵循物權法定原則，各國不同的法律傳統以及現存的政治制度、經濟制度等方面的因素，對各國的物權制度有著決定性的作用，以至于各國現存法律中的物權制度有很大差別，而且從法律的發展趨勢來看，這些不同的物權制度也沒有表現出趨同的傾向，否則，何以法國民法典所規定之法定抵押權雖由優先權演進而來，但其同時又保留有完整的優先權制度呢？而日本民法典歷經百余年，仍保有其先取特權制度呢？概不應以法國民法典中為數甚少的法定抵押權由優先權演進而來，就片面地斷定優先權演進為法定抵押權就代表了擔保物權制度立法的趨勢。

但是，特別優先權與法定抵押權畢竟是兩種不同的制度，仍然存在著明顯差異： ① 在適用范圍上，特別優先權要遠遠大于法定抵押權，如上所述，特別優先權包括動產優先權和不動產優先權，其中又有很多種類的優先權，而法定抵押權作為基于法律規定而生之抵押權，其標的物僅限于不動產，而且僅與不動產優先權中的某些種類相重合；② 在效力上，兩者雖然都有權優先于一般債權人受償，但就與一般抵押權（法定抵押權僅能與一般抵押權發生競合）的受償次序而言，不動產特別優先權原則上優先于一般抵押權受償參見金世鼎： 《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華主編： 《現代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第159頁。，而法定抵押權在實務上常依與一般抵押權成立時間的先后，來決定其受償次序。參見謝在全： 《民法物權論》（下），中國政法大學出版社1999年版，第693—695頁；謝與齡編著： 《民法物權》，臺灣五南圖書出版公司1981年版，第196頁。

2. 我國的立法選擇： 應建立優先權制度還是法定抵押權制度？

優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以保護這些具有特殊社會基礎的債權人，其次設立的社會基礎，或者是基于公共利益和國家利益的要求，或者是基于一定社會政策的要求，或者是基于“共有”觀念、“質權”觀念的要求，或者是基于維護債務人生存權的需要而設立，具有較強的公益性，是一項極具社會使命任務和人道主義精神的法律制度，參見申衛星： 《優先權性質初論》，載《法制與社會發展》1997年第4期。其調整范圍之廣，維護社會公平、正義作用之顯著，遠非法定抵押權制度所能及。即使在設立法定抵押權制度而未建立獨立的優先權制度的國家和地區，也在其他法律中規定有優先權的某些具體內容，如我國臺灣地區，除規定有法定抵押權外，還在海商法第24條規定有船舶優先權，礦場法第15條規定有礦工工資之優先權，強制執行法第29條規定有強制執行費用及取得執行名義之優先權，等等。可見，實際生活中有許多事情需要優先權制度來加以調整，特別是一般優先權，更是國家為體現公益、維護公平正義所必須，而法定抵押權制度對這些則無能為力。不僅在大陸法系有優先權制度，在英美法系，在普通法的漫長歷史發展中也產生了包含有優先權內容的扣押權（hypothecs或hypothecation），其中的法定扣押權類似于動產優先權，除扣押權人不能擅自轉讓扣押的財物外，有權將該特定財產優先清償其債權，包括碼頭管理人和倉庫管理人之扣押權、運輸人扣押權、旅館扣押權、律師扣押權、銀行扣押權、人扣押權等。此外，在衡平法扣押權中，有一種衡平法扣押權產生于土地的買賣，即有效賣契中的出賣人對出賣的不動產有一種默示的扣押權，數額以未償付的買價為限，若買受人違約，出賣人可直接把財產另行出售，并用出售所得來抵償買價。參見周楠主編： 《民法》（國外法學知識譯叢），知識出版社1981年版，第128—132頁。如果說普通法中的法定扣押權更像是一種迫使債務人還債的法律手段，那么，這種默示的衡平法扣押權原則上就是不動產優先權了。由此可見，優先權制度在大陸法系和英美法系均發揮著重要的作用，是一種生命力極強的法律制度，法律是為解決實際問題、應實踐需要而存在和發展的，優先權制度之所以具有如此強的生命力，正是在于其適應了法律調整實際生活的需要。

