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構成行政處罰的條件范文第1篇

首先必須明確的是，并非所有刑罰都有與行政處罰銜接的問題。《刑法》中的罪名很多，但只有那些規定了以違反行政法義務為前提的犯罪構成要件的才會產生行刑銜接問題，最為典型的就是在設定行政處罰的條文中以“構成犯罪依法追究刑事責任”的規定作為結尾。這類規范所規定的行政處罰與刑罰所針對的違法（或犯罪）行為模式具有高度重合性，唯因違法程度不同，分別被劃入了違法與犯罪兩檔，從而承擔的法律責任也大異其趣。設置這類規定的主要用意是實現法律上的“過罰相當”，使得在具體的治理領域中一方面從保護公民權利出發，尊重刑法的謙抑性，在行政處罰能達到治理目的的情況下，抑制刑法的適用；另一方面，當違法性增強、社會危害增大時，調用強制性、威懾力更大的手段，使之符合比例。版權保護中設置“雙軌制”的主要考慮或許也正如上文所述的那樣：在行政處罰足以懲處的情況下克制對刑罰的輕易使用，反之，當違法性增至犯罪時由制裁性更強的手段來代替。帶著這樣的立法考慮，可以看到我們目前版權相關的罪名基本上都有相應的處罰條款存在，成了非常典型的以違反行政法義務為前提的罪名設置。當然也就不難想象由此而產生的大量行刑銜接問題。我國《刑法》中與版權相關的罪名有“侵犯著作權罪”“銷售侵權復制品罪”及“非法經營罪”。以“侵犯著作權罪”為例《，著作權法》第四十八條和《刑法》第二百一十七條分別作出了規定。

兩個條款在以下事項上出現重合：①未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；②出版他人享有專有出版權的圖書的；③未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的。同樣的情形在其他兩個罪名中也一樣存在。基于我國《行政處罰法》第七條第2款“違法行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰”規定，在加入了對“情節”因素的考慮后，具體個案從立案到最后的認定，就有可能發生從行政案件轉為刑事案件的情況。由于版權刑法保護規范在設置上傾向于以違反行政法義務為前提，因此，行刑銜接問題在版權保護中就顯得尤為突出。針對版權行政執法部門與公安機關案件移送難題，國家版權局、公安部還在2006年制定出臺了《關于在打擊侵犯著作權違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規定》，確立了雙方聯席會議制度、明確案件移送時所需的材料等細節。盡管存在著上述法律依據，但從實踐來看，移送制度效果一般。據統計，在2009年審結的1009件知識產權刑事案件中著作權刑事案件只有86件，而同期的商標刑事案件達到863件。2010年“雙打”專項行動期間，各地立案查處的3381起版權案件中，移送司法機關追究刑事責任的只有179起。另外，2010年至2011年，全國版權執法部門共查處網絡侵權盜版案件1148起，已作出行政處罰的有466起，移送司法機關追究刑事責任的有66起，僅占全部案件的極小部分。這其中隱藏了大量應當移送刑事案件而未移送的案件，這顯然是著作權保護制度中的一大漏洞，極大地降低了刑罰在版權保護中的威懾作用。

二、銜接不暢的原因分析

不少論者在分析行刑銜接不暢原因時將矛頭直指版權管理體制不順、行政機關執法不嚴、執法人員素質不佳。筆者部分認同，但認為法律規定本身的不足也需要考慮，因此，主要的原因可能有如下三個。

1.實體標準不清

實體標準不清是阻礙行政處罰與刑罰銜接的首要原因。這涉及行政機關對刑法上相應罪名幾個構成要件是否滿足的實質性判斷。何謂“違法所得數額巨大”“情節嚴重”？哪些因素可以作為情節嚴重的事實，如侵權復制品的數量、非法銷售的金額具體到什么數字可以認定情節嚴重？對于這些問題，《行政處罰法》和《刑法》沒有回答，而國家版權局、公安部《關于在打擊侵犯著作權違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規定》也只是提到“涉嫌犯罪”“應當移送的案件”，參考意義不大。當然，在刑事領域已經有一些定罪量刑的數量標準，但是試圖讓行政機關的工作人員主動參考這些標準還需一些制度上的安排。實體標準不清導致行政向刑事移送案件的啟動要件不明確。

