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民法典的地位范文第1篇

一、民事主體的概念辨析

關(guān)于民事主體的概念眾說(shuō)紛紜，概括起來(lái)主要有以下五種學(xué)說(shuō)：

1.傳統(tǒng)四要件說(shuō)：以我國(guó)《民法通則》為例，該法在第37 條規(guī)定：法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)依法成立;(二)有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi);(三)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所;(四)能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。由此可知，我國(guó)民事主體包括法人和自然人兩種類型。然而，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，大量的非法人團(tuán)體出現(xiàn)，這些團(tuán)體的權(quán)利如何救濟(jì)，是傳統(tǒng)理論遭遇的極大挑戰(zhàn)。

2.民事權(quán)利能力論：民事主體應(yīng)具備能夠依法享有權(quán)利、履行義務(wù)的法律人格，即權(quán)利能力。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，其他組織不具有民事主體地位。理由如下：其一，其他組織的活動(dòng)完全可以由其成員或者上級(jí)機(jī)構(gòu)吸納;其二，因其他組織的成員或上級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)其財(cái)產(chǎn)已擁有所有權(quán)，如再賦予該其他組織民事主體地位，等于承認(rèn)了雙重所有權(quán)，而這無(wú)疑與民法體系相悖。

3.抽象人格論：抽象人格是指人們終身享有的平等、獨(dú)立、自由的不可變更、不可轉(zhuǎn)讓的民事權(quán)利能力。近現(xiàn)代民法都無(wú)一例外地將抽象人格賦予每一個(gè)有生命的人(甚至胎兒)、法人、其他組織享有，且非因死亡或終止而不可剝奪，不可讓渡或繼承?，F(xiàn)代民法漸漸意識(shí)到，民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在于其是否具有獨(dú)立的法律人格亦即民事權(quán)利能力，而不是是否具有民事行為能力或者民事責(zé)任能力。

4.財(cái)產(chǎn)載體論：只要能成為財(cái)產(chǎn)的載體，實(shí)現(xiàn)交易目的即可認(rèn)定為民事主體。按照我國(guó)現(xiàn)行民法相關(guān)規(guī)定，自然人的權(quán)利能力始于出生、終于死亡，自然人在尚無(wú)取得獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的能力和環(huán)境之時(shí)，已具備了民事主體地位，而這恰恰與財(cái)產(chǎn)載體論的觀點(diǎn)有相互沖突之處。

5.社會(huì)作用論：該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，法律賦予一定組織以民事主體地位，是源于社會(huì)主體的相互作用。然而并未對(duì)民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出說(shuō)明。

二、其他組織的構(gòu)成要件及類型

(一)其他組織的構(gòu)成要件

其他組織，與社團(tuán)法人一樣，為人合組織。按照《民訴意見(jiàn)》第40 條的規(guī)定：民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。由此可知，其他組織需符合以下構(gòu)成要件：

1.依法成立。即在實(shí)體上該組織是法律允許設(shè)立的組織,在程序上必須履行法定的核準(zhǔn)登記程序。

2. 有一定的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)。此處財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)與法人的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)不同,它是非獨(dú)立的或者相對(duì)獨(dú)立的,只是其他組織活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)。

3.有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。

4.不具有獨(dú)立的民事責(zé)任能力。梁慧星老師認(rèn)為，非法人團(tuán)體須以團(tuán)體的名義從事法律行為，是其獨(dú)立性的外在表現(xiàn)，缺少此外觀即沒(méi)有視其為非法人團(tuán)體進(jìn)而以主體制度進(jìn)行保護(hù)的必要。

(二)其他組織的分類

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的當(dāng)今中國(guó)，存在著大量不具有法人資格的組織體，鑒于商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，相關(guān)法律也承認(rèn)這些不具有法人資格的組織體可以自己的名字從事民事活動(dòng)，訂立合同，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。根據(jù)梁慧星老師的觀點(diǎn)，我國(guó)其他組織主要包括以下幾種類型：

1. 非法人企業(yè)。當(dāng)下通過(guò)組織形式劃分企業(yè)類型的立法成為主流。根據(jù)此種劃分標(biāo)準(zhǔn)，非法人企業(yè)主要包括合伙企業(yè)、個(gè)人合伙企業(yè)。

2. 非法人經(jīng)營(yíng)體。主要包括我國(guó)《民法通則》規(guī)定的個(gè)體工商戶、農(nóng)村經(jīng)營(yíng)承包戶、起有字號(hào)并依法經(jīng)核準(zhǔn)登記的個(gè)人合伙、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)等。

3.非法人非營(yíng)利團(tuán)體。主要指不具有法人資格的機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體。特殊的立法背景導(dǎo)致我國(guó)民事實(shí)體法和程序法主體制度分立的局面，即所謂的有限分離論。根據(jù)《民訴意見(jiàn)》第40 條規(guī)定，訴訟法上的其他組織主要有8 類。其通過(guò)概括加列舉的方式明確規(guī)定了其他組織的類型及其構(gòu)成要件，并賦予其當(dāng)事人能力。其他組織的范圍較為廣泛，除以上所列，常見(jiàn)的還有諸如協(xié)會(huì)、學(xué)術(shù)團(tuán)體、合伙、互助會(huì)、學(xué)會(huì)、工會(huì)、校友會(huì)、同鄉(xiāng)會(huì)等。隨著社會(huì)物質(zhì)生活條件的變化，非法人組織范圍亦有逐步夸大的趨勢(shì)。其他組織的分類或許其次，如何正視這一日益龐大的組織群體，妥善地處理好立法與司法困境之間的矛盾，是當(dāng)下民法典制定中迫切需要予以回應(yīng)的課題。

三、其他組織民事主體地位的理論爭(zhēng)議

民事主體制度的研究呈現(xiàn)精細(xì)化趨勢(shì)，近年來(lái)相關(guān)研究成果顯著。家庭、死者等民事主體地位的研究極大地豐富了民事主體的制度體系，盡管有些領(lǐng)域存在較大爭(zhēng)議，但是理論的爭(zhēng)鋒為實(shí)踐中的裁判困境提供了思路。其中，其他組織的民事主體地位研究無(wú)疑是重中之重。

關(guān)于其他組織應(yīng)否納入民事主體范圍，主要有以下三種觀點(diǎn)：

(一)肯定說(shuō)

