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[關鍵詞]民間借貸;民刑交叉;先刑后民;民商先行
一、問題的提出
《最高人民法院公報案例》中(2011)沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關注。在本案中,原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔保借款合同》,同時,張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續,向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法,被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月,并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟,要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認為,被告張某某的行為已構成貸款詐騙罪,并已承擔刑事責任。同時,法院指出,被告張某某的行為是以合同形式表現出的犯罪行為,而非侵權責任法意義上的一般民事侵權,故而不受《中華人民共和國侵權責任法》調整。根據《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條規定:“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的,經過追繳或者退賠仍不能彌補損失,被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的,人民法院可以受理。”因本案被告在刑事審判時,人民法院沒有對本案被告進行追繳或者退賠,故本案不屬于上述第五條規定可以另行的范圍,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規定,裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規范如何適用如何選擇的問題。近年來,類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數量日益增多而且日漸復雜。雖然業內已有部分專家學者開始關注這一問題,但從總體上看,依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應當一律選擇“先刑后民”的處理原則?這一原則的理論基礎為何?在司法實踐中是否存在缺陷?本文擬從民間借貸糾紛出發對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規范選擇展開研究,以期能夠找到較好調處此類問題的方法模式。
二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念
(一)民間借貸中民刑交叉案件的法律內涵
民刑交叉,有學者將此定義為:基于同一法律事實,既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之,從而產生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認為,民刑交叉的實質是民、刑法所調整的法律事實及社會關系的競合。法規競合雖然僅是一種立法上的現象,但當法律事實出現并違反競合的法規時,就會產生規范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指,自然人之間、自然人和從事非金融業務的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為,這是一種借款合同行為。改革開放以來,我國經濟社會快速發展,民間借貸市場逐漸活躍,隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是,此類民間借貸糾紛案件的背后還經常籠罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經濟犯罪的影子,這給社會主義市場經濟秩序,特別是金融秩序帶來了很多不穩定因素。
(二)各國民刑交叉案件處理模式
在處理民刑交叉案件上,各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調處模式:其一,以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式;其二,以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經歸納,筆者認為,上述兩種司法調處模式的運行方式完全不同,其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系:“民刑并行”模式民刑并行,亦稱為平行式,即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離,對刑事犯罪行為的規范和懲處由刑事訴訟程序解決,相應的,對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決,二者互相獨立并存,并不存在任何先后順序依附關系。實際上,英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式,不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟,反映了一種純正的平行關系。也就是說,一旦遇到民刑交叉的問題,民事問題由民事程序解決,刑事問題由刑事程序解決,由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系:刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同,大陸法系面對此類民刑交叉案件,選擇采取刑事附帶民事訴訟模式,即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調處民事賠償糾紛。特別的,在解決該類問題時,加設被害人自主選擇權,也就是說,被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟,亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出,民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異,價值追求各不相同,各國針對這一問題所構建的權利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看,可以說兩者各有側重、各有優勢,民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強勢地位的公權對處于相對弱勢的私權的侵占;而附帶式在節約當事人成本、提高司法效率等方面更具優勢。所以說,上述兩種模式本質上并沒有明顯的優劣之分,需要重點探討的是在制度架構時對各自優劣的揚棄或保留。
