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單方合同范文第1篇

違約責(zé)任是指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同約定而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

可以通過司法途徑來追究其違約責(zé)任。

《合同法》第一百零七條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

《合同法》第一百零八條規(guī)定：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

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單方合同范文第2篇

1、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

2、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

3、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合同期限內(nèi)仍未履行的；

4、當(dāng)事人一方遲延債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同的。

【法律依據(jù)】

單方合同范文第3篇

勞動(dòng)爭(zhēng)議，又稱勞動(dòng)糾紛，許多國家和地區(qū)則稱勞資爭(zhēng)議或勞資糾紛。其廣義是指勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人或其團(tuán)體之間關(guān)于勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)的爭(zhēng)議；其狹義僅指勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人之間關(guān)于勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)的爭(zhēng)議。[27]單方解除勞動(dòng)合同引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議是指因用人單位開除、除名、辭退勞動(dòng)者和勞動(dòng)者預(yù)告辭職、即時(shí)辭職、自動(dòng)離職而單方解除勞動(dòng)合同所形成的勞動(dòng)關(guān)系，因涉及勞動(dòng)者的切身權(quán)益和用人單位的正常工作秩序而引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議。目前，我國關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的現(xiàn)行立法，主要包括《勞動(dòng)法》中的有關(guān)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理專章規(guī)定，國務(wù)院1993年7月6日制定的《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》，勞動(dòng)部1993年11月5日制定的《企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)組織及工作規(guī)則》，勞動(dòng)部、全國總工會(huì)、國家經(jīng)貿(mào)委員1993年11月5日制定的《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員組織規(guī)則》，勞動(dòng)部1993年10月18日制定的《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)辦案規(guī)則》，以及最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的批復(fù)、通知和答復(fù)。根據(jù)我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，處理勞動(dòng)爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)遵循的原則：（1）著重調(diào)解原則，（2）合法、公正、及時(shí)處理原則。（3）適用法律一律平等原則。我國勞動(dòng)爭(zhēng)議處理體制的目標(biāo)模式，目前尚未確定，現(xiàn)行處理體制可概括為“一調(diào)一裁兩審”體制。我國現(xiàn)行勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理方式包括“協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟”。

（一）仲裁前置程序引發(fā)的難題探討

目前，單方解除勞動(dòng)合同引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議與其它勞動(dòng)爭(zhēng)議都一樣都是通過雙方協(xié)商、勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)調(diào)解、勞動(dòng)仲裁委員會(huì)仲裁和人民法院訴訟程序的有機(jī)結(jié)合來處理。實(shí)踐中仲裁前置程序存在問題較多。我國法律規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理實(shí)行“一裁兩審”制，即勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，當(dāng)事人為了使自己的勞動(dòng)權(quán)益得到保護(hù)，除協(xié)商和調(diào)解以外，其有效途徑是申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁。對(duì)仲裁裁決不服的，自收到裁決書之日起15日內(nèi)，即可向人民法院提起訴訟。未經(jīng)勞動(dòng)仲裁裁決的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，當(dāng)事人向法院提起訴訟的，法院不予受理。由此可見，仲裁是人民法院受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的必經(jīng)前置程序。將勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁作為訴訟前置程序，可以充分發(fā)揮勞動(dòng)仲裁部門熟悉勞動(dòng)業(yè)務(wù)的優(yōu)勢(shì)，而且勞動(dòng)仲裁費(fèi)用低、結(jié)案快、手續(xù)簡(jiǎn)便、方法靈活，既有利于緩和勞動(dòng)爭(zhēng)議雙方的對(duì)立情緒，又減輕人民法院的工作量，保證勞動(dòng)爭(zhēng)議的審判質(zhì)量。但在仲裁和審判實(shí)踐中存在如下問題：