在我國現實社會生活中，存在許多急需優先權制度調整而為法定抵押權鞭長莫及的問題，因此，我國應選擇建立獨立統一的優先權制度，其不僅能涵蓋法定抵押權的絕大部分內容，發揮出法定抵押權制度的社會作用，而且能調整很多法定抵押權制度所無法調整的社會關系，維護公共利益，推行社會政策，主持公平正義，發揮出法定抵押權制度所不能替代的巨大的社會作用。

3. 我國優先權制度立法問題

目前，我國僅在特別法中零星規定著個別具體的優先權制度，如《海商法》中的船舶優先權和《民用航空法》中的民用航空器優先權。對于一般優先權，僅在我國《民事訴訟法》第204條和《企業破產法（試行）》第34條、第37條，通過破產債權清償順序的規定，使破產費用（包括訴訟費用等共益費用）、職工工資和勞動保險費用、稅款優先于破產債權在破產財產中受償。這種規定是將優先權視為特殊債權的優先清償順序，而未確認其為一種獨立權利，基于此種出發點，《民事訴訟法》第203條和《企業破產法（試行）》第28條均規定，已作為擔保物的財產不屬于破產財產，只有擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的部分，才屬于破產財產，這也就意味著破產費用、工資和勞動保險費用、稅款等優先權仍局限在債權范圍內，無法對抗一般擔保物權，其效力低于享有別除權的債權，這極不利于對破產費用、工資和勞動保險費用、稅款等具有共益性和公益性的特殊債權的保護。

有學者基于我國立法和法理并不承認如公法關系、勞動法關系、家庭法關系中的權利和義務等特種債權的概念，以及民事訴訟法和破產法的優先順序已體現了對上述法律關系的保護，主張優先權在我國不應列為專門的擔保物權，對于上述對破產費用、工資和勞動保險費用、稅款等支付保護不力的問題，可通過允許有關的勞動立法、稅收立法等單行法規定工資、稅款等的優先性，使之不僅優先于一般債權，也優先于擔保物權，以此來彌補現行程序法規定之不足。參見董開軍 《擔保物權的基本分類及我國的立法選擇》，載《法律科學》1992年第1期。筆者認為這種觀點值得商榷：

（1） 優先權制度并不僅局限于對所謂的特種債權的保護，有關公法關系、勞動法關系、家庭法關系中的權利和義務等特種債權僅涉及一般優先權中的部分內容，除此之外的一般優先權保護的其他債權如喪葬費用優先權、醫療費用優先權等，以及存在于債務人特定動產或不動產上的特別優先權所保護的債權，都是民法上的債權。僅有民事訴訟法和破產法等程序法將優先權作為特殊債權的優先清償順序加以規定，還遠遠不能滿足實踐的需要，即使通過有關的勞動立法、稅收立法等單行法規定工資、稅款等對一般債權和擔保物權的優先性，仍無法徹底解決這一問題，一是其缺乏有力的理論基礎來支持，二是如上所述，優先權制度內容繁多，不僅僅是對所謂特種債權的保護，在我國社會主義市場經濟體制的建立過程中，在涉及優先權內容的方面，新問題層出不窮，但因缺乏相應的統一調整，致使應解決的問題無法得到解決，有的法律規定難以得到正確恰當的解釋，例如，現實生活中有人因籌措不到急需的醫療費用或生活費用以致無法生存，這就需要旨在增強債務人信用、以濟其生存的醫療費用優先權或生活費用優先權加以保障，以期實現社會公平和正義，又如本文所論的建設工程承包人的優先受償權的定性爭議問題，在一定程度上亦是因缺乏相應的優先權制度所致。