三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式
從司法實踐來看,我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則。“先刑后民”的內涵是,在民事訴訟中發現涉嫌刑事犯罪,應在偵查機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清后,由法院先對刑事犯罪進行審理,再就涉及的民事責任問題進行審理。換言之,在中國,民刑交叉的案件,在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。
(一)我國“先刑后民”處理方式法律規定
從歷史角度追溯,對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規定,最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》,該通知正文明確規定對審理的經濟糾紛案件中發現的涉嫌經濟犯罪的有關材料應分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、,公安機關或檢察機關均應及時予以受理。同年12月9日,最高人民法院下發了《關于審理經濟糾紛案件發現違法犯罪必須嚴肅執法的通知》。1987年3月11日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯合下發了《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》,再次強調了在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的應及時移送的規定。接著,最高人民法院于1997年12月11日了《關于審理存單糾紛案件的若干規定》,對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規定。1998年4月21日,最高人民法院又了《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的司法解釋,進一步闡明民刑交叉案件的處理機制。從我國上述立法沿革來看,立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終,上述規定要求,對民刑交叉這類糾紛的調處,須根據所涉及的經濟糾紛或涉嫌經濟犯罪是否是基于相同的法律關系或法律事實這一標準,分別采用不同處理流程。其中,基于相同法律關系或法律事實時,需要適用刑事訴訟程序,即須移送公安機關偵查、司法機關;反之,則將該糾紛獨立分割開來,分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說,本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標準時,才應當選擇適用。除上述規定外,實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關于“刑事附帶民事訴訟”制度的規定。《刑事訴訟法》第一百零二條規定:“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延,才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”從以上規定,我們可以發現,我國關于“民刑交叉”案件處理方式的規定,大多是存在于司法解釋中,甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中,其實并沒有法律上的明確規定[2],這實屬立法上的漏洞。
(二)“先刑后民”處理模式的價值立場
縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念,民刑不分、諸法合體是一直以來都占據著絕對主導地位。“民刑分立”是在我國封建社會的末期隨著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產物。自古以來,我國就有著國家本位、義務本位的文化傳統。可以說,我國現行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3],其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權面前,強調公權優先在對刑事犯罪案件處理中,我國歷來偏重采取刑罰手段予以調處即所謂“殺人償命”,即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權利,立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經形成的社會關系的有效維護,是刑法作為一種強有力的禁止性規范的最好詮釋,是實現“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后,才允許被害人就其民事權利的受損提出民事賠償請求,被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前,強調效率優先受各種客觀條件或因素的限制,要想真正達到公平所需付出的代價和努力遠高于看似就在眼前的效率。于是,將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后,依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決,不僅可以節約司法成本,也可以有效降低當事人的訴訟費用,也就成為了制度設計者理所當然的一種選擇。一方面,附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的,這就極大地避免了公安司法機關的重復勞動,節省了司法資源;另一方面,對于當事人來說,附帶民事訴訟,可以減少他們重復出庭、重復舉證等活動,減輕他們的訟累。殊不知,這樣的效率、這樣的雙贏,付出的是損害當事人民事權利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后,實際上映射的是“普天之下,莫非王土,率土之濱,莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數統治者意志為轉移的國家本位主義。這已經極度背離現代法治對自由平等、尊重人權、公平正義的價值追求,需要從根本理念上加以轉變。
(三)“先刑后民”處理模式的制度缺陷