1、仲裁和訴訟在受案銜接上的難題探討

仲裁前置程序?qū)е轮俨煤驮V訟在受案問題上難以銜接，勞動(dòng)者的合法權(quán)益難以得到真正有效的法律保護(hù)。其一，對(duì)勞動(dòng)者向法院起訴，人民法院是否受理？對(duì)此有兩種4不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的裁決只是人民法院受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件前必須經(jīng)過的一種程序，只要仲裁委員會(huì)對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議作出了裁決，即使是不予受理的裁決，也表明是一種仲裁結(jié)果。當(dāng)事人只要先經(jīng)過了仲裁程序，無論結(jié)果如何，向人民法院起訴的，凡符合民事訴訟法規(guī)規(guī)定的起訴條件的，人民法院可以受理。否則，如果當(dāng)事人的勞動(dòng)爭(zhēng)議被仲裁委員會(huì)因某種原因而不當(dāng)裁決，或不予受理，其發(fā)生爭(zhēng)議的實(shí)體權(quán)利義務(wù)不能得到審判機(jī)關(guān)的司法最終保護(hù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁委員會(huì)是按照國務(wù)院的《企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》規(guī)定的受理?xiàng)l件予以審查，符合該受理?xiàng)l件才能作為仲裁案件予以受理并仲裁，如裁決不能受理，當(dāng)事人之間的勞動(dòng)爭(zhēng)議則未能進(jìn)行仲裁審理，那么，當(dāng)事人再向人民法院起訴的，人民法院不應(yīng)予受理。法律規(guī)定的仲裁包括程序和實(shí)體兩個(gè)方面，并非只是法院受理前的程序。仲裁除審查當(dāng)事人發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后是否在法律規(guī)定的仲裁有效期間內(nèi)提出并符合仲裁受理的條件外，其實(shí)質(zhì)在于對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議雙方的權(quán)利、義務(wù)以及各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行審查，并作出裁決處理。只有經(jīng)過勞動(dòng)仲裁實(shí)質(zhì)性的裁決處理后，當(dāng)事人仍然不服這種處理結(jié)果的，才能進(jìn)入司法審判的訴訟程序，以使勞動(dòng)的合法權(quán)益得到法律上的最有效確認(rèn)。把仲裁委員會(huì)裁決不予受理的勞動(dòng)爭(zhēng)議認(rèn)定為仲裁前置而直接納入司法審判，從根本上違背了“一裁二審”制的單軌程序，從法理上也講不通，導(dǎo)致仲裁和訴訟在受案問題上無法銜接。其二，人民法院對(duì)仲裁委員會(huì)作出的實(shí)質(zhì)性裁決是不否部屬于其受案范圍？如仲裁裁決內(nèi)容，或裁決超過法定申請(qǐng)仲裁時(shí)間，或仲裁違反管轄規(guī)定的種種情況人民法院都不能受理。其三，某些糾紛存在勞動(dòng)法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的競(jìng)合問題，仲裁委員會(huì)和人民法院在受案問題上相互推諉，當(dāng)事人告狀無門。其四，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件受理中，若提出反訴的法律關(guān)系性質(zhì)不同，本訴為勞動(dòng)爭(zhēng)議而反訴為民事糾紛，或本訴為民事糾紛而反訴為勞動(dòng)爭(zhēng)議，此類糾紛，法院是仲裁前置還是直接受理？諸如此類的受案問題如不能銜接好，則難以保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

2、關(guān)于仲裁前置程序不合理的探討

（1）實(shí)行仲裁前置程序缺乏明確的法律依據(jù)。《勞動(dòng)法》第七十七條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人可以依法申請(qǐng)調(diào)解、仲裁、提起訴訟。也可以協(xié)商解決”。從本條規(guī)定可看出勞動(dòng)爭(zhēng)議除當(dāng)事人協(xié)商解決外，有三種解決途徑：調(diào)解、仲裁提起訴訟。從語法上分析，該條款屬于選擇性規(guī)范，對(duì)這三種途徑的選擇規(guī)定是并列的，前面冠以“可以”二字，即指當(dāng)事人可以在三種方式中任意選擇一種。《勞動(dòng)法》第七十九條規(guī)定：“勞動(dòng)爭(zhēng)議勞動(dòng)后，當(dāng)事人可以向本單位勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”。該條文對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁的規(guī)定也是用“可以”二字，而沒有用“應(yīng)當(dāng)”，從邏輯上無法推理出訴訟必先仲裁的結(jié)論。由此推斷仲裁前置程序并無明確的法律規(guī)定，只是一種習(xí)慣性做法。

（2）仲裁前置程序剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。勞動(dòng)爭(zhēng)議案件關(guān)鍵是明確認(rèn)勞動(dòng)者的合法權(quán)益是否受到侵犯。若仲裁機(jī)關(guān)不能嚴(yán)格執(zhí)法，該仲裁的不仲裁或拒絕受理，這樣就無形剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)，造成勞動(dòng)者告狀無門的狀況。

（3）實(shí)行仲裁前置程序，勞動(dòng)爭(zhēng)議經(jīng)仲裁和訴訟中的一審、二審全過程，時(shí)間過長，往往造成勞動(dòng)爭(zhēng)議案件欠拖不決現(xiàn)象，不利于案件的及時(shí)了結(jié)，有違勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的及時(shí)原則，這就不利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益和維護(hù)社會(huì)安定。

（4）實(shí)行仲裁前置程序，排除了勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人對(duì)審的自由選擇，這就與仲裁作為非行政、非訴訟的公斷行為應(yīng)以當(dāng)事人的自愿為原則的精神相悖，同時(shí)也增加了當(dāng)事人解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的成本。

（二）仲裁時(shí)效規(guī)定存在的問題探討

現(xiàn)有的法律法規(guī)就勞動(dòng)者處理的各種方式在解決爭(zhēng)議中的時(shí)效確認(rèn)和協(xié)調(diào)缺乏明確的界定，實(shí)踐操作中較難把握仲裁和訴訟時(shí)效關(guān)系。