該說(shuō)主張，其他組織作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的一股新興力量，無(wú)論是總體數(shù)量還是對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的影響力而言，都具有重要地位。從匹配市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的角度來(lái)說(shuō)，民事實(shí)體法應(yīng)當(dāng)在立法層面予以認(rèn)可。譚啟平教授曾就給付之訴、形成之訴以及確認(rèn)之訴三大類訴訟類型逐層分析非法人團(tuán)體(或稱其他組織)納入民事主體范疇的緊迫性。并主張民事主體與訴訟主體應(yīng)當(dāng)是內(nèi)涵有別但外延同一的，即兩主體在類型上應(yīng)當(dāng)保持一致。事實(shí)上，其他組織是否應(yīng)該成為新型民事主體的爭(zhēng)論，源于合伙組織的出現(xiàn)及其在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中越發(fā)重要的價(jià)值。很多學(xué)者認(rèn)為，合伙應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)除自然人、法人之外的第三類主體，而且社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，越來(lái)越多的非法人組織涌現(xiàn)，若將眼界放的過(guò)于狹窄，若干年后可能引發(fā)新一輪的尷尬。因此，他們主張，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立主體的三元結(jié)構(gòu)，且第三類主體不限于合伙。

(二)否定說(shuō)

該說(shuō)主張其他組織相較于法人有其特殊性，這一特殊性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。(1)法人要求具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，而其他組織只要求具備與其經(jīng)營(yíng)規(guī)模和業(yè)務(wù)活動(dòng)的內(nèi)容相適應(yīng)的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任時(shí)，由對(duì)其負(fù)責(zé)的法人或自然人負(fù)責(zé)。(2)其他組織不具有權(quán)利能力即不能夠成為民事主體，是民法體系化的要求。其他組織的財(cái)產(chǎn)系其成員或上級(jí)機(jī)構(gòu)所有，不具專屬性。其他組織的活動(dòng)可由其成員或者上級(jí)機(jī)構(gòu)吸納，無(wú)論是在締約抑或后續(xù)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)上，都沒(méi)有質(zhì)疑者擔(dān)憂的司法盲點(diǎn)。而且，如果法律賦予其主體地位，則導(dǎo)致在同一個(gè)財(cái)產(chǎn)上出現(xiàn)兩個(gè)或兩個(gè)以上的所有權(quán)，與一物一權(quán)原則相違背。據(jù)此反對(duì)者認(rèn)為，其他組織不應(yīng)成為民事主體。

(三)折中說(shuō)

折中說(shuō)主張，其他組織能否成為民事主體不應(yīng)一概而論，應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)存在的除自然人、法人以外的組織體進(jìn)行詳細(xì)劃分，根據(jù)每一類組織的不同特點(diǎn)，對(duì)其進(jìn)行實(shí)體法上的不同定位。一些學(xué)者以其他組織統(tǒng)一概括個(gè)體工商戶、民事合伙、家庭承包經(jīng)營(yíng)戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等的理由難以成立。首先，對(duì)于締約能力，傳統(tǒng)上認(rèn)為個(gè)體戶或者合伙訂立的合同可能因?yàn)椴痪哂兄黧w資格而無(wú)效的理解是對(duì)權(quán)利能力與行為能力的混淆。合伙組織無(wú)權(quán)利能力，其締結(jié)的合同由其實(shí)際締約者承受，基于合伙組織的特性，必然由其他合伙成員一并承擔(dān)。因此，合伙組織是否具有民事主體資格對(duì)其簽訂的合同效力不產(chǎn)生消極影響。其次，責(zé)任承擔(dān)方式是否相似不是劃分民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，連帶責(zé)任是為了維護(hù)債權(quán)人的利益，而責(zé)任的無(wú)限性更是民事責(zé)任的常態(tài)。

四、我國(guó)民法典不應(yīng)將其他組織納入主體范圍

(一)肯定說(shuō)理由難以成立

很多學(xué)者主張，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由化注定會(huì)使得其他組織在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的分量逐步增大，如果不賦予其主體地位，在紛繁復(fù)雜的交易活動(dòng)中，其權(quán)利如何保障?

《民訴意見(jiàn)》第40 條將其他組織劃分為8 類，現(xiàn)就主要類型做個(gè)別化分析。(1)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)。私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)由一個(gè)自然人出資經(jīng)營(yíng)，財(cái)產(chǎn)為企業(yè)主個(gè)人所有，并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。這與自然人無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，完全可以被自然人制度吸納。(2)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè)。聯(lián)營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)只是由聯(lián)營(yíng)各方臨時(shí)讓渡的管理權(quán)和使用權(quán)構(gòu)成，當(dāng)聯(lián)營(yíng)負(fù)債時(shí)，由聯(lián)營(yíng)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足部分由聯(lián)營(yíng)各方承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。因此，對(duì)于合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，其民事活動(dòng)規(guī)則完全可以按照現(xiàn)有的自然人或法人制度加以調(diào)整。(3)法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)。不享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，可由法人制度吸納。根據(jù)分析，我國(guó)理論上所謂的制度空白實(shí)際上通過(guò)現(xiàn)有的主體類型基本上都可以進(jìn)行有效的調(diào)整。

(二)解決路徑

民法典的地位范文第2篇

論文關(guān)鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

面對(duì)日趨發(fā)展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關(guān)系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭(zhēng)論不休。民法與商法關(guān)系密切、相輔相成，我國(guó)通說(shuō)也是民商合一，即將商法規(guī)范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強(qiáng)調(diào)了商法的獨(dú)立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實(shí)踐中又存在諸多不宜。縱覽歷史與現(xiàn)實(shí)，結(jié)合理論與實(shí)踐，民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對(duì)商法一般性規(guī)則的規(guī)定，輔之以商事單行法和民法典，共同構(gòu)成完備的民商事規(guī)范體系。

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對(duì)民商分立學(xué)說(shuō)的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學(xué)者認(rèn)為是指民法典與商法典分別立法，各自調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學(xué)者認(rèn)為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運(yùn)行機(jī)制而言，由民法和商法共同實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨(dú)立而又相互依存。 筆者認(rèn)為，民商分立應(yīng)該是指民法與商法獨(dú)立又依存的辯證統(tǒng)一關(guān)系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的現(xiàn)實(shí)性

從現(xiàn)代商事實(shí)踐來(lái)看，民法典與商法典分立的不現(xiàn)實(shí)性主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體日趨廣泛，商人的獨(dú)立地位日漸動(dòng)搖，商法不再是專門調(diào)整商人活動(dòng)的法律，于是商法典便失去獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。即使是在采主觀主義的德國(guó)，傳統(tǒng)商法中商人的特殊地位也不復(fù)存在，因而以法典形式為標(biāo)志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。