1.理論上:“先刑后民”模式缺乏正當性及合理性第一,該模式背離了現代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公權在私權面前的強勢地位和優先等級,是國家本位主義思想的具體表現。筆者認為,這樣的思想并不符合現代法治社會的理念要求,因為公權和私權之間并沒有高低貴賤的區別,也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強調公權的重要,則必然會忽視私權的自由與平等。第二,該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調控的范圍和強度應具有有限性和適當性。刑法是社會防衛的最后一道防線,在調處一種具有一定社會危害性的行為時,應當首先考慮采用其他法律進行規范的可能,只有在其他法律不能調整或雖能調整仍達不到預期目標時,刑法才能謹慎地介入。因此有學者得出結論:在調處民刑交叉案件時,必須考量適用刑法程序的必要性,即假使能夠通過民法矯正相應的社會關系時,就不再使用刑法,只有當民法已經不能有效發揮其調整作用時,才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中:“先刑后民”模式導致司法不公其一,該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本,立意良好,但在同一個案件中,民事訴訟程序對其前置的刑事訴訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現狀。雖然降低羈押率目前已經是司法實務中正在努力解決的問題,但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進行”[6]。故此,被羈押一方當事人的民事調查權很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行,而這必然會導致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二,該模式可能導致當事人濫用程序。如果一味倡導“先刑后民”的處理機制,那么極有可能使得部分當事人利用刑事訴訟程序制造存在經濟犯罪嫌疑的假象,拖延民事案件的審理,逃避民事責任,損害對方當事人利益[7]。除此之外,不可否認,該模式也在一定程度上為地方保護主義和個別政法部門與人員等濫用公權力干預經濟糾紛開設了空間。其三,該模式可能給被害人維權制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機制,那么出現以下兩種情況受害人的利益將難以維護。其一,在刑事訴訟程序中,由于缺席審判制度建設存在缺失,那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時,受害人應得的賠償只能先行落空;其二,正在進行的民事訴訟案件中,若發現新的犯罪事實,那么,該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序,此時被害人的民事權利將長時間受到侵害而無法得到補償。而很多時候,被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經濟上幫助的階段,法律的權威也在這一次次的無能為力中不斷消減。
四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新
立足我國現有民間借貸糾紛處理機制,參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設計理念,筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發點,從思路設計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新:從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金,從法律意義來講,這是普通民眾通過平等自由的個人權利擴大生產經營的權利。同時,民間借貸也能進一步助推我國經濟的發展,這在當前“大眾創業、萬眾創新”的時代背景下發揮著積極的現實意義。此時,在司法體系的構建、完善中,若能在符合刑法規范的前提下,向社會公眾讓渡出一部分自由的私權,這必將有益于真正實現公平與效率的有機結合。此外,當今時代正經歷著前所未有的大變革,我國的經濟、政治和文化環境也處在改革的關鍵時期,可謂風起云涌、日新月異。縱觀金融業相對發達的美國、西歐等國,大多都已經建立起一整套相對完備的金融刑法,來有效規范金融領域的違法行為,其在金融司法實務中,也盡可能只采用金融刑法中所設置的民事行政手段來實現維護金融秩序和當事人權利這一本質目標。各國立法實踐表明,弱化金融領域的刑事責任,強化金融領域的民事責任,是當代金融行業和金融立法發展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同,我國對金融違法行為一貫采取重刑事責任的態度,使得金融民商的實體法被忽視。事實上,作為一種典型的民事活動,自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則,由此產生的經濟糾紛很多時候依靠民事訴訟規則程序就可以得到有效調處。筆者認為,只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關系,既違背了法律體系內部的邏輯規則,也沒有尊重金融市場的特殊規律。由此不難看出,如果能夠將“民商先行”原則在金融領域民刑交叉案件中得到有效適用,實現公權救濟和私權保護的有機結合,不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率,更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領域所采取的重刑主義原則,實現公平與效率的兼顧。2.路徑改革:賦予當事人程序選擇權我國現行相關制度剝奪了當事人的程序選擇權。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進行,如果刑事審判無法進行,民事賠償也就化為烏有。故此,絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權力來自人民”這一根本立法理念。考慮司法實務的現狀及私權保護的現實需要,賦予權利人訴訟選擇權,是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權的創設,是秉著私權保護的理念,同時增加先履行或和解的機會。實際上,刑事訴訟案件無論是立案、偵查、,還是審判或裁決,每一個環節都需要較長時間,而民間借貸融資的周期并不會很長,如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經濟利益。選擇民事訴訟,可以針對雙方的民事法律關系較快地得出裁判,并可以積極達成民事和解或者是現實的履行給付,這些舉措都有利于社會經濟的穩定和發展[9]。當然,這樣的選擇權也不應該是完全自由、毫無限制的。首先,選擇權應該規定明確的適用情形。如果刑事判決的結果是民事判決中所涉及證據的必需要件,應該“先刑后民”;反之,如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結果,則應該“民商先行”;如果在民刑判決互不依賴,而且案件比較簡單,刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下,當事人則應該享有完全的程序選擇權。其次,選擇權應該規定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質的特殊,為在制度層面防止可能出現的民刑交叉案件定性不準或相互扯皮現象,需要有一個部門對案件性質的確認擁有最終決定權。分析我國目前公檢法三個部門各自職責設定上的差異,不難發現,該種最終確認權的歸屬只能是法院,同時考慮權力的制衡性,需要賦予公安機關和檢察機關一定的異議權。