1、仲裁時(shí)效規(guī)定存在的問題

勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁時(shí)效是指勞動(dòng)者或用人單位在法定期間內(nèi)不向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，而請(qǐng)求勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)保護(hù)其權(quán)利實(shí)現(xiàn)之權(quán)利的制度。關(guān)于仲裁時(shí)效的規(guī)定，本著及時(shí)解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的意圖《企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第二十三條和《勞動(dòng)法》第八十二條先后

作了有所不同的原則性規(guī)定。前者規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之起6個(gè)月內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁”。后者規(guī)定：“當(dāng)事人因不可抗力或者其他正當(dāng)理由超過前款規(guī)定的申請(qǐng)仲裁要求的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出書面申請(qǐng)”。兩者的區(qū)別在于：其一，時(shí)效的起點(diǎn)不同，前者為當(dāng)事人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”起；后者為“勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日”起。其二，時(shí)效的時(shí)間不同，前者為6個(gè)月，后者為60天。其三，超過時(shí)效的后果不同，前者為仲裁委員會(huì)對(duì)仲裁申請(qǐng)不予受理，后者則未作具體規(guī)定。該時(shí)效的變動(dòng)意在敦促當(dāng)事人盡早行使解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的權(quán)利，但縮短時(shí)效的后果卻是使缺乏不諳時(shí)效知識(shí)的勞動(dòng)者因未能把握或者出現(xiàn)其他原因無法如期行使解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的權(quán)利，導(dǎo)致稍縱即逝的時(shí)效已過而得不到法律的保護(hù)。

2、仲裁時(shí)效與訴訟時(shí)效銜接存在的問題

《條例》第三十條規(guī)定。“當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服的，自收到裁決書之日起十五日內(nèi)，可以向人民法院起訴；期滿不起訴的，裁決書即發(fā)生法律效力”。也就是說當(dāng)事人不服仲裁裁決而要求人民法院行使審判權(quán)保護(hù)自己合法權(quán)益的訴訟請(qǐng)求必須按《條例》規(guī)定的法定期間提出。即在收到裁決書之日起十五日內(nèi)。如此規(guī)定，則訴訟時(shí)效與《條例》的法定期間存在沖突。法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件是由民庭審理，由于沒有勞動(dòng)訴訟法而應(yīng)適用民事訴訟的相關(guān)規(guī)定。民事訴訟法規(guī)定的訴訟時(shí)效與《條例》和《勞動(dòng)法》所規(guī)定的仲裁時(shí)效怎樣銜接？也是一個(gè)無法解決的難題，按訴訟時(shí)效的規(guī)定，只要在訴訟時(shí)效內(nèi)，法院都可受理。而按《條例》規(guī)定，法院只以在裁決書送之日起十五日內(nèi)受到案件。訴訟時(shí)效是否應(yīng)服從仲裁時(shí)效？法律法規(guī)未作出規(guī)范，應(yīng)通過立法予以修正和完善。另外，就勞動(dòng)爭(zhēng)議的開始時(shí)間，《條例》、《勞動(dòng)法》及若干意見規(guī)定、說明并不統(tǒng)一，給理解和實(shí)際操作造也一定難度。勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日不應(yīng)認(rèn)為是知道或應(yīng)當(dāng)知道侵害之日。應(yīng)通過法律解釋的形式作出統(tǒng)一的規(guī)定。同時(shí)還應(yīng)規(guī)定勞動(dòng)爭(zhēng)議處理方式的時(shí)效中止、中斷、特殊情況下的延長及申請(qǐng)仲裁、訴訟的最長保護(hù)期限。

（三）單方解除勞動(dòng)合同爭(zhēng)議仲裁裁決和法院判決存在“執(zhí)行難”問題的探討

隨著我國勞動(dòng)用工制度的改革和勞動(dòng)合同的廣泛推行，《條例》和《勞動(dòng)法》條文中規(guī)定的因用人單位開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動(dòng)離職等因單方解除勞動(dòng)合同引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛將來越多，經(jīng)過仲裁裁決和法院審判后的生效裁決書和判決書的執(zhí)行問題目前已成為審判實(shí)踐中的一大難題。用人單位拒不執(zhí)行法院判決、裁定和仲裁裁決，或采取種種變相方式不理不睬的情況普遍存在，嚴(yán)重影響了執(zhí)法的嚴(yán)肅性，同時(shí)也影響了社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)和穩(wěn)定，由于此類判決、裁定、裁決并不直接裁判財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法解釋又無明確的規(guī)定，法院在執(zhí)行中不能強(qiáng)制用人單位安排職工工作或恢復(fù)職工的工資、福利待遇，只能與用人單位協(xié)商，而用人單位若拒不執(zhí)行，法院則無能為力。筆者認(rèn)為針對(duì)此類案件的執(zhí)行不僅是涉及一定的人身行為，同是也涉及到與勞動(dòng)關(guān)系相聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)行為，可通過制定強(qiáng)制執(zhí)行用人單位一定財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的執(zhí)行辦法，來保證裁決、裁判的順利執(zhí)行。

