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民法典的進程范文第1篇

關鍵詞：《德國民法典》；歷史發展路徑；啟示一.德國民法典的地位

若要問迄今為止世界法律史上民法典立法的典范，首先不得不提的便是《德國民法典》。《德國民法典》以其卓越的立法質量、高超的立法技術以及嚴密的邏輯力量而被世人所稱頌，可謂是“可與任何一部重要的法典相匹敵的”。對于我國而言，《德國民法典》對中國民事立法的影響可謂深遠，從清末修律到《中華民國民法》乃至今日，無不都有《德國民法典》的烙印。在當前我國法制建設的大環境下，在我國民法典修訂被提上日程的大背景下，對《德國民法典》展開深入的研究有其深刻的時代意義。

二、《德國民法典》的基本特點

通過對《德國民法典》歷史發展路徑的分析，我們發現恰是由于德國當時所處的特定的政治歷史條件和文化傳統等因素共同造就了《德國民法典》所獨具了鮮明的特色。

（一）、法學家與學術論戰在《德國民法典》制定過程中扮演者舉足輕重的角色

自制定統一民法典的思想啟蒙，到《德國民法典》編纂、修訂的整個過程中，無不有眾多法學家的勞動成果，無不充滿著激烈的學術論戰。也正是由于法學家的參與以及學術論戰的推動才造就了《德國民法典》的巨大成就。

（二）、立法技術方面，首創五編制立法體例

《德國民法典》與《法國民法典》所采用的人、物、債三編體例不同，首次采用了總則、債法、物法、家庭法和繼承法五編制的體例，該體例在邏輯上更為合理因而得到了后世法學家及各國立法的廣泛認可。我國在民事立法的過程中也采納了《德國民法典》五編制的方法。

（三）、采用抽象的概括式的表達方式并創設了一般條款

由于受到德國潘德克頓法學派觀點的影響，《德國民法典》在其制定過程中力求實現“法典完備性”，因此《德國民法典》多采用了抽象的概括式的表達方式，并在法典中創設了許多一般性的條款，力求全面、完備。

（四）、語言修辭方面，艱深晦澀、深奧抽象，難以理解

《德國民法典》是潘德克頓法學的產物，其語言修辭中充滿著典型的潘德克頓法學派的烙印。更有人描述說：“《德國民法典》不是給普通老百姓讀的，而是給專家們讀的”。可見其晦澀一斑。

三、《德國民法典》對我國民法典編纂的啟示

當前我國民法學界討論的一個熱點便是中國民法典的制定問題。在我國民法典制定被提上日程的大背景下，由于我國法制進程開始的較晚，缺乏民法典制定的經驗，所以我們不能一味的“閉門造車”，低下頭去想我國民法典的制定該如何如何，而應該廣泛的借鑒和參考其他國家民法典制定的經驗教訓“去其糟粕、取其精華”。而我國作為大陸法系國家，在民法典編纂過程中不得不去借鑒作為民法典之典范的《德國民法典》編纂中的優點和不足。

（一）、借鑒《德國民法典》編纂過程中，法學家參與、學術論戰的有利經驗，在我國民法典制定過程中廣泛吸納法學家參與編纂，聽取和采納各界學者的意見建議。

《德國民法典》的編纂過程始終有法學家的不懈努力和辛勤勞作，也正是由于他們的參與才造就了法典為后人所稱頌、為世界各國效仿。因此，在我國民法典制定過程中決不能忽視法學家的作用。德國“立法機關授權、法學家運作、兼顧實務界”[7]的模式，有著極大的借鑒意義。

（二）、摒棄“法典完備性”的傳統觀念

《德國民法典》的制定深受潘德克頓法學派“法典完備性”觀念的影響，但是通過實踐已經證明，事實上一部絕對完備的法典是絕對不可能存在的，其完備性只是相對的完備。因為，社會是不斷向前發展的，隨著社會發展必將出現許多無法預料的新的社會關系與社會現象，法典也必須跟隨社會發展而不斷完善與進步。所以，在我國民法典制定中應當摒棄此觀念，正視法典的局限性。