第二，與商法并立發(fā)展的民法，自羅馬法以來(lái)便樹(shù)立了其在法律制度中堅(jiān)不可摧的基礎(chǔ)地位，而且還形成了它特有的擴(kuò)張性和包容性。相反，商法卻沒(méi)有羅馬私法這樣堅(jiān)固的基石和傳統(tǒng)，沒(méi)有一套嚴(yán)密精深的商法理論和學(xué)說(shuō)來(lái)影響歐洲各國(guó)的法律制度和立法活動(dòng)，這就注定了從它一出現(xiàn)，就無(wú)法與民法同日而語(yǔ)。

第三，隨著時(shí)代進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過(guò)對(duì)商法典本身的改造和修補(bǔ)已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨(dú)立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實(shí)上，從二十世紀(jì)初以來(lái)，關(guān)于股份公司、支票、提單等方面的立法已經(jīng)是通過(guò)單行法規(guī)的方式予以制訂頒行。如此一來(lái)，商法典只不過(guò)是軀殼一個(gè)，便自然沒(méi)有存在的必要了。

由上分析可知，現(xiàn)代社會(huì)的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運(yùn)行機(jī)制意義上的民商分立，肯定了商法的獨(dú)立性地位以及與民法相互依存的關(guān)系，具有一定合理性。

（二）對(duì)民商合一學(xué)說(shuō)的批判

1.民商合一的含義

對(duì)于民商關(guān)系立法，我國(guó)目前的通說(shuō)是采民商合一，因?yàn)槊裆虆^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，而且民商合一對(duì)于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭(zhēng)議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點(diǎn)中，我國(guó)的主流觀點(diǎn)是后者，即把商事法規(guī)作為民法的特別法，制定一部統(tǒng)一的民法典，將商法歸入民法典。

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學(xué)者，雖然都認(rèn)為應(yīng)將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進(jìn)民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我們可以借鑒《臺(tái)灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據(jù)法等商法內(nèi)容規(guī)定在民法典的債權(quán)編中，但實(shí)際上各國(guó)民法典中包含的商法內(nèi)容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國(guó)的立法方法有關(guān)，我們恐怕很難從中歸納出一般的規(guī)律。其次，從民商合一的編纂體例來(lái)看，上述立法方式把相當(dāng)多的商法內(nèi)容訂入民法債法編，由此“民商合一”實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來(lái)看，上述立法把公司法、票據(jù)法等內(nèi)容規(guī)定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因?yàn)閭ǖ墓逃袃?nèi)容主要是債法總則、無(wú)因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數(shù)內(nèi)容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

（2）將商法寫進(jìn)民法典的商法編。另一種觀點(diǎn)主張以商法編的方式對(duì)民商法進(jìn)行統(tǒng)一立法。此種觀點(diǎn)雖然對(duì)于民法與商法密切關(guān)系的認(rèn)識(shí)值得肯定，但實(shí)際上商法規(guī)范是獨(dú)立于民法規(guī)范而存在的，而獨(dú)立的商法部門外在地要求商法規(guī)范存在于民法之外，否則商法的獨(dú)立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區(qū)別，例如在法律的穩(wěn)定性方面，民法相比于商法更為穩(wěn)定，而商法則隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變動(dòng)較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領(lǐng)域相比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對(duì)法律的影響，對(duì)此事實(shí)予以規(guī)范的有限力量和這一事實(shí)最終規(guī)范性——簡(jiǎn)而言之，表現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)歷史觀對(duì)經(jīng)濟(jì)與法律關(guān)系的解釋。它表明個(gè)人主義法律時(shí)代，商法必然扮演著整個(gè)私法發(fā)展中開(kāi)路先鋒的角色。” 因此將變化日新月異的商法放入不宜經(jīng)常變動(dòng)的民法典中，顯然是不切合實(shí)際的。

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關(guān)系立法的實(shí)際問(wèn)題，因而縱觀理論與實(shí)踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規(guī)則來(lái)統(tǒng)帥商事領(lǐng)域立法。

二、《商法通則》是商事關(guān)系立法的最佳選擇

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，衍生出越來(lái)越多的交易形式，公司、保險(xiǎn)、票據(jù)等領(lǐng)域逐漸發(fā)展壯大并形成各自獨(dú)特的領(lǐng)域和秩序，隨著他們的發(fā)展，規(guī)制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產(chǎn)法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調(diào)整個(gè)別商事領(lǐng)域，缺乏一般性的調(diào)整規(guī)范。前已述及，由于商法的開(kāi)放性及其發(fā)展的日新月異，很難用一部商法典將各個(gè)商法規(guī)范統(tǒng)一起來(lái)，如何解決這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則，它指導(dǎo)其他單行商事法律，如公司法、合伙企業(yè)法等的適用，同時(shí)又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨(dú)適用?！渡谭ㄍ▌t》的性質(zhì)在于，它相對(duì)民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)；而相對(duì)商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。筆者認(rèn)為正確認(rèn)識(shí)《商法通則》的地位，需要明確以下兩點(diǎn)內(nèi)容：

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律?！渡谭ㄍ▌t》與公司法、票據(jù)法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一領(lǐng)域的商事關(guān)系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領(lǐng)域而調(diào)整一般性的商事關(guān)系。

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個(gè)完整的體系為自己的目標(biāo)，因而《商法通則》非民商分立。同時(shí)《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調(diào)整一般性的規(guī)則，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現(xiàn)行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規(guī)定的缺陷，使我們?cè)趯?shí)踐中感到對(duì)商事一般性規(guī)則的需求，因而筆者認(rèn)為民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認(rèn)為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

第一，它可以規(guī)定商事主體規(guī)則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規(guī)則也不能完全適用民事主體規(guī)則，同時(shí)商事單行法規(guī)定的商事主體規(guī)則過(guò)于具體而缺乏一般性規(guī)定，因而需要一部《商法通則》來(lái)對(duì)商事主體做出一般性規(guī)定，實(shí)現(xiàn)商事主體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一。

第二，它可以統(tǒng)率商事單行法，為各個(gè)商事領(lǐng)域的法律提供一般規(guī)則。雖然各個(gè)商事領(lǐng)域的事項(xiàng)不盡相同，但由于商法所具有的技術(shù)性，各個(gè)商事領(lǐng)域還是存在著一些共通的規(guī)則?！渡谭ㄍ▌t》將這些共通的規(guī)則加以抽象，普遍運(yùn)用于各個(gè)商事領(lǐng)域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進(jìn)上市立法的發(fā)展。