（2） 該觀點認為公法債權不能用民法這樣的私法的方法來保護，有失偏頗： 首先，公法債權主體間也存在著一定的請求給付的法律關系，與民法上的債權債務關系有著同一內容；其次，由于法律所調整的社會關系的復雜性，對某種法律關系的調整往往需要多個法律部門的協調合作，從不同角度、不同層次上加以保護，因此，公法債權需要而且也可以用私法方法來保護，正如私法中的某些方面如財產所有權需要用行政法或刑法手段加以保護一樣，這樣，能更周密地保護公法債權，并在公法領域內體現出現代私法自由、平等的理念和精神。

（3） 優先權在性質上應為一項獨立的擔保物權，已有學者對此作了精辟論述。優先權既非特殊債權的一種效力，也非僅是特殊債權的優先清償順序，而是一項單獨的實體性權利，而且，優先權具有法定性、優先性、支配性、排他性、一定的追及性、變價受償性、物上代位性、從屬性、不可分性等擔保物權的性質，因此是一種傳統的擔保物權。參見申衛星： 《優先權性質初論》，載《法制與社會發展》1997年第4期；近江幸治［日］： 《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第33頁。

民法典的改動范文第5篇

隨著我國經濟的不斷發展，有限責任公司和自然人股東的數量也隨之不斷增多，有限責任公司股東出資份額繼承也相應增多，我公證處曾辦理過幾起有限責任公司股東出資份額繼承的公證，由于我國《公司法》、《繼承法》對上述問題沒有明確規定，在辦理過程中所引起的一系列問題引起了我的思考。本文就有限責任公司股東出資份額繼承中的若干問題作一粗淺地探討，以求教于同仁。

二、有限責任公司的出資份額可以繼承

我國《公司法》第24條所規定的出資形式有5種，即：貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權，這些出資方式均不具有人身專屬性。具有人身專屬性的勞務、信用出資我國《公司法》持否定態度，所以我國有限責任公司股東的出資均屬于財產的范疇。

我國《繼承法》第三條規定：“遺產公民死亡時遺留的個人的合法財產。”顯然，有限責任公司的股東通過出資而取得的出資份額符合我國《繼承法》第三條所規定遺產范圍，是可以繼承的，這在我國法學界已達成共識。

三、繼承人繼承了有限責任公司的出資份額是否繼承了股權即是否繼承了被繼承人的股東身份

（一）、我國法學理論界和司法實踐中存在的三種觀點

對于有限責任公司的出資份額可以繼承，沒有多大爭議，爭議的焦點在于繼承人繼承了有限責任公司的出資份額是否繼承了股權即是否繼承了被繼承人的股東身份。對于上述問題在法學理論界和司法實踐中有多種不同看法，主要有三種觀點，一、除公司章程與股東協議禁止外，繼承人可以繼承股東的身份；1 二、股東身份可以繼承，除非獲得其他股東同意，否則繼承人只能繼承股權中相應的財產權益—自益權，不能享有共益權。2 三、股權繼承的性質乃是股東出資的轉讓，如果有限責任公司章程中未對繼承人股東身份的取得作出明確約定的，則可以比照《公司法》第35條的規定處理。3 筆者認為以上三點觀點都有不足不處，鑒于我國現行《公司法》的規定和目前有限責任公司的現況，筆者認為有限責任公司股東的出資份額可以繼承，如果有限責任公司章程中未對繼承人股東身份的取得作出明確約定的，則可以參照《公司法》第35條的規定處理，即繼承人是否取得股東身份，應由全體股東過半數同意，如果股東不同意繼承人取得股東身份，其必須購買死亡股東的出資份額，如果不購買股東的出資份額，則視為同意接納繼承人為股東。筆者將在以下幾個方面進行分析，試從理論和實踐上論述筆者觀點的可行性。

（二）、股權的性質和繼承的客體

1、股權的性質

關于股權的性質在國內外法學界歷來爭議頗多，至今未有定論，從筆者所掌握的資料來看，大概主要有“所有權說”、“債權說”、“所有權債權化說”、“社員權說”、“共有權說”，“股東地位說”、“權利義務集合體說”、“獨立的新型權利說”、“股權—股東權說”、“經濟發展權說”等學說。由于篇幅關系，筆者只對目前在法學界占主導地位的兩學說“社員權說”、“獨立的新型權利說”進行單獨論述，其他學說不再逐一展開。