（三）、正確處理繼承傳統法律文化與借鑒外國法律優秀成果的關系

《德國民法典》在其制定過程中在家庭法中保留的濃厚的封建主義色彩和保守的思想告誡我們在制定本國民法典時應當慎重思考和對待傳統的法律文化資源，同時注重吸收和借鑒西方法律的優秀成果，理性地繼承與借鑒是我們民法典編纂過程中的必然選擇。

（四）、在民法典編纂的語言風格和表達方式上，應當力求通俗易懂，摒棄艱深晦澀與深奧難懂的言語。

《德國民法典》中晦澀的語言與抽象深奧的表達一直以來為世人所詬病，這樣的語言風格和表達方式雖優美富麗，但從法律普及方面來說不利于為廣大普通民眾知曉、理解。正如富勒的法律八原則所言“法律必須是明確的，是可以理解的”，因此，我國民法典立法應當吸取《德國民法典》在語言風格和表達方式方面的教訓，力求為民眾所理解。

（五）、我國民法典編纂應采取五編制的體例

五編制體例因其合理的邏輯體系而被世界許多民事法典立法所采用，我國當前民事立法實際上已經采用了《德國民法典》的五編制體例，分別制定了《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《婚姻法》以及《繼承法》，共同構成了我們民法的立法體系。今后我國民法典編纂中仍應當沿用此體例。（作者單位：蘭州大學法學院）

參考文獻：

[1]張梅.德國民法典的制定背景和經過[J].比較法研究，1997（4）：400.

[2]霍爾特斯·海因里希·雅各布斯.十九世紀德國民法科學與立法[M].王娜譯.北京：法律出版社，2003.19.

[3]馮桂.《德國民法典》的制定及其影響[J].廣西大學學報，2005（1）：31.

[4]薛軍.蒂堡對薩維尼的論戰及其歷史遺產——圍繞《德國民法典》編纂而展開的學術論戰述評[J].清華法學（第三輯）：109.

[5]同上.

民法典的進程范文第2篇

一、比較法上的觀察：人格權法內部體系的形成

盡管《拿破侖法典》（《法國民法典》）被認為是資產階級革命勝利標志的法典，但是它并沒有對人格權做出概括的或列舉性的規定，直接涉及人格權的條文第九條（任何人有權使其個人生活不受侵犯）是1977年的追加的。但是各種具體人格權受到侵害時，當事人可以請求侵權行為法上的救濟，由于法國民法采用了一般條款的侵權行為法立法模式，寬泛的將侵權行為法通常能給予受害人最廣泛的救濟。

《德國民法典》也沒有對人格權做出概括性的保護規定和正面的列舉性規定，但是在侵權行為法部分列舉了五種絕對權利，包括生命、身體、健康、自由和財產所有權。此外《德國民法典》824條規定了“信用損害”，第825條規定了“誘使同居”。前者被引申為關于“信用權”的規定，后者被引申為“婦女權”的規定。在后來的判例中，德國最高法院又確認了“一般人格權”和的“營業權”。前者主要保護名譽、隱私以及人格尊嚴，后者主要保護經營者尚未上升為財產權的經營利益。[3]從某種意義上講，《德國民法典》中的具體人格權包括生命權、身體權、健康權、（人身）自由權、信用權、婦女權以及一般人格權。這個“一般人格權”并非對各種具體人格權的抽象和概括，而是對第823條第1款未能列舉而又需要加以保護人格利益的補充性規定。信用權除了具有人格利益的內容外，還具有利益的內容，而且在最高法院確認“營業權”和“一般人格權”以后，相關的案件多適用這兩種“裁判上的”民事權利規范予以保護。至于規定“婦女的權”的第825條，則是已經死去的法律，半個多世紀以來法院從未適用它判決過案件，理由是違反了男女兩性實質平等的原則。近晚頒布的一些民法典大大增加了對人格權的規定，《埃塞俄比亞民法典》在第一編（人）第一章（人格與內在于人格的權利）中專門設“人格權”一節，規定了居住自由、住所不受侵犯、宗教自由、行動自由、婚姻自由、身體權、執業秘密、肖像權、通信不受侵犯等具體人格權，同時也規定了保護人格權的抽象規則，如關于人格效力的規定。接下來的一節則對姓名權做出了詳細規定。《越南民法典》與《埃塞俄比亞民法典》大致相同，在第二章（個人）第二節專門規定了人身權（人格權），包括對人身（人格）權的一般規定，對姓名權、肖像權、生命健康和人身安全權、名譽和人格尊嚴、私生活秘密權、婚姻家庭方面的權利、國籍權、住所安全權、宗教信仰自由權、遷徙和居住自由權、勞動權、自由經營權、自由創作權等。