1.對(duì)執(zhí)行依據(jù)的理解問題探討

生效的仲裁裁決和法律判決是當(dāng)然的執(zhí)行依據(jù)，但是裁決和判決中許多內(nèi)容并不是涉及財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，更多的是涉及一定人身行為的執(zhí)行內(nèi)容。實(shí)踐中難的就是對(duì)一定人身行為的執(zhí)行內(nèi)容無法執(zhí)行。法院在執(zhí)行過程中，無法強(qiáng)制執(zhí)行用人單位安排職工工作崗位，無法強(qiáng)制執(zhí)行用人單位調(diào)整勞動(dòng)者的工資福利待遇等內(nèi)容。由此造成執(zhí)行工作中的難題一直無法解決。筆者認(rèn)為，解決這一難題可以從對(duì)執(zhí)行依據(jù)的理解上找到突破口。仲裁裁決和法院判決內(nèi)容確定的人身行為一經(jīng)生效，從法理上講，特別是從勞動(dòng)法的偏重保護(hù)的角度來理解，勞動(dòng)合同所確立的勞動(dòng)關(guān)系就仍然繼續(xù)有效，勞動(dòng)者仍是用人單位的職工，用人單位如沒有法律規(guī)定允許的理由或合同的合法約定，則應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定安排勞動(dòng)者的工作崗位，并支付相應(yīng)的工資、福利待遇和勞保待遇。如果用人單位拒不履行生效裁決、判決的內(nèi)容，不安排職工的工作崗位，或不落實(shí)相應(yīng)的工資福利待遇，則應(yīng)視為用人單位違反合同約定違反勞動(dòng)法規(guī)定，人民法院可依法采取強(qiáng)制扣劃用人單位銀行存款來發(fā)放勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系存有續(xù)期間應(yīng)得的工資、福利待遇等，以維護(hù)合法的勞動(dòng)關(guān)系，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。扣劃的標(biāo)準(zhǔn)可依據(jù)勞動(dòng)合同約定的工資福利標(biāo)準(zhǔn)來執(zhí)行，因?yàn)榘床脹Q、判決的內(nèi)容，勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)關(guān)系仍然存在，由于用人單位拒不執(zhí)行或拖延不執(zhí)行，而造成勞動(dòng)者收入的減少或沒有生活來源，其過錯(cuò)責(zé)任應(yīng)歸責(zé)于用人單位，所以應(yīng)由用人單位按合同約定承擔(dān)勞動(dòng)者的財(cái)產(chǎn)損失。法院可通過執(zhí)行用人單位財(cái)產(chǎn)內(nèi)容來督促其自覺履行生效的法律文書所確定的人身行為。

2.關(guān)于執(zhí)行適用法律問題的探討

由于沒有勞動(dòng)訴訟法，因而勞動(dòng)爭(zhēng)議的仲裁裁決和法院判決的執(zhí)行只能適用民事訴訟有關(guān)執(zhí)行程序的規(guī)定。勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理結(jié)果又多半是關(guān)于人事行為的執(zhí)行內(nèi)容，而民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序主要是涉及財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行內(nèi)容，在適用法律問題上存在一定的難度。

從執(zhí)行的實(shí)踐操作情況來看，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)和人民法院作出的撤銷用人單位單方解除勞動(dòng)合同的裁決、判決生效后，用人單位拒不執(zhí)行裁決和判決內(nèi)容，拒不收回職工或重新安排工作崗位，或采取種種變相方式不予理睬的情況普遍存在，執(zhí)行工作因沒有明確的法律規(guī)定和司法解釋而無所適從，由此造成“執(zhí)行難”的現(xiàn)狀。

單方合同范文第4篇

我國《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了勞動(dòng)雙方解除勞動(dòng)合同制度，其中包括試用期和正式期的勞動(dòng)合同解除，用人單位單方解除和勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同。本文重點(diǎn)探析試用期間用人單位單方解除勞動(dòng)合同制度，闡述用人單位在試用期間單方解除合同時(shí)存在的問題，其中包括因試用期與正式期解除勞動(dòng)合同解除理由不同而產(chǎn)生的爭(zhēng)議和試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產(chǎn)生的爭(zhēng)議。本文提出完善試用期勞動(dòng)合同的立法建議，提出合理解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的方法。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)法 用人單位；勞動(dòng)者；單方解除合同

引言

“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化。” “權(quán)利功能乃在于保障個(gè)人的自由范圍，使其得自主決定、組織或形成其社會(huì)生活，尤其使實(shí)踐私法自治原則。”《勞動(dòng)合同法》在某種程度上，也可以說是一部構(gòu)建勞資雙方權(quán)利體系的規(guī)范性法律，用人單位單方勞動(dòng)合同解除權(quán)即為其中之一。《勞動(dòng)合同法》承擔(dān)著部分社會(huì)法的功能，注定其在權(quán)利方面的安排有所不同，體現(xiàn)其有限自治的特點(diǎn)。在用人單位勞動(dòng)合同解除權(quán)方面，這種有限自治體現(xiàn)的更為突出。勞動(dòng)合同解除，是指勞動(dòng)合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因?qū)е聞趧?dòng)合同當(dāng)事人一方或雙方提前消滅勞動(dòng)關(guān)系的法律行為。作為勞動(dòng)者與用人單位建立職業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的重要法律憑證，勞動(dòng)合同的穩(wěn)固與否，直接影響到勞資雙方的切身利益。因此，各國法律都對(duì)勞動(dòng)合同的解除做了比較詳盡的規(guī)定，以確保勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。本文重點(diǎn)針對(duì)我國現(xiàn)行立法的不足之處，分析用人單位隨意解約的個(gè)中緣由，并通過比較分析國外的立法，得出完善我國勞動(dòng)合同解除制度的建議，從而確保職業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)固，以利實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧。