五、結論
民間借貸更多時候體現的是私法屬性,法律因注重保護公民的私有財產權,確定私有財產權優先原則。這是對財產占有、使用、收益和處分實現法律意義上平等保護的重要要求,也是促進經濟發展、平衡社會權利紛爭的重要步驟,我們要充分認識到注重私有財產權保護和尊重的歷史發展趨勢。當前,我國正處于社會主義市場經濟的結構轉型升級階段,政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創新創業,民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發展壯大起來的。基于這樣一個特定時期和特定條件,面對民間借貸糾紛中存在的刑事責任和民事責任,我們期望能尋求一種更好的制度構建,從而實現經濟效果、社會效果和法律效果的最優,即在“民商先行”的模式下,民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決,從而實現民間借貸作為國民經濟發展催化劑的有益作用。
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自國務院公布《中國(廣東)自由貿易試驗區總體方案》以來,廣東自貿區建設已有一年。成立以來,廣東自貿區大力推動金融創新,發展金融業態。截至2016年3月,廣東自貿區內集聚了各類金融機構和創新型金融企業42844家,金融創新創下全國多個第一。①金融企業的集聚和金融業態的迅速發展,意味著廣東自貿區內的營商環境在不斷提升,因此吸引了眾多國內外投資者“安家落戶”。在看到業績的同時,我們也不能忽視,隨著金融企業的增多,金融創新活動日益增多,金融糾紛也隨之增加,金融風險集聚效應更加明顯。這都對自貿區營商環境帶來了新的壓力和挑戰,應當積極面對。
一、營商環境是衡量自貿區建設的重要指標
建立國際化、法治化的營商環境是我國深化改革的目標之一,也是我國自貿區建設的目的之一。營商環境的改善,將極大地提升市場效率,降低企業成本。正如世界銀行高級副行長兼首席經濟學家考什克?巴蘇所指出的:一個經濟體的成敗取決于多種變數,其中往往被忽視的是那些方便企業和營商的具體細節。我指的是那些決定開辦企業的難易度、執行合同的速度與效率、貿易所需要的文件等等的法規。在這些法規上做出改善實際上是沒有成本的,但卻能對促進增長與發展起到變革性的作用②。
目前,對營商環境評價標準最為系統、全面的是世界銀行每年公布一次的全球營商環境報告③。按照世界銀行的分析,營商環境通常包括開辦和注銷企業的流程和法律、與經濟活動有關的各種行政許可,等等。除了較為宏觀的經濟政策,細節性的法律條文雖然在平時看來對市場或GDP而言影響力有限,但是卻發揮著至關重要的作用。法治運行順暢,那么經濟的運行就會順利。否則,就會對經濟發展造成負面影響,并且導致宏觀經濟政策的作用大打折扣。因而,法治化是建設營商環境的應有之義,也是改善營商環境的基本價值所在。
二、建立金融糾紛多元化解決機制對自貿區營商環境改善意義重大
廣東自貿區由廣州南沙、深圳前海和珠海橫琴三個片區組成,按照建設方案,三個片區的定位各有側重:南沙側重于為先進制造業配套的服務型金融,前海側重于資本開放型金融,而橫琴側重于為國內或跨國商品貿易提供貫徹貿易活動整個價值鏈的全面金融服務④。盡管廣東自貿區的三個片區的金融服務功能定位不同,但歸根結底都是要建立起高效率的現代金融服務業,而這本身也是自貿區營商環境改善的重要內容。建立現代金融服務業,相應地有必要配套建設高效、便捷、公正的金融糾紛解決機制,這既是自貿區營商環境改善的應有之義,也是自貿區建設現代金融服務業的重要保障。
1.普通的金融糾紛解決機制難以完全適應和滿足自貿區金融創新的需要。自貿區建設奉行商事自由原則,通過設立“負面清單”來規范區內企業生產經營行為,允許區內的企業以相對更自由地模式運營。對于金融業而言,企業的經營模式和業務種類更具有創新性,金融創新會更活躍,金融創新產品層出不窮。這些具有高度創新性的金融產品和業務必然專業性和復雜性更強,由此產生的金融糾紛也更為復雜,對糾紛解決的專業性要求更強,有必要建立更貼合自貿區金融創新實際需求的金融糾紛解決機制。
2.多元化的金融糾紛解決機制有助于提升自貿區的商事效率。自貿區營商環境更強調效率,故而自貿區金融糾紛解決機制也需要特別注重糾紛解決的成本和效率問題。一般而言,以訴訟的方式解決金融糾紛歷時最長,并非最優方式。盡管無論何時訴訟都是糾紛解決的最后底線,但是能夠以調解、仲裁等替代性的形式更有效率地解決金融糾紛,無疑是更契合自貿區建設的初衷。
3.建設國際化的營商環境要求自貿區金融糾紛解決機制要與世界接軌。國際上,由于強調效率和保密,商事糾紛的解決更多地以非訴訟的方式。例如,香港地區對金融糾紛采取先調解、后仲裁的程序。由于訴訟的結果要為其他國家或地區所認可,需要經過一系列復雜的國際司法合作程序,難度較大、效率不高。采取調解的方式解決糾紛,更多地體現出糾紛主體間對糾紛解決方式的“合意”,其結果也容易得到參與調解的各方認可。
三、自貿區金融糾紛解決機制存在的問題
由于我國自貿區建設工作起步較晚,建設之初不少工作一片空白,可資借鑒的成功經驗有限,存在的挑戰與困難都不可低估,在金融糾紛解決機制方面亦然。
1.替代性糾紛解決機制供給不足。相比較國內其他自貿區,廣東自貿區有其特殊的區位優勢和發展定位,但在營商環境方面仍然有所不足。例如,在世界銀行的《全球營商環境報告》中,“執行合同”⑤是其中一個主要指標。目前,雖然廣州在中國眾多城市的“執行合同”指標中名列第一。但另一個指標――“司法質量指數”⑥中,廣州遠遠不及上海、北京。通過兩個指標的對比可以發現,“執行合同”指標排名第一意味著廣州的法院系統在合同訴訟方面的效率是最高的,那么廣州在“司法質量指數”指標中落后原因很可能是替代性糾紛解決的不足。
2.配套法制創新不足。廣東自貿區成立以來,主要的法律依據僅有廣東省政府頒布的《中國(廣東)自由貿易試驗區管理試行辦法》,配套文件不足導致許多新問題缺乏明確的法律規范和約束。在金融糾紛解決領域,訴訟和仲裁方面并沒有針對自貿區出臺特別的規定;行業協會主導的調解方面,廣東自貿區三個片區所在的行業協會出臺了有關自貿區的規定,但一來法律層級較低,二來內容多是宣示性的,可操作性不強;在由行業主管部門受理投訴和由企業受理投訴方面,也沒有針對自貿區的特別規定。
3.與國際接軌不足。自貿區要建設國際化的營商環境,各項制度都應與國際對接。事實上,目前我國自貿區內的法律制度并與國際法尚未對接,面臨非常現實而困難挑戰⑦。眾所周知,美國、新加坡等發達國家由于國內法律制度已經和高標準國際貿易與投資規則一致,其設立的自由貿易區的區內、區外在服務貿易、投融資制度等方面基本不存在法律沖突。作為國際法和國內法對接的試驗區,廣東自貿區盡管定位于粵港澳經濟一體化示范區,但是在法律上仍難以完成對接。例如,香港的金融糾紛調解中心有限公司自成立以來取得了顯著成效,如果能引進其作為廣東自貿區的金融糾紛調解的組織,無疑能增進自貿區金融糾紛調解的專業性和公信度,為自貿區金融糾紛的便利解決提供一個高效率的渠道。但是受限于《仲裁法》以及自貿區尚未對此類問題作出明確規定,如何引進境外金融糾紛解決機構仍處在理論討論的層面。