2.程序操作性不強

與此同時，程序性要件的缺失也同樣明顯。雖然在程序銜接上《行政處罰法》提出了原則性規定，且2001年國務院也出臺了《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》承擔起了兩者銜接的程序性規范來源的角色，但從實踐效果及2004年、2005年追加出臺的《關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》來看，該《規定》也未能解決程序問題。目前，版權執法領域行刑銜接的依據除上述規定外，還包括國家版權局、公安部聯合制定的《關于在打擊侵犯著作權違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規定》以及2011年出臺的《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》。但這些規定仍未能確定一個非常明確的移送雙方對接的機構，也未能全面構建后續移送程序。例如，公安機關如何將不符合立案條件的案件退回行政機關；對于成功移送的案件，是否還有繼續做出行政處罰的必要等。概言之，當前的銜接程序規定雖已出臺不少，但存在著操作性不強的問題，無法實現由程序推動結果生成的效果。

3.執法體制及執法人員的限制

我國的版權管理存在著中央強地方弱的特點，尤其是市縣級版權管理無論是機構、人員、裝備都不能應對版權執法的復雜性。在版權管理職權歸屬部門不清的情況下，充分完成行政處罰已屬不易，匡論很好地完成案件的刑事移交。首先要從體制上明確行刑銜接的雙方對接部門，方有后續工作的展開。另外，基層版權行政執法人員在法律素養、技術水平上均存在不足，很難發揮主動性運用法律的思維對諸如數額巨大、情節嚴重等不確定法律概念進行判斷。同時，在面對互聯網版權違法案件時，技術手段與技術能力的匱乏也使得部分案件在證據收集、違法數額認定上存在難度，從而導致行政機關即便是作出行政處罰也并非易事。

三、有效銜接制度的構建

為克服以上問題，筆者以為應首先從理論源頭上正本清源，厘清行政處罰與刑罰的關系；其次要細化標準、明確程序；再次應實質性推進兩個程序間的合作與監督，督促銜接事項的依法進行。

1.厘清理論

當前有關版權行刑銜接的研究中存在著僅關注由行政轉向刑事的移送，而忽略了刑事向行政的移送問題。行為人的一個行為既違反了行政法律規范的規定構成行政違法，又違反刑法條文的規定構成犯罪行為是版權管理中常見的，出現了行政處罰與刑罰的競合，此時應如何處理法律適用問題，從國外立法來看，有的采用競合主義，有的采用并罰主義。競合主義的觀點中僅適用一種，也即適用刑事處罰即可，而并罰主義者的觀點則是要雙管齊下。不同理論之下，兩種法律程序的銜接大為不同。競合主義之下顯然只有行政向刑事的移送，移送之后便不涉及再與行政處罰；而并罰主義之下，案件的移送呈現雙向性，增加一種目前在版權管理中較少關注到的刑事向行政的移送。針對這一問題，筆者較為認同楊解君等教授提出的觀點，他們認為在具體適用上可視不同情況采用不同方法：一是只由司法機關予以刑罰處罰。即對于已予刑罰處罰就足以達到懲處和預防行政犯罪目的的，就沒有必要再由行政機關予以行政處罰。二是刑罰與行政處罰雙重適用。即對行為人除由司法機關予以刑罰處罰外，有關行政機關還應予以行政處罰。三是免刑后適用行政處罰。即便是人民法院免除刑罰的，行政機關仍應依行政法律規范的規定給予違法行為人以相應的行政處罰。據此，應分辨行政處罰與刑罰在版權管理中的不同作用，在功能重疊、功能不同、不予刑罰時分別對應不予處罰、疊加處罰、移送回行政機關進行處罰三種情形。

2.制定基準

所謂基準是指明確到具體移送標準、移送程序的限縮是否移送裁量權的裁量基準。既有的規定往往止步于“應當移送”這一寬泛、抽象的法律不確定概念，因此效果寥寥。參考行政法上行政裁量基準模式，將法律規范留給執法者的裁量余地進行限縮能夠使具體經辦人員明確方向，大膽適用。具體的基準應包括：是否移送的具體情節基準、何時移送的時間基準、何人負責移送的主體基準以及不予移送的法律后果。