1.用人單位試用期解除勞動(dòng)合同概述

1.1 單方解除勞動(dòng)合同的概念

依照勞動(dòng)法第25條、第26條、第27條、第31條和第32條共5個(gè)條文的規(guī)定，法律同等賦予用人單位和勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，其中第25條～第 27條是用人單位單方解除勞動(dòng)合同的法定情形，第31條和第32條是關(guān)于勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的規(guī)定。從單方解除勞動(dòng)合同的形式來看，又可分為“提前通知解除”和“即時(shí)解除”兩種形式。依照《勞動(dòng)法》規(guī)定，用人單位或勞動(dòng)者以提前30日并采用書面方式通知對(duì)方當(dāng)事人的方式稱為“提前通知解除”。所謂“即時(shí)解除”是指當(dāng)事人一方無需預(yù)先告知對(duì)方當(dāng)事人而采用隨時(shí)通知的方式解除勞動(dòng)合同，該種方式不涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動(dòng)法對(duì)用人單位采用“提前通知解除合同”方式規(guī)定了必備條件，而對(duì)勞動(dòng)者未作任何限制性條件規(guī)定。

1.2《勞動(dòng)法》關(guān)于用人單位解除合同的法律規(guī)定

《勞動(dòng)法》第21條在試用期中，除有證據(jù)證明勞動(dòng)者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。為遏制部分用人單位惡意使用試用期，勞動(dòng)合同法做出了針對(duì)性規(guī)定，在試用期中，除有證據(jù)證明勞動(dòng)者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。這意味著用人單位在試用期中，要解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，必須有證據(jù)，有理由，證明勞動(dòng)者哪些方面不符合錄用條件，為什么不合格。如果用人單位惡意使用勞動(dòng)者，不盡應(yīng)盡的義務(wù)，勞動(dòng)者訴諸法律時(shí)，用人單位要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。勞動(dòng)合同法第48條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動(dòng)者支付賠償金；用人單位支付賠償金后，勞動(dòng)合同解除或者終止。

1.3《勞動(dòng)合同法》關(guān)于用人單位試用期單方解除合同的法律規(guī)定

勞動(dòng)合同法第21條規(guī)定：在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同，用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。可見，試用期內(nèi)用人單位可解除勞動(dòng)合同僅限于勞動(dòng)者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第26第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；6、被依法追究刑事責(zé)任的。7、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同。能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同。

用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同負(fù)有舉證義務(wù)，需舉證證明勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形，否則，需承擔(dān)因違法解除勞動(dòng)合同所帶來的法律后果，即勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2倍的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付賠償金。值得注意的是，用人單位在試用期內(nèi)依據(jù)第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)解除勞動(dòng)合同，需提前30以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資，并且需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

2.用人單位在試用期間單方解除勞動(dòng)合同存在的問題

《勞動(dòng)合同法》第21條所確立的用人單位解除權(quán)是一項(xiàng)附期限和附條件的權(quán)利。“在試用期中”為解除權(quán)行使的期限，為終期期限。“除勞動(dòng)者有本法第39和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形外”則是對(duì)解除權(quán)行使的條件要求，“除……外”表明了條件的排他性，是為一項(xiàng)附延緩條件的權(quán)利。關(guān)于此項(xiàng)權(quán)利設(shè)計(jì)特別是對(duì)解除權(quán)行使的條件限制的科學(xué)性及合理性，學(xué)界頗有爭(zhēng)議，以反對(duì)者為眾。筆者認(rèn)為，本條規(guī)定不僅存在立法本身的沖突和矛盾也造成實(shí)踐中的混亂，易引發(fā)如下爭(zhēng)議。

2.1因試用期與正式期合同解除理由不同而產(chǎn)生的爭(zhēng)議

用人單位的勞動(dòng)合同單方解除權(quán)包括過錯(cuò)解除、無過錯(cuò)解除和經(jīng)濟(jì)性裁員三種情況，其分別規(guī)定在《勞動(dòng)合同法》第39條、第40條、第41條。實(shí)踐中只要?jiǎng)趧?dòng)合同履行期間，發(fā)生第39條、第40條、第41條規(guī)定的任何一項(xiàng)情形，用人單位均可據(jù)此解除勞動(dòng)合同。但《勞動(dòng)合同法》第21條的“除外”規(guī)定卻排除了《勞動(dòng)合同法》第40條第3項(xiàng)“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行、經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更的勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成一致的”和第41條關(guān)于經(jīng)濟(jì)性裁員適用的可能。