四、廣東自貿區建立金融糾紛多元化解決機制的建議
未來建立一整套完善的金融糾紛多元化解決機制,既要結合廣東自貿區的區位特點和優勢,又要從國情出發,充分考量國家對廣東自貿區建設的要求和標準,發揮自貿區“先行先試”的作用,做到各方面協同發展。
1.做好頂層制度設計,明確自貿區內金融糾紛多元化解決機制的價值定位
對于自貿區的金融爭端解決機制建設,應首先確定正確的價值追求和其內涵,以此為指導指定各階段的機制建設⑧。時間是金融行業的重要價值尺度,自貿區更是追求時間上的高效率。自貿區的金融糾紛多元化解決機制,不僅要維護公平,更要追求高效。所以在制度設計上,必須作出清晰地定位,不能將各種糾紛解決機制搞成面面俱到的金融糾紛解決工具,而是能使各種糾紛解決機制在各自所側重的領域內發揮效用即可。
此外,自貿區建設的主管機關應當意識到多元化的糾紛解決機制對于提升自貿區營商環境的重要性,在制定政策時要充分考慮到未來自貿區對金融糾紛多元化解決機制的需求,留足政策空間,做好頂層設計。
2.充分利用好自貿區的試驗權限,盡快出臺實施配套制度
作為國家第二批建設的自貿區,廣東自貿區需要加快配套制度建設,通過建章立制使得自貿區內的金融糾紛解決有章可循、有法可依。因此,有必要依據自貿區的特色建立健全各項配套制度。例如,盡快構建廣東自貿區金融糾紛調解中心,由具有成熟經驗的機構來主導該中心的日常運作,并且對積極接受調解的企業給予一定的通關、稅收、投融資等方面的優惠。在仲裁方面,一是要給予自貿區內的企業更大的自主選擇仲裁權利,二是要積極發展網上仲裁、簡易速裁、臨時仲裁等新的仲裁形式和方式,使得企業參加仲裁更加便利。在訴訟方面,要注意自貿區內企業多是進行跨國(地區)的貿易,涉外經濟糾紛較多,多配備涉外經濟案件的審判人員,配備翻譯等司法輔助人員,做好司法配套工作。
3.與國際接軌,大力發展替代性的金融糾紛解決機制
如前所述,由于自貿區更注重效率,所以非訴訟的替代性糾紛解決機制相對而言更適應自貿區建設的需要。替代性糾紛解決機制的建設過程中要注意與自貿區同步,與國際接軌。一是要主動遵循國際商事規則,尊重國際商事慣例,在調解和仲裁中適當借鑒和引用國際條約。例如,我國已加入《承認和執行外國仲裁裁決公約》,那么要爭取做到我國仲裁機關和加入該公約的外國仲裁機構之間裁決能互通互認;二是要充分踐行自由貿易之真諦,尊重企業自治,由糾紛雙方自行約定糾紛的解決方式;三是探索建立專業化的商事調解機構,將調解與仲裁、訴訟聯動合作,增強調解的威信度和公信力,以最便捷地方式為企業解決糾紛。
注釋:
①廣東自貿區金融改革創新創下多個全國第一廣東自貿區一年新增金融類企業2.5萬家[EB/OL].南方網.http://economy.southcn.com/e/2016-04/22/content_146422384.htm.
②世界銀行《2015年營商環境報告》[eb/ol].中金在線.http://news.cnfol.com/guoneicaijing/20141212/19681552.shtml.
③世界銀行于2003年開始每年公布一次全球營商環境報告。這份報告在起初僅包括5項指標和133個經濟體。2016年,這項報告已經涵蓋11項指標和189個經濟體。其中,納入評比的10項指標包括:開辦企業、辦理許可、得到電力、財產注冊、獲得貸款、保護少數投資者、納稅、跨境貿易、合同履行和辦理破產。另外報告也關注勞動力市場法規這一項指標,但并不納入衡量的體系當中。
④林江.廣東自貿區如何推動特色金融的創新和發展[J].金融經濟,2015,17:14-16.
⑤“執行合同”指標,針對的是合同執行的效率。這一指標主要通過追蹤一起支付爭議案件,收集從原告向法院提交訴訟到最終獲得賠付所花費的時間、費用和步驟,以此來衡量不同地區的營商環境。
⑥司法程序質量指數衡量的是每個經濟體是否在其司法體系的四個領域中采取了一系列的良好實踐:法院結構和訴訟程序、案件管理、法院自動化和替代性糾紛解決。
一、電網企業財產保險索償機制建立和健全的意義
1.通過財產保險索償機制健全,滿足企業財產管理要求。
通過財產保險索償機制健全,電網企業當中的財產管理風險能夠明顯減少。在電力企業損失補償過程中,可能會出現相關財產風險,通過財產保險索賠,相關經濟損失能得到補充,企業經濟狀況能夠得到緩解或者恢復。保險索償大小決定財產風險轉移大小。要想保證財產保險索賠有效,必須全面考慮相關因素,必須增強企業保險索償功能,降低財產轉移風險。
2.通過財產保險索償機制健全,保證風險資金充足。
要想保證電網企業安全運行,必須保證財產風險資金充足。企業出現經濟損失之后,要采取財產保險索償方式,降低經濟損失,促進企業生產正常進行,要保證電力供應到位,把保險責任落實到各個環節當中,促進電網企業產業安全運行。
3.通過財產保險索償機制健全,有效降低法律風險。
在應用財產保險索償機制之后,企業內部的財產預算局面能得到有效改善,計劃也不會被打亂,另外,財務相關問題也能得到有效解決,當企業出現民事糾紛之后,通過財產保險索償,就可以降低稅務風險以及其他風險。
二、電力企業財產管理當中存在的主要問題和索償問題
在很多電網企業財產管理當中,財產管理制度和體系相對來說都是比較完善的,不僅進行了財產索償制度優化和流程細化,還對報案索償體系進行了完善。比如在企業面對重大案件之后,在相關制度的管理下,可以分工協作,完成保險管理工作。制度完善的企業,其索償也是比較合理的,可以獨立有效的落實財產索償工作,企業案件處理情況是比較好的。但還有一部分企業沒有對財產管理體系進行完善,財產索償機制也是不成熟的,當遇到糾紛后,無法實現各部門合作,無法快速有效解決經濟糾紛。其內部財產索償流程也是不明確的,當遇到財產糾紛之后,無法快速收集相關資料,案件處理率相對來說比較低。另外還有一些企業,其財產索償意識是比較弱的,無法實現保險管理責任的合理分配,沒有意識到企業財產管理工作是各個部門的工作,沒有把財產管理責任落實到個人,當出現財產糾紛問題之后,無法實現各個部門和人員的有效交流和溝通,對公司的依賴性過大,導致財產索償效率低下。
三、健全財產保險索償機制的對策和相關要求
1.電網企業財產保險管理具體規程研究。
要想落實電網企業財產保險管理工作,要實現財產管理統一化,不僅要實現保險管理與投保管理的有效統一,還要明確財產索賠方法,對財產保險合同相關內容進行完善,對財產保險標準要求進行有效規范,還要進行保險協調人員有效委托,落實保險工作。對于電網企業保險協調人來說,不僅要完成保險管理工作,還要完成咨詢工作以及流程落實工作,企業要建立起一支高素質的財產保險管理隊伍。電網企業相關部門在取得公司批準之后,要嚴格按照財產保險管理制度和計劃方案,由保險協調人進行指導,進行企業內部財產保險管理體系完善,有效落實財產索償制度完善工作。對于電網企業財產管理規程來說,要對保險協調人的責任進行明確,要對相關規范流程進行明確,這個流程不僅包括投保流程,還包括索償流程等。
2.財產索償相關內容研究。