社員權，又稱成員權，是指構成社團法人的社員對社團法人所享有的各種權利的總體。自德國學者瑞納德（Renaud）自1875年首倡股東權為一種獨特的社員權以來，該說已為德國之通說。在日本，松本丞治于1916年出版的《會社法講義》中，一方面采納德國學者瑞格斯博格（Regelsberger）的見解，將社員的權利分為共益權與自益權；另一方面采納瑞納德的觀點，將社員所享有的權利視為一個權利，即社員權。自此，社員權說亦為日本之通說。4 股權為社員權之一種，同樣為我國法學界之通說，我國法學家謝懷栻、梁慧星也持上述觀點。5

社員權的內容包括財產性與非財產性。前者稱之謂共益權指以完成法人所擔當的社會作用為目的，而參于其事業的權利，后者稱之謂自益權指專為社員個人的利益所有之權。6 從社員權的內容可以看到，基于社員的資格而享有共益權，故具有身份權的屬性，但社員又基于自益權享有財產權益，故具有財產權的屬性，由此可見社員權兼有身份權與財產權雙重性質。法學家鄭玉波認為“社員權既非單純之財產權，又非單純之非財產權，實乃一種特殊性權利。”7

“獨立的新型權利說”在國內已有取代“社員權說”成為通說之勢，為現在法學界之有力說。該說認為從股權的內容、特征上看，股權既不是所有權，也不是債權，股權實質上是與所有權和債權并列的一種權利，股權只能是一種自成一體的獨立的新型權利類型。其特征有學者總結為：股權內容具有綜合性，分為自益權和共益權；股權是股東通過出資所形成的權利；股權的客體既不是公司，也不是公司財產，而是特定行為（股東只能依公司章程規定的特定方式行使其權利，如在股東會上行使建議權、表決數，使自己的意志間接作用于公司財產），故股權是一種無體財產權。8

以上兩種學說起碼有一個共同點，都認為股權的內容分為自益權和共益權，都認同股權兼具非財產權與財產權雙重性質。

2、繼承的客體

從法律的意義上說，繼承有廣義和狹義之分。廣義繼承是指對死者生前財產權利和身份權利的繼承；狹義的繼承是指對死者生前財產權利的繼承。近現代法律中的繼承是狹義的繼承，即單純的財產繼承。9 我國《繼承法》第三條規定：“遺產公民死亡時遺留的個人的合法財產。”可見，繼承的客體是財產。

何為財產呢？原則上，一個人的財產是由這個人所有的具有金錢價值的各種權利的總體構成的。只有權利屬于財產，所有具有金錢價值的權利才屬于財產；它們是權利，但這此權利在正常的關系下可以以金錢價值來出讓或轉變為金錢。10

有限責任公司中的出資份額是財產，可股權是嗎？股權有自益權和共益權，自益權是財產權，具有金錢價值，但共益權是非財產權，在正常的關系下難以以金錢價值來出讓或轉變為金錢。從整體上來看，股權顯然不能全部繼承，若繼承，也只能繼承股權中相應的財產權益。

（三）、有限責任公司的人資兩合性

人資兩合性是有限責任公司最為主要的特征，人合性是繼承人繼承股東身份的最大障礙。在資合和人合兩個要素上，人合應占有更大的比重。有限責任公司的成立，資合是基礎，但人合起到決定性作用，最為簡單的道理，在社會上有一定資金的人比比皆是，可值得信賴的人是少之又少。在《公司法》（修改草案）第24條中有限責任公司的注冊資本降低至人民幣5萬元，這更突出了人合的重要性。股東之間的信任關系是公司正常運轉和持續發展的關健。我國臺灣學者林詠榮將有限責任公司定位于印間形態而較接近于人合公司，學者王仁宏更是認為，有限公司與無限公司，同為人合公司。11