第三，它可以填補(bǔ)民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營(yíng)利性特征的商事關(guān)系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構(gòu)成調(diào)整私法關(guān)系的完整體系，促進(jìn)民商事立法理論與實(shí)踐的發(fā)展。

民法典的地位范文第3篇

關(guān)鍵詞：大陸法系 合伙 有限合伙

大陸法系一詞中的“大陸”兩字指歐洲大陸，這個(gè)法系現(xiàn)時(shí)主要由歐洲大陸的國(guó)家（例如法國(guó)、意大利、德國(guó)、荷蘭等）及其他受上列國(guó)家影響的國(guó)家（例如日本）采用。合伙作為最為古老的企業(yè)形式之一，在大陸法系的代表國(guó)家法國(guó)和德國(guó)都有其確立與演變過(guò)程。

一、法國(guó)關(guān)于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢(shì)

（一）法國(guó)關(guān)于合伙的立法集中在民法典與商法典中

法國(guó)是采民商分立立法體例的大陸法系國(guó)家，故民法典與商法典中都有關(guān)于合伙的規(guī)定?！霸诜▏?guó)，合伙不僅包括民事合伙，商事合伙和隱名合伙，而且法律也承認(rèn)事實(shí)上存在的合伙。其中，民事合伙、商事合伙，雖然以合伙契約為基礎(chǔ)，但均已上升為企業(yè)組織形態(tài)的高度?！庇捎谡J(rèn)定自然人為唯一民事主體，《法國(guó)民法典》（1804）中的合伙（包括民事合伙和隱名合伙）被視作一種契約關(guān)系，并規(guī)定于第三編《取得財(cái)產(chǎn)的各種方式》中。該法典申明合伙“為二人或數(shù)人同意將若干財(cái)產(chǎn)共集一處，而以分配其經(jīng)營(yíng)所得利益為目的的契約”，并就合伙契約的訂立、合伙的種類、合伙的內(nèi)部及外部關(guān)系、合伙的消滅等內(nèi)容設(shè)置了規(guī)定。該法典還規(guī)定：“以上規(guī)定中與商事法及商事習(xí)慣不相抵觸的各點(diǎn)，對(duì)于商事合伙同樣適用?！庇纱丝梢?jiàn)，《法國(guó)民法典》（1804）既規(guī)定了民事合伙，也規(guī)定了商事合伙。對(duì)于前者，該法典依然承繼羅馬私法學(xué)說(shuō)，將其界定為一種契約；對(duì)于后者，該法典將其界定為依據(jù)契約約定相互出資組成的以營(yíng)利為目的的企業(yè)。“《法國(guó)商法典》包括一般商事、海商、破產(chǎn)與司法管理、商事管轄四編。第一編一般商事規(guī)定‘商人’、商業(yè)賬冊(cè)、公司、證券交易與經(jīng)紀(jì)人、擔(dān)保和代辦、銷售、匯票和期票、時(shí)效?！笨梢哉f(shuō)，《法國(guó)商法典》（1807）正式規(guī)定了商事合伙，只不過(guò)讓其行以無(wú)限公司、兩合公司之名。1925年，關(guān)于合伙的專項(xiàng)立法《法國(guó)合伙法》出臺(tái)。在法國(guó)商法中，“合伙代表著最古老也是最傳統(tǒng)的方式，它包括普通合伙，其中包括承擔(dān)連帶責(zé)任的商人，他們對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶無(wú)限責(zé)任；也包括有限合伙制度，在有限合伙中，有兩種成員：承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的一般合伙人和承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人，其責(zé)任限額僅限于其出資部分?！睂?duì)照下來(lái)，法國(guó)關(guān)于合伙的內(nèi)容規(guī)定幾近于我國(guó)現(xiàn)今的合伙立法。

（二）法國(guó)承認(rèn)合伙的民事主體地位且合伙法律制度發(fā)展平緩

合伙在法國(guó)現(xiàn)已取得獨(dú)立民事主體地位?！斗▏?guó)民法典》(1804)和《法國(guó)商法典》(1807)未明確規(guī)定法人制度。基于法人制度的優(yōu)越性，法國(guó)在其后的民法典修訂過(guò)程中吸收進(jìn)德國(guó)民法的法人制度，但合伙仍然不被視為法人或民事主體。在法國(guó)司法實(shí)踐中略顯怪異的是，合伙幾乎適用有關(guān)法人的一切規(guī)定。于此情勢(shì)，為了消弭沖突，“法國(guó)1966年的《商事企業(yè)法》規(guī)定，包括合伙在內(nèi)的一切商事企業(yè)，自登記之日起具有法人地位?！彪S后，法國(guó)在1978年又重新修訂了《法國(guó)民法典》，并在其中明示合伙為法人，以澄清舊法含混的規(guī)定——“對(duì)民法典關(guān)于合伙的規(guī)定作了全局性的修訂，1978年1月4日法律對(duì)民法典第9編的修訂和增補(bǔ)為原文的70%，最突出的變化是承認(rèn)除隱名合伙外，合伙自登記日開(kāi)始享有法人資格。認(rèn)為合伙不是法人的傳統(tǒng)觀念已根本改變。同時(shí)，增加了合伙人員分擔(dān)損失的義務(wù)、夫妻合伙的規(guī)定，合伙契約一律采用書面形式的規(guī)定，等等?！痹摲ǖ涞?832條規(guī)定：“合伙是二人或數(shù)人約定以其財(cái)產(chǎn)或技藝共集一處，以便分享由此產(chǎn)生的利益及經(jīng)營(yíng)所得利益的契約。”第1842條規(guī)定：“除三章規(guī)定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格。登記以前，合伙人之間的關(guān)系應(yīng)遵守合伙契約及適用于契約及債務(wù)的法律的一般原則?！庇纱丝梢?jiàn)，《法國(guó)民法典》（1978）“循舊”將一般意義上的合伙視為一種契約關(guān)系，“標(biāo)新”將已經(jīng)依法登記的合伙“升格”為法人，從而使合伙取得獨(dú)立民事主體地位。與英美法國(guó)家合伙法的拾級(jí)進(jìn)取相比，法國(guó)合伙法律制度的發(fā)展較為平緩?！斗▏?guó)商法典》把商事合伙規(guī)定為無(wú)限公司和兩合公司，使其以公司形態(tài)出現(xiàn)，使得法國(guó)并無(wú)真正的有限合伙企業(yè)的概念，所有的也只是與有限合伙企業(yè)極為類似的兩合公司，這令合伙企業(yè)的邏輯分類有些含糊不清。此外，當(dāng)今在美國(guó)興起的有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任有限合伙在法國(guó)也難覓蹤跡，其嚴(yán)謹(jǐn)與固守的立法態(tài)度可見(jiàn)一斑。