3.強化監督

構成行政處罰的條件范文第2篇

《行政處罰法》為人民法院對行政處罰案件進行程序審查提供了科學的法定依據，但審判實踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實清楚，證據充分，適用法律法規正確。但程序上有這樣那樣的缺陷(瑕疵)，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實體上的正確性。如果予以撤銷，將會使違法者逃脫法律責任，使公共利害受到損害。而且也不利于行政效率的提高。主張對此類行為不宜撤銷，這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性。人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，稱之為程序瑕疵行為。本文主要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。

關鍵詞：行政處罰、瑕疵、實體、權利。

《行政處罰法》的頒布實施為人民法院對行政處罰案件進行程序審查提供了科學的法定依據。根據《行政訴訟法》第五十四條第（二）項的規定，行政機關做出的行政處罰決定違反法定程序的應予撤銷。但是不是所有的程序違法行為都毫無例外地予以撤銷呢？審判實踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實清楚，證據充分，適用法律法規正確，但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵)，如行政處罰決定書做出后應當在七日內送達，行政機關卻在第八日才送達給當事人。對這類程序違法行為如何處理？無論是學術界還是多數意見都認為，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實體上的正確性，如果予以撤銷，將會使違法逃脫法律責任，使利益受到損害，而且也不利于行政效率的提高，主張對此類行為不宜撤銷。這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性，人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，筆者稱之為程序瑕疵行為，并據此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。由于客觀實際的復雜性和多樣性，有許多程序上有缺陷的行政處罰行為，審判實踐中很難判定究竟是得撤銷的程序違法行為，還是不宜撤銷的程序瑕疵行為，如執法人員當場做出行政處罰決定時未向當事人出示執法身份證件，行政處罰決定書未蓋公章，行政機關在調查或進行調查時，執法人員有1人等等。學術界對這些問題的認識也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為，以期有益于審判實踐。

一、學術界關于界定程序瑕疵問題的幾種觀點及缺陷。

程序瑕疵問題雖然是審判實踐中常見的問題，但在學術上卻未能引起足夠的重視，也未進行過系統研究，僅有的一些觀點和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點：

（一）主要程序、次要程序說。根據對具體行政行為的效力和正確性影響不同，將行政程序劃分為主要程序與次要程序，能夠影響行政行為的內容和效力的程序是主要程序，不影響行政行為的內容和效力是次要程序，違反主要程序的行政行為是得撤銷的程序違法行為，違反次要程序的是不宜撤銷的程序瑕疵行為。

（二）不影響實體權利說。認為不影響相對人的實體權利，不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。

（三）補救說。認為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補救，達到未侵犯當事人合法權益的是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。

（四）綜合說。認為認定程序瑕疵必須同時具備以下條件：具體行政行為確認的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權益，且已經或可以通過其他形式補救。

作為理論上的探討，上述觀點各有其道理，但無論從審判實踐，還是從法理上講，上述觀點都有其致命的缺陷和不足：

（一）主要程序、次要程序說難以操作，什么是具體明確的主要程序？什么是具體明確的次要程序？依據什么樣的標準認定具體行政行為侵犯的是主要程序，還是次要程序？全憑法官的理解和好惡，它并未提供一個明確的標準。

（二）不影響實體權利說既缺乏可操作性，又外延不周密，實際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對人的實體權利，如聽證程序中主持人與本案有直接利害關系，這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度，但卻不一定侵犯當事人的實體權利。

（三）補救說沒有提示程序瑕疵的本質，實際上有些程序上的小瑕疵不可能補救，如行政處罰決定書應當在7日內送達，卻在第8日才送達當事人，而有些嚴懲違反法定程序的行為實際上也可以補救，如先裁決后調查，但雖可補救，卻不能掩蓋其程序上的嚴重違法性。

（四）綜合說既然是上述三種的綜合，那么同樣存在三種論點缺陷與不足，“具體行政確認的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權益”是軟件，“缺乏可操作性，已經或可以通過其他形式補救”是硬件，二者結合，將程序瑕疵之外，如行政處罰決定書在第8日送達給當事人等，不利于保障行政效率。