繼承人要取得股東身份必須符合人資兩合的要求。繼承人繼承了有限責任公司的出資份額，達到了成為股東的資合要求，是否也達到了人合要求呢？股東之間的相互信任產生的原因有多方面，有基于相互之間的親情、友情，有基于相互之間長期的交往和了解，有基于對相互之間各自才能的認可，有基于性格和處事作風相互之間的互補，有基于為對方的人格魅力所折服，所有的人身具有的特點或才能都不屬于財產的范疇，12 不能繼承。要達到人合的要求，只有得到其他股東的同意。作為股東他們肯定不希望一個陌生的人加入到公司之中，防止在公司經營方針和利益分配上出現矛盾，影響公司的發展，影響到自己的利益。

當一個占絕大比重出資份額的股東的唯一合法繼承人是一個年老體弱、目不識丁的人，或是一個游手好閑、嗜賭成性的人，或是一個貪婪自私、見利忘義的人，象這種無法得到其他股東認可的繼承人無需其他股東同意即可成為公司股東，不僅是對人合性的破壞，而且對公司來說只有是災難。

有觀點認為“出資繼受人取得股東資格，應經其余股東全體同意，公司章程另有約定的除外。從法理上講，有限責任公司是人合性公司，外人取得股東資格必須經全體股東同意，否則不能取得股東資格。”13

從法理上來看，上述觀點有一定道理。但從我國現行《公司法》的規定來看，不能按此操作。因為，我國《公司法》第35條規定“股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意”，對股東出資轉讓只需經全體股東過半數同意，但對出資繼受人取得股東資格，應經其余股東全體同意，這樣的規定過于苛刻和嚴厲，并使法律失去其統一性和嚴肅性，筆者認為還是參照《公司法》第35條規定較為適宜，即繼承人是否取得股東身份，應由全體股東過半數同意，如果股東不同意繼承人取得股東身份，其必須購買死亡股東的出資份額，如果不購買股東的出資份額，則視為同意接納繼承人為股東。

還有觀點認為“若其他股東有權限制繼承人取得股東資格，繼承人與其他股東之間進行協商的平等基礎就不復存在，其他股東通過這種限制謀取私利的事情就可能發生，而繼承人對這種不公正的結果缺乏有效的救濟途徑。設想一下，如果公司業績上升，其他股東選擇限制繼承人取得股東資格，用很低的價格獲得被繼承人的股權；如果公司業績下滑，那么其他股東可能允許繼承人取得股東資格，繼承人就要承擔股權不斷貶值的損失。”14

對上述觀點，筆者不能贊同。首先，當公司業績上升，其他股東不愿意讓繼承人取得股東資格時，其他股東不能限制，繼承人取得股東資格，那么繼承人與其他股東不合的種子在一開始時已種下，股東之間就可能不會精誠合作，公司業績很有可能會下滑，最終公司也許會解散、破產。這樣的話，繼承人繼承的出資份額的價值也許會貶值，甚至一無所得，還不如當初讓其他股東購之。其他股東的利益因此也得到了損失。同時，公司解散、破產不僅會經濟損失，還會造成社會失業人數增加等一系列社會問題。權衡利弊，不辯自明。

其次，當雙方對股權的價格達不成一致時，可以通過評估機構進行評估，不會存在股東很低的價格獲得被繼承人的股權的情況。最后，當公司業績下滑，其他股東可能允許繼承人取得股東資格，繼承人就要承擔股權不斷貶值的損失，其實這種風險在公司業績上升同樣存生，在市場經濟中誰也不能保證業績好的公司會一路上升，業績壞的公司不會東山再起。何況，最壞結果是公司破產，那時繼承人承擔的損失不會超出其所繼承的財產的范圍。

（四）、國外的立法和國內的相關立法

關于有限責任公司出資份額的繼承以及股東身份的繼承問題在我國的《繼承法》和《公司法》都沒有明確規定，面對我國法律空白，我們可以在國外立法的規定以及國內相關法律的規定中尋找答案。