二、德國(guó)關(guān)于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢(shì)

（一）德國(guó)在民法典與商法典中規(guī)定了有關(guān)合伙的內(nèi)容

德國(guó)在法典中規(guī)定了民事合伙及其變體。德國(guó)是法國(guó)外的又一大陸法系代表國(guó)家，也采民商分立的立法體例?！暗聡?guó)私法在立法上采取民商分立的體例，因此，按照合伙設(shè)立的目的是否為實(shí)施商行為和是否以商人方式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，區(qū)分為民事合伙和商事合伙。民事合伙，其法律行為主要適用《德國(guó)民法典》第705至第740條關(guān)于合伙的規(guī)定；商事合伙包括無(wú)限公司、兩合公司和隱名合伙，由《德國(guó)商法典》調(diào)整?！弊犯菰矗?804年的《法國(guó)民法典》和1807年的《法國(guó)商法典》分別規(guī)定了民事合伙和商事合伙，故德國(guó)也仿效法國(guó)在《德國(guó)民法典》和《德國(guó)商法典》中規(guī)定了民事合伙及其變體。1900年實(shí)施的《德國(guó)民法典》把合伙規(guī)定在第二編“債”中?！啊兜聡?guó)民法典》第七百零五條規(guī)定：合伙契約者，各合伙人互相負(fù)有義務(wù)，以契約規(guī)定的方式促進(jìn)達(dá)成共同事業(yè)的目的，尤其是提供約定的出資?！背匣锏亩x外，《德國(guó)民法典》還就合伙人的出資義務(wù)、合伙業(yè)務(wù)的執(zhí)行、合伙人的權(quán)、檢查權(quán)及對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的限制、合伙的解散、合伙人退伙等事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。“《德國(guó)商法典》（1900年實(shí)施）包括一般商事、公司和隱名合伙人、商業(yè)事務(wù)、海商法四編。商法典規(guī)定的商業(yè)事務(wù)包括銷售、代辦、代運(yùn)、倉(cāng)庫(kù)、運(yùn)輸人以及鐵路貨運(yùn)和客運(yùn)。匯票，證券交易和破產(chǎn)等不包括在商法典中而由其他單行法加以規(guī)定，股份公司和有限責(zé)任公司雖然都屬于公司，但也由單行法加以規(guī)定?！迸c法國(guó)的立法思路相似，按《德國(guó)商法典》，“人合公司”實(shí)際上就是合伙，人合公司中除民法規(guī)定的合伙（民事合伙）外，還包括無(wú)限公司（普通商事合伙）、兩合公司（有限合伙）和隱示公司（隱名合伙）。由此可見(jiàn)，與法國(guó)如出一轍，德國(guó)也沒(méi)有關(guān)于有限合伙企業(yè)的概念，所有的只是與有限合伙企業(yè)極為類似的兩合公司，而兩合公司的內(nèi)容則統(tǒng)一在公司法中加以規(guī)定。

（二）德國(guó)法有限度地承認(rèn)合伙的民事主體地位

德國(guó)法律初始并不承認(rèn)合伙的民事主體地位。1900年《德國(guó)民法典》出臺(tái)，但合伙在其中僅以契約形式存在，且條文規(guī)定也較其他大陸法系國(guó)家簡(jiǎn)陋。引以為榮的是，《德國(guó)民法典》規(guī)定了法人制度。“法典用369個(gè)條文規(guī)定了社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人兩類法人制度。規(guī)定了它們的性質(zhì)、組織形式、活動(dòng)方式和目的等等。關(guān)于其他法人團(tuán)體由商法典或特別法規(guī)定?！薄兜聡?guó)商法典》中普通商事合伙（無(wú)限公司）和有限商事合伙（兩合公司）在某種程度上被看做法人，其可在合伙的商號(hào)下取得權(quán)利（如所有權(quán)）、負(fù)擔(dān)債務(wù)、參與訴訟等。該法典第105條規(guī)定：“一個(gè)公司具有以共同的商號(hào)經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè)的目的的，在股東中無(wú)人對(duì)公司的債權(quán)人負(fù)有限責(zé)任時(shí)，該公司為無(wú)限公司。對(duì)于無(wú)限公司，以本章無(wú)其他規(guī)定為限，適用《民法典》關(guān)于合伙的規(guī)定。”第124條規(guī)定：“無(wú)限公司可以其商號(hào)取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，取得土地所有權(quán)和其他物權(quán)，并可以和應(yīng)訴。”此外，《德國(guó)商法典》關(guān)于兩合公司的規(guī)定與無(wú)限公司類似。但《德國(guó)商法典》并未實(shí)際賦予無(wú)限公司和兩合公司法人資格，根源在于德國(guó)法對(duì)民事主體法人資格的取得態(tài)度非常嚴(yán)苛，而這種嚴(yán)苛使得二戰(zhàn)后德國(guó)原有法人制度及民事主體學(xué)說(shuō)與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活出現(xiàn)脫節(jié)。為此，德國(guó)的司法實(shí)踐即所謂“法官法”開(kāi)始嘗試將合伙稱之為“無(wú)權(quán)利能力之社團(tuán)”，從而賦予其在訴訟程序中消極的當(dāng)事人資格。2002年修訂的《德國(guó)民法典》以“是否具有權(quán)利能力”作為劃分合伙是否具有民事主體地位的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于雖具有營(yíng)利目的但極為松散的合伙與臨時(shí)為了某個(gè)目的聚集在一起的非營(yíng)利性合伙，由于其并不具備團(tuán)體特征，故該類合伙無(wú)團(tuán)體人格；而“具有取得權(quán)利和應(yīng)承債務(wù)的能力的合伙”則具有民事主體地位。可見(jiàn)德國(guó)終究還是接受了法國(guó)關(guān)于合伙法律地位的基本觀點(diǎn)，只是具體規(guī)定沒(méi)有法國(guó)徹底。法國(guó)將隱名合伙以外的合伙在法律上一律規(guī)定為法人，從而賦予其積極民事主體資格；而德國(guó)僅承認(rèn)合伙訴訟程序中的消極當(dāng)事人資格，從而只賦予其消極民事主體資格。