要想有效落實電網企業財產索償工作,首先要進行出險報告有效制作,當企業出現財產問題之后,被保險人要及時告知保險人,對于那些財產損失比較大的情況來說,要獲取現場證據,在不破壞現場的情況下進行相關問題勘察。然后要根據現場勘察結果確定經濟索賠額度,嚴格按照保險承諾進行數額確定,對于那些經濟損失比較大的情況來說,保險人要和被保險人儀器進行現場勘察,確定具體合理的經濟損失,必要時由公估公司進行定損。其次要進行相關財產索償資料收集和整理,要獲取索賠通知書,要獲取財產索償申請書,還要收集企業領料單、發票;還要整理現場拍攝照片以及相關證據資料等,另外對于其它保險人覺得應當收集的資料,比如裁決書等,也要進行有效收集和整理。再次要正式提出財產索償,被保險人要提供給保險人相關資料和證據,如果保險人認為相關信息不完善的話,被保險人要進行補充,在具體索償金額確定當中,要嚴格按照取費標準進行合理審核,明確計算出最終的索償金額,如果雙方有異議的話,可以采取協商調解的方式解決。最后是保險結案階段,當索償金額被確定之后,還要簽訂相關確認書,對于那些存在異議的,在協商解決之后簽訂相關文件,最后保險人要把索償款以網上支付或者現金支付的方式給予被保險人。
3.電網企業各個部門財產管理制度流程研究。
在電網企業當中,相關制度流程是比較多的,不僅有財產索償管理和控制辦法還有具體索償內容指引,另外還有財產應急預案等,這些具體制度流程都應當嚴格按照統一管理體系要求進行完善,必要時要進行制度細化。第一,在各個部門具體制度流程確定當中,要根據電網企業各個部門的具體工作內容進行確定,要保證各個部門和人員良好合作、協調統一,還要大量應用其他輔助手段和方式,進而提升報案處理效率。第二,要嚴格按照財產索償內容指引要求對部門人員責任進行有效落實,要有效處理表單,要提升財產索償效率,促進電網企業正常生產。
四、結語
一.全面實施“三個一”工程,正確對待和處理醫療糾紛。
“三個一”工程即“一次糾紛,一次總結,一次教育”。我院向社會公布了投訴電話,設立了多種投訴處理渠道:門診大廳設立了病人服務中心,接受患者訴求;財務科隨時接受患者對價格方面的投訴和咨詢;院辦綜合受理患者各種訴求;醫療糾紛處理實行“首受負責制”,每一次糾紛,都要求接待人詳細記錄患者訴求,在解決糾紛時,本著“換位思考,以人為本”的原則,客觀調查,及時處理,及時向患者反饋處理結果;在處理結束后,要求受理人與相關科室、職能部門、責任人等共同進行一次總結,對疾病的診斷、治療、搶救、死因、醫療文書和醫患溝通諸多方面進行分析評估,認真分析糾紛發生的原因,對存在問題,經驗教訓提出整改意見和措施,探尋避免發生類似糾紛的防范措施。之后,及時召開全院大會,通報醫療糾紛處理決定,對全體職工進行一次教育。
二.多措并舉,防患于未然。
所有的醫療糾紛,究其原因,無外乎服務態度、醫療質量、經濟糾紛等問題,其實,很多問題都是因為沒有充分的醫患溝通而引發的。我院把每一次醫療糾紛,看作是一次成長的教訓,在提高醫務人員法律意識,加強醫療質量管理,改善醫療糾紛處理流程等方面做了大量的工作:
1.成立專門領導小組,規范醫療糾紛處理工作。
醫院應成立以院領導為組長,相關科室主任、護士長為成員的領導小組,配備專兼職人員負責日常工作。由院辦公室負責協調相關職能科室工作。各科室成立相應的醫療糾紛預防處置小組,組織深入學習醫療糾紛防范與處置的要點、精髓,使醫務人員準確掌握醫療糾紛處置流程和防范能力。
出現糾紛,由相應職能科室實事求是地對事件概況、現場情況、患者的診斷、治療、護理、輔助診斷、搶救等技術水平情況、規章制度履情況、相關科室責任人履行責任的情況做詳細客觀公正調查。及時認真分析、討論、鑒定,對每一例糾紛力求做到事實清楚,定性準確,責任明確,處理得當。鑒定為醫療事故的按照《醫療事故處理條例》的相關規定處理。未申請鑒定的醫療糾紛作行政調解處理。經醫療糾紛事故調查組調查核實后,對確實因“管理、責任、技術、服務”不到位而導致的醫療糾紛,根據相關規定,對負有直接責任及間接責任的醫務人員,根據情節給予處罰。對違紀違規人員嚴格按照醫院獎懲條例、醫院規章制度和醫療事故鑒定委員會的決定實行問責制。有條件的單位,可以聘請專門的法律顧問,以保證處理糾紛的合法性。
處理醫療糾紛,應堅持“換位思考”的工作方法,以對方的思維角度和價值取向為出發點。患者到醫院管理部門投訴大都是“怒氣沖天”,態度強硬,語言偏激。如果我們站在他們的角度去考慮所遇到的問題,我們就會對患者惡劣的態度有所寬容,也會更多地為他們考慮,取得他們的理解,利于醫患糾紛的解決。進行換位思考時,應注意以下幾點,
一是要真正的從對方的立場來看事情,體會對方的想法和感受,避免站在自己的位置上去“猜想”。
二是作為醫院管理工作者,只能要求自己多換位思考,為患者著想,而不能強調患者為自己著想。
三是換位思考應當形成一種氛圍,把換位思考納入醫院文化的一部分,融入到每位醫院工作者的靈魂深處,落實到每個員工的日常行為中,才能從根本上增強員工的責任心,形成管理上的良性循環,促進醫院的建設發展,也就能從根本上避免醫療糾紛的發生。
2.完善規章制度,規范診療和收費服務。
我院以近幾年衛生系統開展的“醫院管理年”、“平安醫院建設”、“醫療質量萬里行”等活動為契機,健全并落實了各項規章制度及技術操作規程,制定了《醫院管理手冊》,內容包括各項規章制度、各種人員職責、操作規范、文書書寫規范、各種應急預案、醫療衛生法律法規等,發至每一個科室,要求各科室負責人組織醫務人員認真學習、熟練掌握并嚴格遵守。醫務科、護理部不定時抽查醫務人員掌握《管理手冊》情況。
聘請專職的物價員,對醫院收費行為進行適時監督,嚴格執行藥品價格政策和醫用材料銷售價格,杜絕化驗檢查項目隨意組合套餐,搭車收費,以及檢查項目、診療項目任意分解,增加患者經濟負擔等現象。根據醫院的實際情況,進行適當的優惠,讓利于患者,真正為解決老百姓“看病難、看病貴”的問題,做一些實事。比如開展單病種限價、檢查項目優惠、體檢優惠等。
只有制度,沒有落實,制度就形同虛設。因此,在完善規章制度的基礎上,要狠抓落實,經常進行自查自糾,及時發現和解決問題,是我們防止醫療糾紛的有力措施。我院財務科有一次在審帳時,發現有多收費現象,經調查,確因電腦故障和工作人員疏忽所致。當時病人已出院回家,并未發現被多收費。我們的工作人員連夜循著病歷上的地址,趕到病人家中,奉還多收的費用,并真誠致歉。此舉得到病人及家屬高度贊揚,一場醫療糾紛就此避免。
3.加強醫療質量管理,提高醫療技術水平。
病歷質量在醫療質量的管理中占有重要作用,病歷是重要的醫療文書資料,是認證有無醫療過失的重要依據。醫療文書被賦予了法律責任,如實、詳細、客觀、準確、完整地記錄病程,顯得至關重要。為加強病歷質量的管理,我院采取了一系列的措施:
(1)對于新入院職工,在上崗前要認真學習病歷書寫規范,考試合格后方能上崗,醫務科有專人進行審核新員工書寫的病歷,對發現的問題及時開會進行集中反饋,提高病歷的書寫質量。
(2)在臨床科室推行病歷歸檔前質控,由各科室自行推薦責任感強、業務水平過硬的職工作為科室質控員,負責本科室所有住院病歷歸檔前的質量監控,收集科室有關病歷書寫方面的缺陷,并督導責任人及時糾正,年終對優秀質控員進行獎勵。
(3)加強了病歷質量檢查的力度,醫務科從臨床科室業務骨干中,通過競爭上崗的方式,選拔出熱愛醫療質量管理工作的優秀員工擔任質檢干事,專職負責病歷質量監控,對病歷終末質量進行科學的管理。每周三進行病歷質量檢查,發現問題及時向科室反饋,并對質檢結果在全院通報。