那么如何正確界定得撤銷的程序違法行為不宜撤銷的程序瑕疵行為呢？要弄清這個問題必須尋根求源，從行政處罰程序的概念，構成要件入手來深入地分析研究。

二、行政處罰程序的概念和構成要件

行政處罰程序是行政主體實施行政處罰時，表現出的時間和空間的表現形式。時間包括行為發生的順序和時限，空間則包括了行為進行時所表現出的方式和步驟。一個法定的行政處罰行為程序的構成，必須具備四個基本條件：步驟、順序、方式、時限。

步驟。程序作為一個過程，是一個步驟一步驟完成的，程序猶如一條鎖鏈，步驟猶如各個環節，環環相扣，不可脫節。

順序。程序雖然由若干個步驟組成，但步驟與步驟之間前后排列有序，不可顛倒。如先表明身份，后實施監督；先取證，后裁決；先裁決，后執行等等。

方式。完成行政處罰程序的外在表現形式，行政處罰程序的任何一個步驟都要通過一個形式去完成，沒有必要的形式，行政處罰程序就無法進行，如《行政處罰法》第三十九條規定行政機關給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書等等。

時限。行政處罰程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主體的行政執法程序必須在一定的期間內進行，否則無法保障行政處罰行為的公平與效率。

將上述理論與審判實踐結合起來，不難發現：違反法定程序的現象雖然有多種形式，但無不具體表現在行政處罰程序的四個構成要件上違背了法律的規定：

（一）擅自減少或改變做出具體行政行為的步驟。

（二）破壞做出具體行政行為步驟的先后順序。

（三）隨意改變了或取消做出具體行政行為的方式。

（四）縮短或拖延要求相對人做出某種行為或做出具體行政行為的時限。

那么，在違反法定程序的這四種形式中，怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為，哪些是得撤銷的程序違法行為呢？深入分析研究行政處罰程序四個構成要件的本質，就能制訂出一個合乎客觀實際的標準。

三、關于認定行政處罰程序瑕疵問題的幾點拙見，根據對行政處罰程序概念及構成要件的分析研究。

筆者認為，違反行政處罰程序步驟和順序的行為，是嚴重違反法定程序的行為，不能認定為程序瑕疵行為；可補救的方式缺陷和行政主體在法定期間內不作為的時限缺陷可能認定為程序瑕疵。

（一）違反步驟與順序的行為不能認定為程序瑕疵行為。

既然步驟是為了保障行政執法程序能夠按步就班地完成全部執法過程，那么對于法定程序中的每一個步驟都不可遺漏和任意改變，因此無論是遺漏，還是改變行政處罰程序的步驟，都說明行政處罰程序沒有真正進行完全部過程，難以使相對人的實體權益得到充分有效地保障。順序是按照行政執法由立案到做出決定的規律制定的，是行政處罰活動有序進行的重要保障，順序的要求必須是上一步進行到下一步，不得任意改變，違反客觀規律性的程序倒置，將混亂執法程序，典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護相對人的合法權益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷的程序違法行為。