（三）有限合伙在德國(guó)得到確認(rèn)并具有相當(dāng)?shù)闹匾?/p>

德國(guó)法承認(rèn)有限合伙的存在。“有限合伙的法律組織形式在所有國(guó)家都相同，例如：法國(guó)、英國(guó)、西班牙、意大利、希臘，甚至在美國(guó)、加拿大、澳大利亞、土耳其也是一樣?！睂?shí)際上，有限合伙得到法律承認(rèn)在德國(guó)已有500多年的歷史，第一部承認(rèn)它的成文法律是在150年以前實(shí)行的。因?yàn)橛邢藓匣锞推浔举|(zhì)來(lái)說(shuō)是一種“商業(yè)合伙”，所以由德國(guó)《商法典》來(lái)規(guī)范，至今已有100多年。在歷史發(fā)展進(jìn)程中，德國(guó)的有限合伙企業(yè)與其他公司類型相比，其重要性穩(wěn)步增強(qiáng)。原因主要有以下兩點(diǎn)：“第一，德國(guó)合伙企業(yè)的稅比有限公司的稅低；而且以公共有限合伙企業(yè)形式實(shí)施的特定經(jīng)營(yíng)活動(dòng)還享有額外的免稅優(yōu)惠。第二，當(dāng)在法律上可以指定一家私營(yíng)有限公司（GmbH）作為有限合伙企業(yè)普通合伙人后，有限合伙企業(yè)的數(shù)量激增?，F(xiàn)在，幾乎所有的吸引風(fēng)險(xiǎn)投資的德國(guó)大型公共有限合伙企業(yè)均采用這種有限合伙的形式，把私營(yíng)有限公司作為自己的普通合伙人（GmbH & Co.KG）。”

參考文獻(xiàn)：

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[8]范健.德國(guó)商法[M].北京：中國(guó)大百科全書出版社，1993

民法典的地位范文第4篇

序 言

一 親屬編的地位與名稱

二 親屬通則性規(guī)定的設(shè)定與

三 對(duì)“禁止結(jié)婚疾病”的重新認(rèn)識(shí)

四 事實(shí)婚姻的概念與效力

五 婚姻的無(wú)效與撤銷

結(jié) 語(yǔ)

序 言 經(jīng)過(guò)幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關(guān)注，令學(xué)者欣慰的是，“調(diào)整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。一般說(shuō)來(lái)，社會(huì)制度越古老、社會(huì)生產(chǎn)力越不發(fā)達(dá)，親屬關(guān)系在社會(huì)生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會(huì)生活中可有可無(wú)，或其地位低于其他民事法律。因?yàn)?，民法是市民社?huì)的基本規(guī)則，由它來(lái)組織一個(gè)由人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的市民社會(huì)，身份法和財(cái)產(chǎn)法也就是民法規(guī)范體系的兩個(gè)組成部分。身份法即是親屬法，它因所調(diào)整的民事關(guān)系（親屬關(guān)系）是構(gòu)成市民社會(huì)的基礎(chǔ)，從而成為一國(guó)法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因?yàn)榇?，在?dāng)代大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民法典中，大都設(shè)親屬一編。英美法系國(guó)家的親屬立法盡管采單行法主義，如結(jié)婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調(diào)整范圍相當(dāng)?shù)摹?/p>

中國(guó)要制定何種風(fēng)格的民法典，[2] 不僅關(guān)系到整個(gè)法典的體例和條文，也直接到親屬編的結(jié)構(gòu)和條文設(shè)計(jì)。另外，半個(gè)世紀(jì)來(lái)，中國(guó)一直將親屬法作為獨(dú)立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調(diào)整親屬關(guān)系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細(xì)”的粗放型立法。[3] 2001年對(duì)現(xiàn)行婚姻法的修改只是中國(guó)親屬法制建設(shè)的階段性成果，是立法機(jī)關(guān)對(duì)急需解決的，先做必要補(bǔ)充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時(shí)再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現(xiàn)在設(shè)計(jì)民法典親屬編體例時(shí)，必須堅(jiān)持走“具有嚴(yán)格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時(shí)，在具體條文的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)著眼于中國(guó)社會(huì)生活的實(shí)際和未來(lái)的方向，廣泛、借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)和學(xué)說(shuō)，并將現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋的成功、合理之處予以采納。

民法典的地位范文第5篇

[關(guān)鍵詞] 合同法 侵權(quán)法 差異性

隨著《合同法》、《物權(quán)法》的先后頒行，下一部影響中國(guó)民法典制定的重要法律應(yīng)該是侵權(quán)行為法。對(duì)于侵權(quán)行為法在民法典中的地位，我國(guó)法學(xué)界影響較大的有兩種觀點(diǎn)，一種以梁慧星先生為代表，主張侵權(quán)行為法應(yīng)該歸屬于債法體系，不能與債法的體系相脫離；另一種以王利明先生為代表，認(rèn)為侵權(quán)行為法與債法之間個(gè)性大于共性，應(yīng)該脫離債法獨(dú)立成編。學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不同，難言是非對(duì)錯(cuò)。值此侵權(quán)行為法立法之際，筆者不揣學(xué)識(shí)淺陋，擬通過(guò)與合同法的比較，來(lái)分析一下侵權(quán)法應(yīng)有的地位。

一、合同法與侵權(quán)法在債法中的地位比較

根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法體系，合同法和侵權(quán)法是債法的兩大重要內(nèi)容。下面將通過(guò)對(duì)典型民法典的債法結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，來(lái)看看合同法與侵權(quán)法在債法中的地位。

1.法國(guó)民法典

法國(guó)民法典第三章為“契約或合意之債的一般規(guī)定”，第四章為“非合意而發(fā)生的債”，其中包括準(zhǔn)契約（含無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為;在插入了第五章“夫妻財(cái)產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利”之后，從第六章到第十五章規(guī)定了各種有名合同。法國(guó)民法典債法制度的這種安排來(lái)自于羅馬法。它建立在契約、準(zhǔn)契約;侵權(quán)行為、準(zhǔn)侵權(quán)行為這樣的術(shù)語(yǔ)體系之上。在這一結(jié)構(gòu)之中實(shí)際上沒(méi)有嚴(yán)格意義上的債法總則。第三章“契約或合意之債的一般規(guī)定”之中包括了絕大部分債法總則的內(nèi)容，但是至少?gòu)捏w系上看，它并不當(dāng)然適用于第四章“非因合意而發(fā)生的債”。這導(dǎo)致第三章之中的一些規(guī)定無(wú)法適用于第四章所規(guī)定的情形。缺乏一個(gè)總則性的規(guī)定，債法的體系價(jià)值就無(wú)法體現(xiàn)。