在人格權方面，近兩百年的民法典立法進程大致走出了這樣的軌跡：（1）從民法典不對人格權做出抽象規定和具體列舉到民法典既對人格權做出抽象規定又對人格權進行具體列舉；（2）從民法典僅僅在侵權行為法范圍內對人格權保護進行消極規定發展到民法典在“人法”部分對人格權做出積極的正面宣示性規定；（3）由于各國基本法律制度的差異，即使是對人格權進行正面列舉規定的，所列舉的具體人格權種類也不完全一樣，但是對一些主要人格權的列舉是大致相同的，它們包括生命權、健康權、身體權、人身自由權、姓名權、肖像權、名譽權和隱私權。

二、建立我國人格權法內部體系的若干因素

建立我國人格權法的內部體系，除了需要與借鑒國（境）外民事立法經驗外，還需要考慮如下因素：（1）民事權利的本質特征以及民事權利與憲法基本權利與自由的關系；（2）民法通則公布以來民事立法、司法（包括最高人民法院司法解釋）方面的經驗和成果。

民法典的進程范文第3篇

法律被視為一種社會工程,法的目的是盡可能有效地建筑社會結構,要求以最小的阻力和浪費最大限度地滿足社會中的人類利益;或是認為“法是使人類的行為服從規則治理的事業,”把法律制度看作不斷的有目的的產物。總之,現代法律已成為國家進行社會管理和社會控制并促進社會變遷的工具。民法既是適應社會需要而出現的,同時現代民法也應是促進社會變革和社會發展的工具。

一、民法理論發展的新視野

當代中國社會已越發需要民法,需要法典化的民法。因為隨著市場導向改革的全面展開和深入進行,中國社會面臨著一個全面的轉型時期。如果說以往的社會關系中地緣關系、親緣關系占居主導地位的話,那么隨著社會流動的不斷增強,這種地緣、親緣關系正日趨淡薄,中國社會正經歷著一場從身份到契約的運動,而調整地緣、親緣社會關系的道德的“滑坡”無疑是這種轉變的現實反映。中國社會正在由“熟悉人”社會邁向“陌生人”社會,而在陌生人之間,法律的作用達到最高程度。

什么是民法的理念或民法精神?一般說來,承認個人有獨立的人格,承認個人有一個確獲保障的私域的存在,這是民法理念的核心部分。國家通過法律去承認這一點,維護這一點,這就是民法的作用。從這一點出發,才有個人的人格權,特別是隱私權、自由權;才有個人的意思自治,才有個人在法律行為中的責任;才有個人在民事訴訟中的處分制度。[1]

民法是規范社會生活的重要法律,是調整社會主義市場經濟的基本法律。正如恩格斯所指出的,民法乃是“以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則”。它具有極其重要的功能:

一、民法可以為現代化市場經濟提供一般規則和市場活動的行為規范,是市場參與者在這些規則允許的范圍內各顯神通,開拓進取,創造最佳業績,促進社會主義市場經濟的發展。二、民法可以為人權提供基本保障。人權是人按其本質屬性享有和應當享有的權利。民法實質上是權利法。它首先給人的人格權、人身權、財產權等基本權利以規定和保護,為其他權利包括政治權利和經濟、社會、文化權利的保護提供基礎。

三、民法可以維護社會公平正義。民法體現著社會公平和社會正義。它調節著各種利益,保護人們合法地謀求自己的利益,不允許侵害社會和他人的弱肉強食,謀取非法利益。四、民法可以促進民主政治。民法是私法。它要求私法與公法、民事生活和政治生活區分開來。私法自治原則不僅有利于抑制行政專橫和行政過度干預,而且有利于經濟基礎的發展。這必將從客觀上推動民主政治的發展。