依照《行政處罰法》的規定，簡易程序的步驟及順序是：

1、表明身份。

2、說明理由。

3、制作當場處罰決定書。

一般處罰程序的步驟及順序是：

1、調查。

2、聽證（法律規定可不預聽證的除外）。

3、決定與送達。

上述步驟缺少任何一項或顛倒上述步驟的先后順序都構成得撤銷的程序違法。

（二）可補救的方式缺陷可認定為程序瑕疵

行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現形式，直接影響到相對人的合法權益，其表現形式應當是一種要式行為，為了保障、監督行政機關實施行政處罰時，在程序上能夠有統一可行的標準，《行政處罰法》對行政執法程序的方式提出了嚴格要求，行政執法人員當場做出行政處罰決定的，應當填寫預定格式，編有號碼的行政處罰決定書，按一般程序給予行政處罰的，應當制作行政處罰決定書，行政處罰決定書應當裁明：當事人的姓名或者名稱、地址；違法事實和證據；行政處罰種類和依據；行政處罰的履行方式、期限；交待了申請復議和提訟的權利；做出處罰的機關和日期，并加蓋處罰機關的印章。行政處罰實踐中，行政機關程序上的違法較多地表現在方式違法上，方式違法是多種多樣的，如未制作書面處罰決定書，處罰決定書未告知當事人訴訟或期限，未蓋公章等等，如何判定方式上的違法是得撤銷的程序違法，還是不宜撤銷的程序瑕疵呢？筆者認為關鍵在于確認方式上的違法是否可以補救，如果可以補救，則相對人在程序權利上受到的損害得到了彌補，并未失去該項權利，可以認為為程序瑕疵行為。補救的形式是多種多樣的，可以由法院決定由行政主體補救，也可以由行政機關自行補救，相對人表示認同；也可以在法院確認的情況下以其他方式補救。補救可以在訴前已經補救完畢，也可以在訴中進行。如行政處罰決定書中未告知當事人訴權或期限，但最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》第35條規定“行政機關做出具體行政行為時，未告知訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年”。此項規定實際上已經是對具體行政行為瑕疵的存在及其補救的確認，行政程序是對實體權益的保障，而根據該條規定，相對人并沒有因行政處罰決定未告知訴權而失去訴權，其程序瑕疵已經通過其行使訴權得以補救。如果以程序違法撤銷該處罰決定，勢必造成再次處罰，再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也增加了社會負擔。又如行政機關在進行調查時，執法人員只有1人，如果這種詢問或調查制作了筆錄，當事人同意并簽了字或蓋了章，說明當事人已認可了這種調查結果，也不宜以程序違法撤銷。行政處罰決定書未蓋公章的行為，一經送達即不能補救，因而是得撤銷的程序違法行為。

（三）行政機關在法定期間內不作為的行為可以認定為程序瑕疵行為

根據《行政處罰法》的規定，行政機關在時限上的違法行為有如下幾種：

1、行政機關超過二年對違法行為實施行政處罰的。

2、行政主體在法定期間內未履行其法定職責的。如采取登記保存措施后，未在7日內及時做出處理決定；行政處罰決定書做出后未在7日內送達給當事人；行政機關未在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點等。

上述幾種時限違法行為中，違法行為在二年內未被發現，意味著行政機關喪失了行政管理權，即使按原程序進行處罰，其行為從形式上看是違反法定程序，實質上是超越職權，人民法院應以超越職權為由撤銷該具體行政行為。那么對法定時限內不作為行為為什么不能認定為得撤銷的程序違法行為呢？這是因為：1、行政機關越過法定期限做出行政處罰決定，雖然違反了法定程序，但是如果法院以超期為由撤銷該決定，并判令被告重新做出具體行政行為，那么就等于責令行政機關超過了法定期限后還要做出具體行政行為，而且法院以超過期限為由判決撤銷，實質上也否認了法院判限令履行法定職責的正確性，這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷行政處罰決定，法院不可能判決重新作出具體行政行為，而這樣導致客觀存在的行政違法得不到法律制裁，放縱了違法者，承認了違法狀態，這決不是法治所期望的效果。3、行政機關雖然超限，但最后還是作出了具體行政行為，實現了法律上的合法狀態，法院再以“超限”為由予以撤銷已沒意義。因此對行政機關超過法定時限作出的具體行政行為應認定為程序瑕疵行為。行政機關未在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點的行為是較為特殊的不履行法定職責行為，如何處理這個問題？筆者認為應具體情況具體分析。如果行政機關在7日內通知當事人，當事人未提出異議并參加了聽證，實際上是對這種違法行為的補救，可以認定為程序瑕疵；如果當事人提出異議，行政機關不予采納，當事人以此為由拒絕聽證，行政機關仍然作出行政處罰決定的，人民法院應以違反法定程序予以撤銷。

四、審理自選處罰程序瑕疵案件應注意的幾個問題

（一）關于對程序瑕疵的認定如何表達及處理問題。

對行政處罰程序瑕疵行為，人民法院不宜判決撤銷，但應在判決書的理由部分明確認定其違法性；判決前能夠糾正的應限期糾正；不能糾正或無需糾正的雖不作出實質性處理但應向該行政機關或其上級提出司法建議，告誡被告不得再犯。