《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定試用期包含在勞動(dòng)合同期內(nèi)，但對(duì)正式期勞動(dòng)者可以適用的解除條件卻不能對(duì)試用期勞動(dòng)者適用。這一立法沖突在實(shí)踐中極易引發(fā)爭(zhēng)議并置用人單位于不利境地。因?yàn)閯趧?dòng)合同履行時(shí)客觀情況發(fā)生重大變化的情形時(shí)有發(fā)生，而經(jīng)濟(jì)性裁員作為企業(yè)改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況的手段，是企業(yè)進(jìn)行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的必然現(xiàn)象與產(chǎn)物，也不可避免。而此兩項(xiàng)情形極有可能就發(fā)生在試用期。但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，用人單位若因此與試用期勞動(dòng)者解除合同，勞動(dòng)者必然會(huì)以其違反第21條規(guī)定為由，認(rèn)定用人單位系違法解除，要其承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的賠償責(zé)任。而若用人單位不與試用期勞動(dòng)者解除合同，則必然遭致被解除合同的其他員工極度不滿，從而令用人單位進(jìn)退兩難，無以適從。

2.2試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產(chǎn)生的爭(zhēng)議

錄用條件是一項(xiàng)包括勞動(dòng)者工作能力、身體素質(zhì)、個(gè)人品行等各方面的綜合條件，崗位條件是用人單位錄用條件的核心內(nèi)容。業(yè)績(jī)目標(biāo)、崗位職責(zé)作為崗位條件的基本內(nèi)容理所當(dāng)然成為錄用條件最基本組成部分。一個(gè)勞動(dòng)者未完成用人單位錄用時(shí)設(shè)立的崗位目標(biāo)或業(yè)績(jī)目標(biāo)，那么在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，只要這一情形發(fā)生在試用期，用人單位毫無疑問會(huì)以勞動(dòng)者不符合錄用條件為由解除合同，若發(fā)生在非試用期則會(huì)以勞動(dòng)者不能勝任工作作為解除理由，而且結(jié)果定會(huì)得到支持。然而《勞動(dòng)合同法》第21條卻再一次為用人單位的解除權(quán)設(shè)置了一道障礙。因?yàn)樵摋l規(guī)定將不符合錄用條件與不能勝任工作并列為試用期解除的理由，這意味著不能勝任工作與不符合錄用條件，用人單位只能二選其一。

勞動(dòng)者不能完成錄用時(shí)確立的崗位目標(biāo)或業(yè)績(jī)目標(biāo)，不僅表明其不符合錄用條件，也意味其不能勝任工作。那么在此情形下當(dāng)用人單位以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者必然會(huì)提出抗辯，認(rèn)為自己只是不能勝任工作，從而要求用人單位依《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定重新調(diào)整工作崗位，或以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由要求其支付賠償金，引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議。而立法對(duì)于二者關(guān)系如何處理并未明確，如此，則如何認(rèn)定勞動(dòng)者為不符合錄用條件，還是不能勝任工作便成為勞動(dòng)仲裁無法回避的難題。

3.國外關(guān)于試用期勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定

3.1德國相關(guān)法律關(guān)于試用期的規(guī)定。

“為獲得某一特定的工作崗位，試用勞動(dòng)關(guān)系雙方應(yīng)該盡可能在約定時(shí)說明崗位的要求以及個(gè)人的愛好，《解約保護(hù)法》第1條第1款規(guī)定的期限可以作為所謂法定適用期來理解。一旦確定不合格或者不適合個(gè)人愛好，那么在試用期內(nèi)盡可能快的解除勞動(dòng)關(guān)系。帶有此種條款的勞動(dòng)關(guān)系此外還要約定，在帶有最短解約通知期的試用期間可以解雇或辭職。在個(gè)別情況下試用期約定會(huì)有什么意義，應(yīng)該通過解釋來確定。通常情況下試用期約定應(yīng)該理解為對(duì)真正試用時(shí)間的約定。對(duì)于進(jìn)修關(guān)系強(qiáng)制性規(guī)定了試用期，還可以隨時(shí)不必遵守解約期限而解除勞動(dòng)關(guān)系。”