中國社會主義法律體系中六部最基本的法律中,已有憲法、刑法典、刑事訴訟法典、民事訴訟法典、行政訴訟法典等五部業已制定出來。現在唯一缺的是一部民法典。只有通過進一步發展民法,制定民法典,才能完成2010年建成社會主義法律體系的立法任務,為推進依法治國,建設社會主義法治國家偉大進程創造可靠的法制前提。因此,進一步健全民法,制定民法典、勢在必行。21世紀制定的中國民法典應當具有濃郁的新時代特點。

二、中國民法的現代化

各國的民法典均有其獨特的時代使命。法國民法典的制定是為了鞏固法國大革命的成果,兼有守成、統一和更新三重目的;德國民法典的制定是要實現德意志民族、國家和法律的統一;日本民法典的制定,目的在于推行維新變法及廢除領事裁判權。當今我們所要制定的中國民法典,作為滿足當代中國社會需要并促進社會變革和發展的工具,負載著特殊的經濟、政治和社會文化使命。

中國民法典的經濟使命就是:民法典應為中國的經濟活動提供良好的制度框架和活動準則,促進中國市場經濟的發展。市場經濟的發展既需要民法典在量的方面充分保證民事活動有法可依,為民事活動提供一般準則,使市場參加者能夠按照這些規則活動,進行預測、計劃和冒險,同時還需要民法典在質的方面體現“私法自治”精神、予經濟主體以充分的自由,體現權利本位與社會本位相結合、在關懷當事人個人利益的同時,兼顧對社會公益和第三人利益的保護。

中國民法典的政治使命就是促進中國民主政治的發展和法治國的實現。中國民法典的社會文化使命就是通過民法典的頒布,促進中國市民社會的締造、促進傳統文化向現代文化的轉型、實現新的社會整合。在中國,頒行民法典不僅是一種社會控制,更應是一場社會改造和文化變革。

中國民法的現代化不單是民法制度的現代化,同時還應是文化的現代化;中國民法的現代化不單是民法的法典化,同時也還應是民法的科學化、民法的活法化。

三、民法中的“人本”理念

民法是市場經濟的基本法律。恩格斯指出,民法乃足“以法律形式表現了社會的經濟生活的準則”。民法將以人為本作為核心理念,以私權神圣精神確認和保護人的最基本權利———人身權與財產權。民法還保持民事權利體系的開放性,以隨時展不斷衍生的新的權利類型保障對人的充分尊重與愛護。

民法作為一個法的部門,其所關涉的對象主要是人身與財產,但它調整的不外乎人與人之間的關系,因此,民法是人法,是人的權利之法。自中世紀后期,隨著羅馬法復興、文藝復興以及宗教改革等運動興起,人的地位日益彰顯,最終使人成為近代民法之無上主體。一定程度而言,近代民法人格建構之最初宗旨是為了否定身份以及基于身份導致的不平等。梅因運用歷史方法,用“從身份到契約”這一論斷提出了對法律起源和發展的經典觀點。

從法學意義上看,它揭示了從前資本主義社會中的人身依附到自由資本主義以人身自由、平等為基礎的私法自治的嬗變。所以,“從身份到契約”的運動實際上是一場從神格到人格、凸顯人的主體性的運動,是一場市民法復興的運動,它充分運用以反對神權而找回的民商法為武器來反對封建專制,彰顯了人的真正價值,體現了以人為本的核心理念。民法之堅持以人為本,就是始終堅持人的主體性地位,人是法律的價值主體。任何法的價值都是為人而產生和存在的,離開了人作為主體的需求和發展就無所謂價值,也無所謂法的價值。

21世紀是人更加自由、更能發展的世紀,是人的創造性和積極性更能發揮的世紀,是人的價值和基本人權原則更好實現的世紀,為此,中國當代負有盛名的法學家王家福對如何制定中國民法典發表了一番意味深長的話:“新世紀的中國民法典應當是人法,是人的權利法,一定要堅持不移地以人為本,把人擺在全部法典的中心,將人文關懷精神貫穿每個條文,要周全地規定對人的尊嚴和人格權的保護,對人身權的保護,對財產權的保護,要增加、完善損害賠償特別是精神損害賠償的規定,使之與人的價值相當,為了適應技術革命和經濟體制改革所引起的社會生活的深刻變化,要從民法上營造一種人人能平等地提高素質,自由地從事創業,誠實地進行交易,公平地獲得共同發展而不損害他人與社會的規則與秩序。”[2]