1、國外的立法

筆者對國外立法的資料掌握甚少，只能將所能查閱到的資料一一羅列：

（1）、法國：《法國民法典》第1870條規定“公司（合伙）不因某一參股人（合伙人）死亡而解散，但得有死者之繼承人或受遺贈人參與而繼續存生，章程規定參與之繼承人或受遺贈人應當得到參股人（合伙人）認可的情況除外。”15 《商事公司法》第44條規定“公司股份通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財產時自由轉移，并在夫妻之間以及直系尊親屬或直系卑親屬間自由轉讓。但是，章程可規定，配偶、繼承人、直系尊親屬、直系卑親屬，只有在章程規定的條件獲得同意后，才可成為股東。”16

（2）、德國：《德國有限責任公司法》第15條中規定出資份額可以出讓和繼承。17

（3）、意大利：《意大利民法典》第2469條規定“〔參股的轉讓〕除非設立文件另有規定，參股可以在生者之間自由轉讓，也可以因死亡而繼承。”18

總結：通過對國外立法的考察，可以看出，法國、意大利的立法中，繼承人繼承股東身份受章程的限制，而德國對此沒有明確規定。

2、國內相關法律規定

（1）、《合伙企業法》第五十一條規定“合伙人死亡或者宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，依照合伙協議的協定或者經全體合伙人的同意，從繼承開始之日起，即取得該合伙企業的合伙人資格。”

（2）、《最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）》第十六條規定“人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：（一）夫妻雙方協商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意、其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東；（二）夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致后，過半數股東不同意轉讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。”

（3）、北京市高級人民法院關于印發《北京市高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見 （試行）》的通知（2004年2月24日　京高法發[2004]50號）第十二條規定“有限責任公司自然人股東死亡，其繼承人能否直接主張繼承股東資格？ 有限責任公司作為具有人合性質的法人團體，股東資格的取得必須得到其他股東作為一個整體即公司的承認或認可。有限責任公司的自然人股東死亡后，其繼承人依法可以繼承的是與該股東所擁有的股權相對應的財產權益。如果公司章程規定或股東會議決議同意該股東的繼承人可以直接繼受死亡股東的股東資格，在不違反相關法律規定的前提下，法院應當判決確認其股東資格，否則應當裁定駁回其起訴。”19

（4）、《最高人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》（征求意見稿）的第三十四條規定“有限責任公司股權因為繼承、被強制執行等非因股東本人的意思發生變動，其他股東主張優先受讓的，人民法院應予準許。當事人不能就轉讓價格達成一致的，可以通過評估的方式確定。”20 但在《征求意見稿2》中此條已刪除。21

通過對國內相關的法律和司法解釋的考察，可以看出，國內的立法均注重有限責任公司的人合性，繼承人不能不受限制而取得股東身份。

（五）、對第一種觀點的批判

除公司章程與股東協議禁止外，繼承人可以繼承股東的身份。在上面所提及的法國、意大利立法也采用上述規定。讓股東事先在章程和股東協議中對繼承人能否取得股東身份、取得股東身份所需程序等作出約定，這樣避免在繼承時產生糾紛，并符合意思自治的原則，也沒有對有限責任公司的人合性造成破壞。這種立法模式，在理論沒有問題，可按照我國目前公司的現況，按此操作不行。問題在于我國《公司法》當初沒有以上規定，《公司法》已執行了十幾年，在這十幾年中成立的有限責任公司不計其數，在大部分的公司章程中對此沒有約定。

為了這個問題筆者詢問了許多公司的股東，查閱了一些公司章程，在筆者所查閱到的公司章程中，對此問題均沒有約定。通過對公司股東以及工商行政管理局工作人員的查詢，解到我縣在申請成立有限責任公司時，工商行政管理局工作人員會向申請者提供公司章程樣本，22 絕大多數的股東只不過在樣本上填上股東姓名、出資金額、出資比例，其他部分不作任何改動。筆者還在互聯網上查閱許多網站提供的公司章程樣本，在網上查閱到的公司章程樣本中也沒有此項條款。在《公司法》中沒有規定，工商部門提供的章程樣本亦沒有相應條款，單憑股東的法律意識在章程中寫進此項條款，可能性甚微。由此可以想象得到全國的情況也應大致如此。