2.德國(guó)民法典

德國(guó)民法典第二編為“債的關(guān)系法”，它的結(jié)構(gòu)如下:第一章“債的關(guān)系的內(nèi)容”(其中包括了給付義務(wù)和債權(quán)人的遲延）;第二章“因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系”(它實(shí)際上是一個(gè)合同法總則）;第三章“債的關(guān)系的消滅”;第四章“債權(quán)的轉(zhuǎn)讓”;第五章“債務(wù)的承擔(dān)”;第六章“多個(gè)債權(quán)人和債務(wù)人”;第七章“各個(gè)債的關(guān)系”(其中主要包括各種有名合同）;它將傳統(tǒng)上認(rèn)為是債的其他類型的無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為規(guī)定在第七章之中與各種有名合同相并列。其中無(wú)因管理規(guī)定于委托之后。不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為則規(guī)定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節(jié)。德國(guó)民法典債法在結(jié)構(gòu)上對(duì)合同的重視和對(duì)與其處于同一層次的侵權(quán)行為和不當(dāng)?shù)美妮p視都很典型。

3.日本民法典

日本民法典第三編“債權(quán)”的結(jié)構(gòu)如下:第一章“總則”;第二章“契約”;第三章“無(wú)因管理”;第四章“不當(dāng)?shù)美?第五章“侵權(quán)行為”。這是一個(gè)嚴(yán)格地按照債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)，但這樣的后果是導(dǎo)致各章內(nèi)容的極不均衡。第二章與第三章在結(jié)構(gòu)上都是一章，但前者的規(guī)模是后者的近30倍。

4.意大利民法典

1942年的意大利民法典的債法被認(rèn)為是起草得非常成功的債法，它吸收了第二次世界大戰(zhàn)以前成立的法-意債法委員會(huì)的研究成果?，F(xiàn)在有學(xué)者主張將它作為起草一部統(tǒng)一的歐洲債務(wù)法的藍(lán)本。意大利民法典第4編“債”的結(jié)構(gòu)如下：第一章“債的總論”；第二章“契約總論”；第三章“各類契約”；第四章“單方允諾”；第五章“有價(jià)證券”；第六章“無(wú)因管理”；第七章“非債給付”；第八章“不當(dāng)?shù)美保坏诰耪隆安环ㄐ袨椤薄?/p>

以上是大陸法系主要民法典的債法的結(jié)構(gòu)的基本情況。從這些主要民法典的債法結(jié)構(gòu)來(lái)看，它們主要有以下特征:（1)它們大體是根據(jù)羅馬法以來(lái)的債的發(fā)生根據(jù)理論來(lái)設(shè)計(jì)債法結(jié)構(gòu)。這表現(xiàn)在江合同、侵權(quán)行為、無(wú)因管理,以及不當(dāng)?shù)美葘?dǎo)致債的發(fā)生的制度整合在債法體系之中。(2)在處理屬于相同層次的債法制度時(shí)往往并不顧及它們?cè)诜蛇壿嬌系年P(guān)系。特別表現(xiàn)在有關(guān)侵權(quán)行為、無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美闹贫壬?，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(3)債法體系主要圍繞合同法進(jìn)行結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的合同法主導(dǎo)型的結(jié)構(gòu)。比如只為合同法設(shè)立總則規(guī)定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現(xiàn)就是法國(guó)民法典的做法。這不可避免地導(dǎo)致對(duì)其中異質(zhì)的侵權(quán)行為法的扭曲。

從以上分析可以看出，雖然典型民法典以債的發(fā)生根據(jù)理論，將侵權(quán)法與合同法都規(guī)定在債法之中，但是二者在債法體系中的地位卻存在著天壤之別。合同法儼然成為債法的正宗和主導(dǎo)，侵權(quán)法則被視為異類而與不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理一起，僅在債法體系中作為合同法的點(diǎn)綴和附庸。這種合同法主導(dǎo)型的債法結(jié)構(gòu)，在理論上的直接反映就是將債法視作交易法、財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)法。如鄭玉波先生認(rèn)為，債法為財(cái)產(chǎn)法、任意法、交易法。邱聰智先生則認(rèn)為：“債法為直接規(guī)范財(cái)貸創(chuàng)造活動(dòng)之法律規(guī)范?！逼鋵?shí)，這些表述都是對(duì)合同法特點(diǎn)的概括，沒(méi)有反映侵權(quán)法的特點(diǎn)。難道侵權(quán)行為是一種交易嗎?難道侵權(quán)損害賠償就是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)嗎?

二、合同法與侵權(quán)法在具體制度上的差異

如果說(shuō)侵權(quán)法與合同法在債法結(jié)構(gòu)中的地位差異可以通過(guò)修訂民法典得以改善，如淡化合同法的主導(dǎo)地位，為侵權(quán)行為法保留較大的獨(dú)立空間，那么侵權(quán)行為與合同在性質(zhì)、特點(diǎn)和法律適用等方面的差異則是不可改變的，這些差異表明二者在本質(zhì)上并無(wú)太多的共同之處，將侵權(quán)法與合同法強(qiáng)行統(tǒng)一于以特定當(dāng)事人之間的請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)的債法之中，給人一種牽強(qiáng)之感。下面將對(duì)二者的差異進(jìn)行具體比較。

1.創(chuàng)設(shè)權(quán)利與保護(hù)權(quán)利的區(qū)別

民法在本質(zhì)上是權(quán)利法，它為民事主體設(shè)計(jì)了人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等重要的民事權(quán)利。作為權(quán)利，它們都有自己特殊的內(nèi)容，或通過(guò)法律規(guī)定，或通過(guò)民事主體之間的約定。作為債法基本內(nèi)容的債權(quán)，主要是通過(guò)民事主體間的相對(duì)法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)的，這種相對(duì)法律關(guān)系，最直接的就是合同法律關(guān)系。除了債權(quán)之外，其它權(quán)利幾乎都是絕對(duì)法律關(guān)系的產(chǎn)物，這些權(quán)利大多來(lái)自于法律的規(guī)定。當(dāng)這些絕對(duì)法律關(guān)系之下的權(quán)利受到侵害，盡管會(huì)在特定的侵害人與被侵害人之間產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)，但是這種請(qǐng)求權(quán)是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)于前述絕對(duì)權(quán)的保護(hù),而成為侵權(quán)行為法的內(nèi)容。質(zhì)言之,盡管侵權(quán)法與合同法之間在特定人之間的請(qǐng)求權(quán)這一點(diǎn)上具有一致性，但是合同法是權(quán)利創(chuàng)設(shè)之法,而侵權(quán)法是權(quán)利保護(hù)之法,當(dāng)事人因?yàn)槭芮趾Χa(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)無(wú)法脫離受侵害的權(quán)利本身而獨(dú)立存在，這與合同當(dāng)事人因?yàn)樽栽赣喠⒍a(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)具有本質(zhì)的區(qū)別。