民法典的進程范文第4篇

一、序

自那次法律改革以降，整整一個世紀的光陰已然逝去，二十一世紀的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。

回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強大的希冀。這一移植西法的過程至今已經歷了百余年的風雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現代化的引誘下變為自愿。在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質處仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。無論如何，我們是已經處于現代化的進程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實！

中國的私法建設，無疑是一項極為艱巨的事業。合同法已經出臺，物權法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領悟民法典的價值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結構體系及相應理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學理背景。只有當我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學術努力使我們對概念法學有了一定的認識，可是，我仍然認為我們尚未摸透概念法學的深奧學理，其精神更未被我們充分理解。

筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學界同仁。

二、中國人何以需要民法典

李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統的結晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價值理性，即對人的終極關懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價值理性的話，那這一價值理性體現在，民法肯認人的現世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應付社會生活的能力。西方的民法實踐經驗已告訴了我們，民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領悟出民法典對我們的深遠意義來，我們需要民法典的價值基礎也就在這里。故而，關于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。

（一）民法典的價值理性

1.市民社會之成就——民法典的社會理想

我妻榮認為：“如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那么就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應該寄予一種什么樣的期望？

回首世界各國民法實踐的歷史，我們不難發現，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負載著不同的理想和目標。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態背景之下：經由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權、契約自由和自己責任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結的契約，在當事人之間有相當于法律的效力”。契約在當事人之間有相當于法律效力的觀念賦予了當事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權、契約自由，還是過錯責任，都可以在古老的自然法那里找到依據，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。

然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應編纂一部統一的民法典。歷史法學派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當時的德意志民族統一的愿望過分強烈，編纂一部統一的民法典的理想被淹沒在政治統一的渴望里，德國未能及時實現私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實現統一法典的夢想了。同時，由于統一的民族國家的締造需要強有力的集中的國家權力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結果，目標在于鞏固民族統一的成就和實現一個私的自治的社會理想。

大陸法系其他各國當初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。

而自清末以降，中國放棄自己獨特的古老的規范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發現這一移植過程的沉重與無奈。在全球現代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀的中國人到底應該對民法寄托一種什么樣的希望呢？

中國幾千年的歷史傳統告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統，進而缺乏權利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負擔行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發達起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔負著公的職能，當然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領域的存在，私法的獨立存在和發達當然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內容，禮成為個人修身養性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領。[7]禮不僅是政制綱領，同時也是一種日常生活規范，它對國家和社會的方方面面發揮著規范功能。如此背景下，法律，包括私法實在無生長的空間。禮與刑相結合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態、行為、價值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。

家國不分是傳統中國社會結構的基本格局，這種基本的社會結構使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當性。加之，傳統的倫理社會為實現無私的理想，對個人反復實行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結果，私固然未能干凈地去除，但對權利觀念生長的妨礙卻是深重的。權利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。

19世紀末葉在西方工業文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質力量，此時中國古代法的命運開始發生根本性的轉變，它已不再能把握自己的命運了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護衛中國的“道”或“體”。結果，未及挽救清王朝的覆亡命運。我們現在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀的今天我們則有著不同的社會理想。

一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標，不管我們是否承認中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系……并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領域實行意思自治原則。[9]經由此，來標明市民社會與政治國家的兩立，進而明確政治權力的運作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發展提供廣闊的空間。

伽達默爾說：“追問正當性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質需要。”[10]也許，我們已最大限度地領受了國家對私人生活的“過分關懷”，痛感自己生活的長期的無權狀態，也許我們實在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強烈地希冀用私法去促進國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負我們的期待么？我想無論世界各國當初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機。

2.民法典對生活的塑造

從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內容就不斷地在整個過程中展開。在這一進程中，我們有生老病死的體驗，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關懷為永遠的價值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？