在這種現實情況下，要按第一種觀點操作，有限責任公司的人合性肯定會造成破壞，其他股東的利益得不到保障。這演變成廣大股東去承擔《公司法》立法者的失誤所產生的后果，顯然不公平。

（六）、對第二種觀點的批判

股權中的共益權具體包括股東會議出席權、決議權、選舉和被選舉權、公司帳冊、股東會議記錄查閱權、召集臨時股東臨時會請求權、建議權等權利。股權中自益權具體包括接受股東分配的資產受益權、剩余資產分配權、轉讓出資權、增資優先購買權等權利。對于股權來說，自益權和共益權是有機的結合，兩者不能分離，缺一不可，股東必須通過對共益權的行使來保障自益權。若繼承人繼承占公司絕大比重的出資份額，成為公司的大股東，卻只享有自益權，沒有共益權，無權經營、管理公司，那么他的權益怎樣能得到保障？所以，筆者反對將自益權和共益權分離，要么取得股東身份，享有全部股權，要么不能取得股東身份，應繼承的出資份額由其他股東購之。

（七）、對第三種觀點的批判

轉讓和繼承是股東身份繼受取得兩種不同方式，兩者的性質、產生原因和條件、依據的法律均各不相同，兩者不能混為一談。筆者贊同繼承人是否取得股東身份，在公司章程沒有作出約定的情況下參照《公司法》第35條的規定處理，并不是認為股權繼承的性質乃是股東出資的轉讓，而是因為對于繼承人是否取得股東身份我國法律沒有明確規定，只能參照《公司法》第35條的規定處理。

參考文獻：

1、參見孫有強：《有限責任公司股權繼承問題研究》，載于法大民商經濟法律網。

2、參見朱凌琳：《股東權可以繼承嗎？》，載于中國法院網。

3、參見馬強：《死亡之有限責任公司股東股份歸屬問題研究》，載于中國民商法律網。

4、劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，載于中國民商法律網。

5、參見謝懷栻：《論民事權利體系》，載于《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年7月第1版，第360—362頁；梁慧星：《民法總則》（2001版），法律出版社2001年5月第2版，第79頁。

6、王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學出版社2001年7月第1版，第188頁。

7、鄭則波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年8月第1版，第229頁。

8、錢明星：《論公司財產與公司財產所有權、股東股權》，載于中國民商法律網。

9、巫昌禎主編：《婚姻與繼承法學》，中國政法大學出版社1997年5月第1版，第37頁。

10、卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年1月第1版，第410頁。

11、葉林、段威：《論有限責任公司的性質及立法趨向》，載于中國民商法律網。

12、卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年1月第1版，第411頁。

13、參見章光圓：《有限責任公司股東出資的繼承與遺贈法律問題探析—兼與公司法界商榷及對〈公司法〉部分條款的評析與修改》，載于中國民商法律網。

14、參見孫有強：《有限責任公司股權繼承問題研究》，載于法大民商經濟法律網。

15、羅結珍譯：《法國民法典》，中法制出版社1999年10月第1版，第430頁。

16、引自章光圓：《有限責任公司股東出資的繼承與遺贈法律問題探析—兼與公司法界商榷及對〈公司法〉部分條款的評析與修改》，載于中國民商法律網。

17、引自卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年1月第1版，第190頁。

18、費安玲等譯：《意大利民法典》（2004版），中國政法大學出版社2004年11月第1版，第629頁。

19、參見《北京市高級人民法院關于印發〈北京市高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見（試行）〉的通知（2004年2月24日　京高法發[2004]50號）》，載于law.chinalawinfo.com.

20、參見《最高人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》（征求意見稿），載于中國法院網。

21、參見《最高人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》（征求意見稿2），載于《中國民商審判》，法律出版社2004年8月第1版，第10—18頁。