臨床醫務人員,應在掌握“三基三嚴”和扎實基本功的前提下,不斷提高自身素質,努力學習新技術,新業務,不斷更新知識,把握學科發展動態,提高技術水平。在為病人診治過程中,做到運用最經濟、有效、安全、合理、實用的治療手段為患者解決病痛,減少工作中的失誤,從而適應新時期醫務工作的需要,并預防糾紛的發生。
4.加強法制教育,切實依法執業。
一是加強對全體醫護人員的法制教育和醫療安全教育,經考核不合格者,隨新入院職工重新參加崗前培訓,增強醫務人員依法執業意識和醫療安全意識,保證醫療服務安全、有效。
二是對新入院職工,開展《執業醫師法》、《醫療事故處理條例》等有關醫療法律知識的崗前培訓,經考試合格后才能上崗。
三是狠抓醫務人員依法執業。無執業資格的試用期人員及未在本單位注冊的醫護人員均不單獨安排執業。
四是狠抓新技術、新項目的準入。醫院制定了《新技術、新業務準入制度》,新技術、新業務在我院的實施,必須經過嚴格的審批程序,經全科集體討論,并征得患者的同意后,由科主任提出書面申請,寫出可行性報告,填寫新技術、新業務審批表報醫務科,醫務科組織院學術委員會進一步對該項目的先進性、科學性、安全性、實用性進行評估,經充分論證同意實施后方可開展。
經過嚴格的法律法規和安全培訓,醫務人員能依法進行各項診療規程,充分保護患者權益,同時,對醫務人員自身也是一種保護。
5.加強溝通,優化服務。
據調查,80%的醫患糾紛與醫患溝通不到位有關,只有不到20%的案例與醫療技術有關。因此強化醫務人員的溝通意識,培養醫務人員的溝通技巧,并落實到實際行動上,做到事前防范,利用醫患溝通技巧將醫患矛盾解決在萌芽狀態,是減少醫患糾紛的關鍵。
醫院文化是醫院各項工作的主導,沒有好的文化,就沒有優秀的團隊,就沒有高質量的醫療服務。我院近年來推行奉獻文化、執行文化、和諧文化、創新文化等四種醫院文化。同時開展兩項主題活動:黨員責任區活動、黨員示范崗活動,充分發揮黨員的先鋒模范作用,以點帶面,切實加強醫患溝通,為病人提供優質服務。古代醫學之父曾經說,醫生的法寶有三樣:語言、藥物和手術刀。語言是排在第一位的,一個誠懇而溫柔的眼神會向病人傳遞同情、溫馨和關愛,一句簡單的問候,可能改變病人對醫生乃至醫院的整體看法。因此我院定下了醫務人員服務標準:對病人要保持熱情的態度、藝術化的語言、傾心的交流、細微的關愛。同時要求做到“三聲”服務:“來有問聲,走有送聲,問有答聲”。
在這種文化熏陶下,醫務人員服務態度得到進一步改善,富有耐心、愛心、同情心和責任心,態度和藹,真誠溝通,文明禮貌、服務到位,想病人之所想,急病人之所急。在病人開口向醫務人員提出要求之前,醫務人員已經先想到并替病人解決問題,病人心中會對醫務人員增加十倍的信任和感激,不是親人勝似親人,不在家中勝似家中,在這種醫患關系和就醫環境中,醫療糾紛就失去了滋生條件。
6、全社會參與,共促醫患和諧。
目前,“醫鬧”已經悄然成了一個新興“職業”,也有人稱之為“醫療暴力”。一些患者和患者家屬在“醫鬧”的煽惑下,不相信醫療鑒定結果,不走法律途徑,依靠職業“醫鬧”解決醫療糾紛,不但影響到醫院的正常診療秩序,也侵犯了其他病人的就醫權,這樣的鬧局在不斷上演,每個醫院都不可避免地會遇到這樣的尷尬局面。
關鍵詞:施工單位;項目;合同管理
中圖分類號:TU71 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2012)02-00-02
在建設工程施工項目管理中,合同管理是一個較新的管理職能。隨著工程項目管理理論研究和實際經驗的積累,人們越來越重視對合同管理的研究。筆者多年來從事項目財務管理工作,發現了項目管理過程中,合同管理方面存在的一些共性問題,也見證了自己單位和兄弟單位一些合同糾紛問題,使公司蒙受了不必要的經濟損失,以至合同當事雙方訴諸法律,對簿公堂,出現賬戶被封,項目無法正常運轉,產生信譽危機的情況。故此,以一個項目財務管理人員的角度,就項目合同管理談一些淺見拙識,供大家探討與交流,共同促進與完善單位的合同管理工作。
一、施工單位合同管理的內涵
(一)施工單位合同管理定義
施工項目合同管理是指在建設工程項目實施過程中,以建設項目為對象,以實現項目合同目標為目的,對項目合同進行高效率的計劃、組織、指導、控制的系統管理方法。項目合同管理主要包括以下幾個方面的內容:
1.國家和主管部門頒發的有關的勞動保護、環境保護、生產安全和經濟等法律、法規、政策和規定;2.國家有關部門頒發的技術規范(包括施工規范)、技術標準、設計標準、質量標準和施工操作規程等;3.政府建設主管部門批準的建設文件和設計文件;4.依法簽訂的合同文件;5.項目部與合同相對方之間的信函,通知,各類交底資料,質量、數量證明資料、合同談判過程的記錄等資料。
(二)施工單位合同的類型與基本特性
施工單位的合同關系要主有以下幾種:與建設單位簽訂的建筑工程承包合同;與勞務隊伍簽訂的勞務合同;與材料供應商簽訂的供貨合同;與運輸單位簽訂的運輸合同;與專業隊伍簽訂的分包合同;與保險單位簽訂的保險合同;與加工單位簽訂的加工安裝合同;與租賃單位簽訂的租賃合同;與當地政府簽訂的征遷合同以及一些其他的合同協議關系。施工合同的基本特性如下:
1.合同要具有完備性。即形成合同的內容應該齊全,條款完整,不得有大的遺漏項。2.合同要具備準確性。合同應該用詞準確,定義清楚。雙方的責權界定清楚,不能有可供臆測推敲的詞句,不能有含混不清,可左可右的表達。3.合同要具備理性化。一個有效的合同,應該是合作共益,誠實信用,公平合理,責權清晰并分配合理的。4.合同要具備標準性。標準化合同,可以減免合同制定與簽約過程中的隨意性,對合同的完備、準確、理性的要求更容易滿足,能更大程度上保障合同雙方的權益與義務的履行。5.合同要具備靈活性。不同的合同,應具有不同的偏重。對不同的作業環境,不同的作業流程,不同的專業領域,就有不同的合同內容,不同的風險防范要求,不同的責權利分配方式。
二、施工單位合同管理的現狀及存在的問題
(一)施工項目合同管理中現狀
施工單位項目的合同管理是一項新的管理職能,隨著人們對合同管理的認識和了解的加深,近年來,施工單位普遍增大了合同管理力度,規范了合同范本,制定了合同管理制度,推行合同管理標準化,明確了合同執行過程中人為失誤造成損失的追究制度。然而各個項目的合同管理人員的素質差異,單位領導的重視程度不一,財務對合同管理工作的參與與監督是否到位等因素,造成了各個項目的合同管理效果偏差很大。
(二)項目合同管理中存在的主要問題
1.合同意識淡薄。在現行市場經濟條件下,企業的生存與發展是由市場競爭來決定,而大多數施工企業尚處于轉型時期,還不能完全適應靠合同來維護企業自身利益這種市場競爭的方式,許多建筑施工企業不設合同管理部門,缺乏可行、有效的合同管理體系和具體的操作流程,不能對合同從簽訂到履行全過程進行有效地監管。
2.合同管理人才缺乏,無正規的合同管理機構。合同管理和合同索賠是高智力型的涉及全局的,又是專業性、技術性和法律性很強的工作,管理人才的缺乏,極大地影響了合同管理水平的提高。現今,大多數施工企業仍尚未建立正規的合同管理機構,不能對工程進行及時的跟蹤和實施有效的動態的合同管理。
3.合同管理體制不完善。一些企業缺乏一套嚴謹的合同管理制度。對合同的審核、簽訂、履行、變更、中止或終止、解除及合同的監督考核全過程未能實現系統化、規范化和科學化的管理。有些企業合同管理滯后,未能隨著產生的新問題適時更新完善。
4.管理信息化程度不高。目前,部分企業的合同管理工作仍以手工操作為主,信息化程度低。例如,企業辦公地點分散或下屬單位距企業總部較遠時,簽訂一份合同要從下屬單位到企業總部進行審批,往往需要往返多次才能辦完合同手續。沒有充分利用好計算機和網絡資源,既增加了成本,也降低了工作效率。