那就讓我們來看一看民法吧！

(1)民法創設個人生存的基本條件

法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。洛克發現，人所擁有的最私下的東西或說私人財產，就是“人本身”，即他的身體。法律確認人身權，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權。有了人身權，權利主體就可以自由支配自己的人事，參加財產關系，進而取得和支配財產。可以說，人身權愈完善，權利主體可參加的財產關系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準則似乎應當是，要求把人們的人身權利和私有財產權視為神圣不可侵犯的權利”。而維護財產權是社會契約的首要目標，沒有財產權，人身權就沒有實際內容。[12]故而，人身權以財產權為宗旨。可見，財產權是法律的核心。財產在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產進行了一系列的制度安排，從而給個體創造生活條件。那么，在商品經濟社會條件下，民法是怎樣為個人創造生活條件的呢？

正如經典作家指出的，民法是將經濟關系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則。

民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監護人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發生關系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品。可見，他們必須彼此承認對方是私有者”。這就表明，商品交換的實現，必須要求交換者具有獨立人格權、財產自主權以及與這兩種權利相適應的合同自由權。這是商品經濟的內在要求。商品經濟的這些內在要求就必然表現為民法上的民事主體、所有權、債權與合同這三位一體的制度。

人們對充裕生活的追求才促成了商品經濟的發育，而商品經濟的充分發育和有效運作必得依賴于民法。正是在對商品經濟的締造過程中，民法才發展出了一套私權體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。

故而，無論是主體制度，還是物權制度，抑或債權制度，均是以權利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權制度使人類獲得財產，[15]打破了國家對物質資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質生存條件。而債權制度則將追求財富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財產權具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財產權，民法諸般制度將失去意義。可見，正是人的生存對財產的需要，才演繹出一系列其他權利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。

權利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關懷也就在這里。民法之所以為生命個體創設權利，建筑在這種前提之上，即生命的內容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經濟關系從社會與文化準則中脫離出來而獲得獨立化的結果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標準而且對其自身的行為和社會地位負責。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。[17]這一根本性的轉變激發了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學家書中提到的偉大目標，也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強烈地表達出人的欲望的可滿足性了。歷史預定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標，人自身的進步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機結構擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創設權利。權利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實現個人的人生幸福。可知，民法肯認生命的基本需要，并為人的需要之滿足進行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關懷。

(2)民法對個體行動自由的塑造

民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規范展現了不同于其他法律的特質。所謂私的自治是由人們自己創設彼此約束的權利義務關系，以此關系達成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規范，在符合這些規范的情況下，國家承認這些私定的權利義務關系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權力實現權利。總之，要不要發生關系，發生什么樣的關系，與何人發生關系，全由人們自己決定，國家不予干預。同時糾紛的解決，也委由有關當事人自己，只在雙方不能協商解決而一方向國家公權力求助時，國家才介入私人間的關系。[19]

在現代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經濟或非經濟活動提供一些行為規則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔一定的責任，國家并不直接執行這些規范。

總的說來，根據私的自治原則，國家不介入私人間的法律關系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權力的發動。同時國家法律也一般不會給當事人直接創設一些強行規則，強制當事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當事人提供強制性的行為準則。同時，如果有當事人違反，也不強制執行，只有在一方當事人訴求國家的情況下，國家才強使一方承擔責任。

所以，民法中的規范大多數為任意性、授權性規范，只有少數為強制性規范。這些授權性規范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應為。

民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預與強行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關系；當我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強制作法律所沒有規定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因為我們生活在民法之下”。[20]每個人僅就其自由決定負擔的義務而負有義務。[21]

感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。

（二）民法典的形式理性

馬克斯·韋伯認為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區分開來……它能保證個人和團體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻。而羅馬法的形式化得益于法律職業集團的形成。在古羅馬，法學家、法律顧問是法律職業者群體中的成員，他們專門負責解答訴訟當事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實踐中的問題對法律進行系統的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業者才能能夠完全理解的法律語言被發展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴密的邏輯性和系統性，從而產生了法律科學。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學而保有自己獨立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進入法學概念世界。[26]

羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義的體現。它擺脫了古代法的神秘主義性質，追求公開形式，從而使社會生活逐漸從虛無走向真實，從猶疑走向肯定，從模糊走向精確，從無用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）開始組織社會生活，富于建設性。[27]