2.債與責(zé)任的區(qū)別

債權(quán)作為民法體系中與人身權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等并列的民事權(quán)利，應(yīng)該與它們一樣具有自己獨(dú)特的內(nèi)容，且不需依賴這些權(quán)利而獨(dú)立存在和行使。合同法借助合同當(dāng)事人之間的約定，直接確認(rèn)了相互之間的請(qǐng)求權(quán)，符合債權(quán)的獨(dú)立性要求，因此合同法與債法的基本要求是吻合的，將合同法納入債法體系中當(dāng)無(wú)疑義。但是侵權(quán)法是對(duì)權(quán)利的保護(hù)法，特別是對(duì)于絕對(duì)法律關(guān)系之下權(quán)利的保護(hù)（作為相對(duì)法律關(guān)系之下的合同權(quán)利一般通過(guò)合同法中的違約責(zé)任調(diào)整,侵權(quán)法適用的領(lǐng)域有限）。既然是對(duì)權(quán)利的保護(hù)，首先其不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利，再者必須依賴于被保護(hù)權(quán)利的合法存在。所以侵權(quán)法之下的請(qǐng)求權(quán)并無(wú)獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)容，只不過(guò)給違反義務(wù)的侵權(quán)人課以責(zé)任。所以，合同法是債法，而侵權(quán)法是責(zé)任法。侵權(quán)法應(yīng)該脫離于債法之外，或獨(dú)立成編，或作為侵權(quán)責(zé)任法加入民事責(zé)任的行列中去。

3.任意法與強(qiáng)制法的區(qū)別

在合同法律關(guān)系中，合同之債的具體內(nèi)容，責(zé)任范圍和大小及承擔(dān)責(zé)任的方式，均允許當(dāng)事人自由商定,國(guó)家對(duì)此并不加以過(guò)多干預(yù)。但是，對(duì)于侵權(quán)法律關(guān)系而言，其責(zé)任要件、責(zé)任范圍、承擔(dān)責(zé)任的方式等都必須根據(jù)法律的具體規(guī)定來(lái)運(yùn)作，當(dāng)事人預(yù)先做出的賠償責(zé)任的約定，因?yàn)樵诒举|(zhì)上違反了法律規(guī)定的任何人不得侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的強(qiáng)行性義務(wù)，同時(shí)違背了社會(huì)公德，因而是無(wú)效的?？梢?jiàn)。合同法在本質(zhì)上屬于任意法，而侵權(quán)法屬于強(qiáng)行法。

4.責(zé)任的單一性與多樣性的區(qū)別

在合同法中，違反合同的民事責(zé)任只有財(cái)產(chǎn)責(zé)任，可以惟有通過(guò)違約損害賠償?shù)姆绞接枰跃葷?jì)。在侵權(quán)法中，侵權(quán)的民事責(zé)任并非只有財(cái)產(chǎn)責(zé)任一種，也并非僅可以通過(guò)損害賠償?shù)姆绞降玫骄葷?jì)。我們并不否認(rèn)財(cái)產(chǎn)責(zé)任和損害賠償在侵權(quán)責(zé)任重的極端重要性，然而財(cái)產(chǎn)責(zé)任和損害賠償?shù)呢?zé)任形式并不是萬(wàn)能的，對(duì)于人格權(quán)的侵害就不能單純地通過(guò)這一方式來(lái)解決。其實(shí)，侵權(quán)損害和妨礙的多樣性，決定了侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性。例如，對(duì)正在進(jìn)行的損害，采取停止侵害、排除妨礙的方式，對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的損害，采用排除妨礙、消除危險(xiǎn)的方式，這些方式都具有不同于損害于損害賠償?shù)墓δ埽踔猎谀承┣趾γu(yù)權(quán)的情況下，采用賠禮道歉的方式可能比賠償一筆金錢來(lái)說(shuō)更為重要。所以，合同責(zé)任的形式是單一的，僅賠償損失一種，而侵權(quán)責(zé)任的形式是多樣的，損害賠償之外的責(zé)任形式并不是債的關(guān)系。債法并不能涵蓋這些形式，因此債法對(duì)侵權(quán)行為法的調(diào)整便收到了限制。從這種意義上說(shuō)，侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性，是侵權(quán)行為法相對(duì)獨(dú)立的重要依據(jù)。

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，侵權(quán)法與合同法的共性主要體現(xiàn)在二者都是發(fā)生在特定人之間的請(qǐng)求關(guān)系這一點(diǎn)上，但是以上分析表明，二者在諸多方面的差異是明顯的。由此可見(jiàn)，侵權(quán)行為“與合同在性質(zhì)、特點(diǎn)和適用法律上個(gè)性大于共性，同‘債’概括在一起，并沒(méi)有嚴(yán)格的科學(xué)性”。

三、結(jié)論:侵權(quán)法應(yīng)獨(dú)立于以合同法為主要內(nèi)容的債法體系

通過(guò)以上分析發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)法與合同法比較，二者無(wú)論是在債法中的地位，還是在具體制度的設(shè)計(jì)上，都存在著極大的差異性。因此，傳統(tǒng)民法以債的發(fā)生根據(jù)理論為依據(jù)，將侵權(quán)法與合同法同置于債法之中，并非完美無(wú)缺，不可動(dòng)搖。從民法典體系的科學(xué)性考慮，筆者認(rèn)為宜將侵權(quán)法從債法中獨(dú)立出來(lái)，使債法回歸其交易法和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)法的本質(zhì)，僅涵蓋合同法的內(nèi)容， 侵權(quán)行為法則獨(dú)立成編。對(duì)于無(wú)因管理則將其作為準(zhǔn)契約置于合同法或債法之中，不當(dāng)?shù)美麆t作為準(zhǔn)侵權(quán)行為置于侵權(quán)法中。

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