3.2《俄羅斯聯(lián)邦勞動(dòng)法典》有關(guān)試用期的規(guī)定

《俄羅斯聯(lián)邦勞動(dòng)法典》第21條規(guī)定了試用期：“為考查職工是否勝任所擔(dān)任的工作，在訂立勞動(dòng)合同時(shí)可由雙方協(xié)議約定試用期。試用條件應(yīng)在聘用命令中注明。職工在試用期間適用勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定。還規(guī)定五種人員不規(guī)定試用期。俄羅斯法律中的試用期也不是法定的內(nèi)容，是否約定試用期也是由用人單位和勞動(dòng)者雙方協(xié)商，而不能由一方的意思表示而設(shè)立。另外，該規(guī)定還對(duì)一些特殊的人員在約定試用期方面做了限制性的規(guī)定，其目的是為了保護(hù)這些特殊人員的權(quán)益。第22條規(guī)定了試用期期限：“如果法律未規(guī)定其他情況，試用期不得超過3個(gè)月。在某些特殊情況下，在征得相應(yīng)工會(huì)機(jī)構(gòu)的同意后試用期可延長至不超過6個(gè)月。暫時(shí)喪失勞動(dòng)能力和職工因正當(dāng)理由未工作的時(shí)間不計(jì)算在試用期內(nèi)。”第23條規(guī)定了試用的結(jié)果：“如果職工試用期滿后仍在繼續(xù)工作，則視其已通過了試用期，以后解除勞動(dòng)合同只能根據(jù)基本規(guī)定。在試用結(jié)果不合格的情況下，企業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的行政管理部門不需與相應(yīng)工會(huì)機(jī)構(gòu)協(xié)商即可解雇該職工并不支付解職金。被解雇職工有權(quán)向區(qū)人民法院上訴行為。”俄羅斯的法律分別以不同的法條對(duì)試用期、試用期期限以及試用期的結(jié)果加以規(guī)定，相比我國關(guān)于試用期的法律而言更加具體明確，更具可操作性。這些都值得我們借鑒。

3.3《越南社會(huì)主義共和國勞動(dòng)法典》有關(guān)試用期的規(guī)定

《越南社會(huì)主義共和國勞動(dòng)法典》第四章雇傭合同的第31條規(guī)定：“雇主和工人可以議定工作的試用期、試用期的長度和雙方的權(quán)利和義務(wù)。在試用期內(nèi)，工人的工資不得少于該項(xiàng)工作標(biāo)準(zhǔn)工資的70%。高度專業(yè)化的技術(shù)工作試用期不得超過60天，其他工作不得超過30天。在試用期內(nèi)，如果進(jìn)行的工作不符合議定的要求，雙方都有權(quán)取消試用協(xié)議，無須預(yù)先通知和付給補(bǔ)償。如果進(jìn)行的工作符合議定的要求，雇主必須接受工人從事預(yù)先議定的正式工作。”越南法律關(guān)于試用期的規(guī)定雖然也不是很完備，但是它明確規(guī)定了試用期內(nèi)職工的工資標(biāo)準(zhǔn)，而且區(qū)分不同的工種，規(guī)定不同的試用期最長期限也是值得我們學(xué)習(xí)的。

3.4《保加利亞人民共和國勞動(dòng)法典》有關(guān)試用期的規(guī)定

《保加利亞人民共和國勞動(dòng)法典》第70條第1款規(guī)定：“當(dāng)工作要求檢驗(yàn)職工對(duì)該工作的勝任程度時(shí)，可在最終接受職工之前訂立有2個(gè)月以內(nèi)試用期的合同。當(dāng)職工希望檢驗(yàn)工作對(duì)其是否適合時(shí)也可以訂立同樣合同。”該條文對(duì)試用期期限的規(guī)定雖然明顯比我國的短，但是還是能夠?qū)崿F(xiàn)約定試用期的目的，并且有利于保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。

4.完善用人單位試用期單方解除勞動(dòng)合同的建議

4.1 應(yīng)當(dāng)立法規(guī)定試用期與正式合同期區(qū)別對(duì)待

針對(duì)《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》對(duì)于解除勞動(dòng)合同解除理由不同而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，有如下立法建議：1，應(yīng)當(dāng)立法分割試用期與正式合同期兩個(gè)時(shí)間 2，明確規(guī)定試用期解除勞動(dòng)合同的法律標(biāo)準(zhǔn)，有利于用人單位和勞動(dòng)者正確辨別法益 3，由于大部分用人單位都有試用期，而試用期間勞動(dòng)者得合法權(quán)益基本得不到保護(hù)，勞動(dòng)者對(duì)自己的權(quán)益保護(hù)處于模糊狀態(tài)，建議設(shè)立專門的試用期勞動(dòng)合同法。

4.2試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產(chǎn)生的爭(zhēng)議的解決辦法

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位試用期解雇勞動(dòng)合同只能是不符合錄用條件或不能勝任工作，解雇理由只能是二選一，由于二者的界限模糊，致使當(dāng)用人單位提出其中一個(gè)解雇理由時(shí)，勞動(dòng)者便可以理由另一個(gè)理由來辯護(hù)。對(duì)此，建議規(guī)定二者只需符合其一即可解除勞動(dòng)合同，理由是無論是不符合錄用條件還是不能勝任工作都說明是不符合工作的條件。并且嚴(yán)格規(guī)定不符合錄用條件和不能勝任工作的范圍，避免過多的爭(zhēng)議。

5.總結(jié)