民法典的進程范文第5篇

環境法為民法提供了理論變革和創新的新理念，民法為環境法提供了重要理論、制度淵源和分析工具。當代環境法與民法應功能互補，共同致力于環境問題的有效解決。在環境法與民法互動中，環境法旨在借助民法的理論范式審視環境問題，為解決環境問題探尋新的出路;民法則從環境法所帶來的法律生態化運動中獲得現代化的動力和方向。將民法與環境法相融合成為“生態化的民法”和“私法化的環境法”。

一、民法為環境法的產生與發展提供成熟的理論基礎、制度淵源和分析工具民法是國家經濟和社會生活的基本法，民法是環境法形成、發展的重要制度淵源和理論淵源，最初用于解決環境問題的法律規則實際上直接來源于民法、刑法。當代民法對環境法、環境法學發揮的重要影響是其他部門法無法取代的，尤其是對某些棘手的環境問題，遵循通常的環境法思維模式往往感覺山窮水盡，但借助民法的思想、理念和制度，卻常可以另辟蹊徑，別開洞天。例如:物權制度、相鄰關系、權利義務關系、侵權責任等。這些理論為環境法的研究提供了成熟的研究基礎。民法學中的研究模式、研究方法、價值標準雖然與環境法學有著很大的差異，但是在這些差異中也有很多互通的東西，研究民法學有著很長的時間，它的這些分析工具對環境法這門年青的學科來說，非常有借鑒的意義。事實上，利用民法的立場審視環境問題，利用民法手段解決環境問題已在目前環境法學研究中有過很多嘗試。

二、環境法為民法注入生態化、社會化的理念和發展動力，為民法指明變革方向和發展領域

中國民法典的制定，是民法學界高度關注的事情，但民法典制定絕非民法學科自己的事情。環境問題關涉環境資源權屬、交易制度、人格權保護以及侵權行為，環境保護與民法典直接相關。正因如此，制定“綠色民法典”才具有了必要性。所謂“綠色民法典”就是體現了環境保護理念的民法典，而如何將環境保護的理念貫穿其中也就成為了民法典制定階段的一個重要的理論與實踐問題。民法學理論不斷接受“社會化”、“生態化”的影響，在自身理論框架的允許限度內來盡可能對現實世界提出的問題做出回應;但是當這種“社會化”、“生態化”發展到一定程度，必然超越民法調整的可能范圍。環境法乃至經濟法理論自產生至今，一直以社會法自居，強調自身的“社會本位”，強調價值取向上的“公共利益”本位。以此觀點視之，民法與這些“社會法”不僅是在理論和規范上多有淵源關系，而且在調整內容上同樣有承接。現代民法的發展表明，人們過去所認為的“以個人主義為取向的”、“忽視社會的、共同的或集體的福利”的傳統法律正在發生變化，雖然私法并非解決社會問題的主要法律領域，但它也在反思自己的不足。此外，民法觀念也呈現了一些新的特點，體現了由個人本位向社會本位的轉變，由于保護社會利益的需要，各國民法都通過修訂增加了社會本位的色彩，強調權利的公共性和賦予一定社會組織以獨立的人格。如承認所有權的社會性，因而對于絕對所有權加以限制。增強了對弱者的保護意識，提倡權利保護向弱者傾斜，等等。這些變化中的相當內容都是民法對環境問題的回應，反映了民法的“綠化”過程，是民法順應可持續發展需要的結果。

三、環境問題的民事調整

環境問題的解決，是以民事救濟為起點形成和發展起來的，早期的環境法理論大多集中于有關環境侵權救濟的私法性分析。我國實行環境保護的行政主導性有其合理的一面，但也存在著不足:行政管理手段以命令—服從的形式出現，強調對行政效率的追求，而忽視對經濟利益的考慮，行政命令的硬性規定往往會妨礙當事人積極性的發揮;政府是一個龐大的組織體，管理成本高昂;而且政府的決策失誤往往會造成更大的環境危害。單純的依靠公權力并不能很好地解決環境問題。隨著環境資源市場化進程的深入，市場與經濟手段在環境保護中的作用愈顯重要。我國環境問題的解決，長期以來是以行政手段為主，配合以懲罰為特點的刑事法律與以補償、修復為特征的民事法律來協調，行政法律發揮作用到一定程度必然要求刑事法律與民事法律的發展完善。