5.合同執行不嚴。有些工程合同的簽約雙方都不認真履行合同,隨意修改合同,或違背合同規定。合同違約現象時有發生,如:業主暗中以墊資為條件,違法發包;承包商不按期依法組織施工,不按規范施工,形成延期工程、劣質工程,嚴重影響工程建設市場;承包單位違法分包;材料供應商以次充好,以假亂真等。
三、加強施工單位合同管理的具體改正建議及措施
(一)施工單位合同管理工作的基本要求
1.認真學習合同法、嚴格執行單位合同管理文件。作為合同管理專職工作者,學習領會文件精神、法律條文,嚴格執行單位管理文件要求是一項基本素質。筆者在項目進行財務管理工作中,參與對項目合同制定與簽約的審查工作,發現有部分合同管理工作人員,因不懂合同法或不執行單位合同管理文件而導致無效合同產生或在合同管理中出現了不必要的糾紛。它體現了我們在管理過程中,對法律條文的約束性、符合性及規章制度的嚴肅性有漠視現象。
2.保證制定合同符合其基本特性。(1)要保證合同的基本特性符合,合同文本應盡可能選用由國家頒發的通用性合同文本。(2)根據不同的合同內容,對范本的工作細則進行充實和修改,使其盡量符合現有的工作實際。根據擬建工程的特點和招標文件以及發包人、承包商雙方談判結果來起草。(3)對于不同的合同協議內容,要請歸口管理部門進行重點把關,進行修改訂正。
3.嚴把合同簽訂關。無論是總承包合同還是分包合同,在簽訂階段都必須注意以下幾個方面:一是合同簽訂要及時,決不可先干后簽或只干不簽,或將某些敏感的經濟條款放到工程干完再談,使項目合同談判處于非常被動狀態,甚至引起雙方扯皮或發生經濟糾紛;二是合同簽訂前,要執行會審制度,防止越權、無效等個人行為;三是注意預付款條款,一般小型分包工程不支付預付款,對于大型分包工程,如果分包商不能出具相應保函,也不能支付預付款,否則,將給企業帶來較大風險;四是注意違約條款,對于合同雙方違約的處理必須要明確;五是注意工程轉包及再分包,必須在分包合同中注明“再分包視為違約,應承擔違約責任”。
4.加強合同的履約管理。合同重在執行,這是確保合同按時按質完成的關鍵。項目應對合同實行全程動態管理,重點做好以下幾方面:一是跟蹤執行,合同管理部門須對合同執行過程進行全程跟蹤,及時處理履約中出現的問題;二是建立臺賬,客觀反映項目與承包商之間的合同額、工程形象進度、材料調撥、機械租賃、工程借款、變更索賠、結算支付、質量保證金及其它各項費用。三是關注工程款的結算與支付,避免因時過境遷帶來不必要的扯皮現象;四是注意合同總結,合同執行情況的分析總結往往被人們所忽視,它是合同管理不可缺少的環節,對提高工程合同管理水平有很好的指導作用。
5.落實合同從編制到合同終止的全過程控制與管理。從合同意向行成到合同簽訂直至合同終止,全過程對合同管理,即合同的過程管理。合同執行過程,合同雙方均要本著“重合同、守信譽”的原則,嚴格履行自己合同義務,財務要會同項目管理人員一道,隨時關注合同的執行狀況,對沒有履行約定義務的行為和行為人進行調解與處理,隨時保證合同履約完成。
(二)財務對合同管理的參與和督促重點
1.財務要督促合同管理部門執行合同法及單位合同管理制度。落實合同管理制度,嚴格合同會簽制、合同評審制、對不符合規范的合同嚴格要求整改,力求使簽訂的合同基本要素齊全。防止項目管理活動中,這些制度流于形式。2.充分利用支付款項這一職能,督促完善合同的編制、簽訂與相關履約工作。包括對合同清結算相關的計量收方、支付、清結算單的簽認,使整個合同相關附件處于受控狀態。3.督促進行合同交底工作。合同交底是合同管理的重要工作。合同交底是使管理者了解合同,根據合同進行管理,督促對方履行合同的關鍵。工程施工項目容易對合同失控的關鍵,很多時候就是管理者對合同不熟悉,不會正確行使合同權益,沒有充分意識合同風險造成的。所以財務工作者要督促合理制定與歸口管理部門就逐級進行合同交底工作。4.財務對合同的審核工作。財務要認真學習合同法,對合同的審核,主要集中在審核合同的合法性、嚴密性,可行性方面,并審核合同簽認是否有效,公章、簽名等是否符合合同法要求等。在合同履行過程中,財務要嚴格審查收方結算的計量資料、發票、支付手續上合同相對方簽字人員是否合同法。5.財務對項目合同的登記、分類和保管。按財務制度要求,財務需保存項目原始合同一份,是支付款項的憑證和依據。根據這些年來項目經歷的審計及項目完成后因后期變更、個別合同糾紛的對項目合同的復查需要,要求財務對合同進行更細致的分類、登記和裝訂保管。財務需建立合同電子檔案,并依據簽約日期和合同分類分別建檔案,以便隨時查找使用。6.財務對合同履行過程中資料的收集和保管。因施工單位項目部是隨項目成立而成立、項目完工而撤銷的,項目完工后,技術部門的一些資料容易流失,但合同經濟糾紛的法律時限并未到期。因此,財務部門需要求技術部門將合同履行過程的一些隱蔽工程收方資料、票據、談判記錄、有關對方違約的材料原件等均作為結算書的附件,在財務歸檔、保管。7.合同的風險評價報告。財務部門應要求合同部人員在當月計量時,綜合或專項提供合同執行情況分析,風險評估。隨時關注施工組織與施工進度計劃的執行情況,對勞務隊伍的資金撥付、合同中存在的風險,形成專業的財務合同風險報告文件,及時送達項目負責人,供其決策與調度。
(三)合同的糾紛處置
中鐵九局宇松工程質量事故,從合同管理角度看,簡面言之,就是一起合同糾紛引起的牽連事故。所以對合同糾紛的處置,要充分予以重視。合同糾紛由有關業務部門與法律顧問負責處理,經辦人和歸口管理部門對糾紛的處理必須具體負責到底。
處理合同糾紛的原則是:1.堅持以事實為依據、以法律為準繩,法律沒規定的,以國家政策或合同條款為準。2.以雙方協商解決為基本辦法。糾紛發生后,應及時與對方當事人友好協商,在既維護本公司合法權益,又不侵犯對方合法權益的基礎上,互諒互讓,達成協議,解決糾紛。3.因對方責任引起的糾紛,應堅持原則,保障我方合法權益不受侵犯;因我方責任引起的糾紛,應尊重對方的合法權益,主動承擔責任,并盡量采取補救措施,減少損失;因雙方責任引起的糾紛,應實事求是,分清主次,合情合理解決。4.在處理糾紛時,應加強聯系,及時通氣,積極主動地做好應做的工作,不互相推諉、指責、埋怨,統一意見,統一行動,一致對外。5.合同糾紛的提出,加上由我方與當事人協商處理糾紛的時間,應在法律規定的時效內進行,并必須考慮有申請仲裁或的足夠的時間。6.在工作中,要隨時做好應對合同糾紛的準備,注重收集相關資料證據。(1)合同的文本(包括變更、解除合同的協議),以及與合同有關的附件、文書、傳真、圖表等。(2)送貨、提貨、托運、驗收、發票等有關憑證。(3)貨款的收付憑證,有關財務賬目。(4)產品的質量標準、封樣、樣品或鑒定報告。(5)有關對方違約的證據材料。(6)整理我方在合同履約與管理過程中所做的工作內容。(7)其他與處理糾紛有關的材料。7.保持充分重視,應對靈活,減少損失,不卑不亢的原則。隨著國際競爭環境的日益加劇和國內建筑市場的全面開放,建立以合同管理為核心的項目管理體系,是提高項目管理水平的必由之路。施工單位合同管理是一個周期長,變動頻繁,受外界環境影響大的過程,要保持動態的合同管理理念。許多無法預測的風險隨時潛藏于管理的全過程中,需要我們把合同管理工作做到高度精確、嚴密和精細。
參考文獻:
[1]佘立中編著.建設工程合同管理[M].華南理工大學出版社,2005