用人單位試用期單方解除勞動(dòng)合同制度的確立，是在一個(gè)比較僵化的解雇保護(hù)制度框架內(nèi)注入了一潭活水。其存在之意義，不僅僅在于賦予當(dāng)事人較大自由的合同解除權(quán)，更在于其充分體現(xiàn)了勞動(dòng)法律在匡扶社會(huì)正義、促進(jìn)社會(huì)和諧上的價(jià)值。雖然，《勞動(dòng)合同法》關(guān)于試用期用人單位單方解除勞動(dòng)合同制度的設(shè)計(jì)尚有諸多缺憾，但實(shí)踐中，試用期用人單位解除合同制度正在發(fā)揮著愈加重要的作用。

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單方合同范文第5篇

內(nèi)容提要: 法律行為理論根據(jù)意思表示的數(shù)量區(qū)分了單方法律行為、合同和決議，但由于對(duì)其過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。

私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對(duì)法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來源于德國，我國學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭(zhēng)議，因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國理論界對(duì)意思表示過程的忽視，導(dǎo)致了對(duì)法律行為過程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對(duì)過程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)要比較分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學(xué)說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微。”[3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式。”[4]而在我國大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來對(duì)法律行為進(jìn)行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。

（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過程的意思表示，卻并沒有作為一個(gè)過程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過程是事物發(fā)展所經(jīng)過的程序、階段，由于對(duì)意思表示過程的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候，也只是對(duì)其過程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念。”[7]事實(shí)上，對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對(duì)．于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來說就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對(duì)于合同和決議的過程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對(duì)法律行為理論沒有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候，在私法領(lǐng)域卻少有人問津也就不足為怪了。

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒有給予太大的關(guān)注。同時(shí)，由于我國大部分學(xué)者沒有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對(duì)意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì)，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日，《德國民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。

由于傳統(tǒng)法律行為理論沒有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用，也就沒有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個(gè)意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關(guān)注規(guī)制這一過程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，可以對(duì)三者的瑕疵展開進(jìn)一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程

在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識(shí)、思維活動(dòng)等，即通常所說的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為。“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”[9]由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。

由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示）。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動(dòng)階段，合同是當(dāng)事人意思互動(dòng)的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會(huì)出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個(gè)未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個(gè)意思表示經(jīng)過表決后形成的。決議制度包括兩個(gè)方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對(duì)那些沒有對(duì)決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。

在單方法律行為中，只有一個(gè)意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對(duì)行為能力受到限制的情形進(jìn)行類型化的結(jié)果。在個(gè)人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個(gè)復(fù)雜的思維過程，這個(gè)過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的意識(shí)流程，純粹的一個(gè)心理過程，法律不應(yīng)過問也不能過問。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個(gè)智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對(duì)意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯(cuò)誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個(gè)或多個(gè)意思表示合意形成，是各個(gè)意思之間互動(dòng)的結(jié)果，除了單個(gè)意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對(duì)合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會(huì)構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個(gè)方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊喖s各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過失責(zé)任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對(duì)締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個(gè)意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個(gè)意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個(gè)意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無效。決議的表決本質(zhì)上是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會(huì)期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對(duì)于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無效或被撤銷。

實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個(gè)意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對(duì)于決議，單個(gè)意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較

聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對(duì)此予以分析。

（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析

單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈(zèng)、接受遺贈(zèng)、放棄受遺贈(zèng)、時(shí)效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對(duì)于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對(duì)人對(duì)這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對(duì)人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對(duì)于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對(duì)自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己?jiǎn)畏揭馑急硎緞?chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對(duì)人（如拋棄物權(quán)），即便有相對(duì)人（如債的免除），但相對(duì)人仍然處于消極承受的地位，相對(duì)人對(duì)這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個(gè)偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對(duì)于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。

（二）合同中的違約責(zé)任和締約過失責(zé)任

德國債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個(gè)：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系。”[16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來源，加上對(duì)法律行為理論對(duì)決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨?cè)缫阎赋觯ㄛ`履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會(huì)存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇薄７堑绱耍罢谄涑醭闪r(shí)，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個(gè)關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的。”[18]對(duì)于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對(duì)于合同中的另外一個(gè)責(zé)任—締約過失責(zé)任，由德國法學(xué)家耶林于1861年所提出，dolle教授稱之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過失，致契約不成立或無效者，應(yīng)對(duì)他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個(gè)程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任

決議作為法律行為的一種，它由多個(gè)意思表示通過表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個(gè)以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時(shí)，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據(jù)薩默斯等人對(duì)程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。

但同為意定債務(wù)關(guān)系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過程是一個(gè)意思互動(dòng)的合意過程，即在意思互動(dòng)過程中形成合意。意思互動(dòng)并不是對(duì)原始意思表示的簡(jiǎn)單認(rèn)可或組合，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的加工原材料的過程。在這個(gè)過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個(gè)部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對(duì)于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。

四、結(jié)語

由于傳統(tǒng)法律行為理論對(duì)過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。

[2]徐國建：《德國民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁．

[3][4]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第190頁。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第52頁。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。

[11][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。

[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1996年版，第581-582頁。

[18][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。

[19]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊(cè)），北京大學(xué)出版社2009年版，第160頁。