（二）關于復合瑕疵問題。所謂復合瑕疵是指行政處罰程序出現兩個以上瑕疵的行為。對復合瑕疵如何處理？筆者認為，如果復合瑕疵中有一項為時限瑕疵。那么一律不宜判決撤銷，因為判決撤銷既自相矛盾，又放縱了違法，也不利于提高行政效率。如果復合瑕疵中全部是方式瑕疵，原則上也不宜判決撤銷，但對于瑕疵太多、錯訛太多的行政處罰行為。從有利于糾正行政機關的違法行為，提高行政執法水平的角度考慮，也可以判決撤銷行政處罰行為。

參考文獻：1、姜明主編：《行政法與行政訴訟法》；

2、高等教育出版社；

3、1999年10第1版；

構成行政處罰的條件范文第3篇

1999年海關緝私警察組建以來，依法對14955名走私犯罪嫌疑人采取了強制措施，其中移送檢察機關7791人，打擊走私取得了經濟和政治上的顯著成效。在辦理刑事案件的長期實踐中，緝私警察形成了一整套行之有效的做法，積累了豐富的經驗。刑罰制裁比行政處罰更為嚴厲，但并不能據此認為“刑事執法中對證據要求嚴于行政執法，行政執法沒有必要象刑事執法那樣嚴謹”。對于刑事執法來說，刑事案件辦理的是否成功首先要經檢察機關的審查，海關緝私警察認為已構成走私罪嫌疑，即可把案件移送檢察機關。在職能調整前，即使檢察院作出不決定，緝私警察可以將案件移交海關調查部門處理。而行政處罰由海關調查部門作出，緝私警察不再和當事人直接接觸，從而避免了行政復議和行政訴訟的發生。在一定意義上講，檢察機關是緝私警察的最后一道屏障，或者說是一層過濾器。

職能調整后，緝私警察可以獨立行使立案調查、審理，然后根據案件具體情況作出是否予以處罰的決定等行政執法權，因此，缺乏刑事執法程序中檢察機關審查的一環。這種一條龍式的行政處罰作業模式的最終結果是：如果當事人對處罰決定書有異議，申請復議或提訟，作出處罰決定的行政機關直接面對的將是上級機關或司法機關。如果出現適用法律錯誤、違反法定程序等情事，則行政處罰決定將被復議機關或司法機關變更、撤銷，甚至引發行政賠償的法律后果，因此其法律責任和社會影響之重大絲毫不亞于刑事執法。因此，行政執法和刑事執法兩者在辦案要求上雖有所差異，不能等同視之，但絕不能有所偏廢，厚此薄彼，而應該樹立高度重視行政執法的意識。

二、重海關內部文件輕法律法規的觀念

我們常說行政處罰要以法律為準繩，要有法律依據，這里的依據應該指嚴格意義的法律和行政法規，而不是海關總署或者總署司局的有關文件。因為根據《行政訴訟法》第五十二條、五十三條的規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，而部門規章僅僅是參考。因此，海關行政處罰的法律依據只能是《海關法》和《海關法行政處罰實施細則》（下稱：《實施細則》）。《海關法》和《實施細則》具有相對穩定性，《海關法》雖經修訂，但畢竟是較為原則性的規定，對違法行為及其處罰未做詳盡的規定，而《實施細則》又不能與修訂后的《海關法》相配套，致使其缺乏操作性。

海關業務有其特殊性，隨著國家政策的變動和對外貿易的發展，海關監管經常要面臨新問題。為了及時應對新問題，確保海關既嚴密監管、又高效運作，海關總署制定了大量的部門規章和內部規范性文件來指導，雖然在領會法律條文、解決疑難等方面起到了指導作用，但也部分出現了與《行政處罰法》等有關法律的原則甚至是某些具體法律規定不一致的地方，而有些規范性文件在新的法律出臺生效后，沒有做相應的修改。加入WTO后，行政執法應該公開，增加透明度，對行政管理相對人規定權利義務的所有規范性文件應該公開。對此，應該堅持兩個原則：一是海關行政法規、部門規章、內部規范性文件不能與《海關法》、《行政處罰法》等法律相抵觸；二是在行政處罰中不能引用部門規章作為定性量罰的依據。

例如：《實施細則》第八條規定：“走私行為在三年以后發現的，可以從輕或者免除處罰。”而《行政處罰法》第二十九條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。”一般對“法律另有規定的除外”的理解是指《治安管理處罰條例》中的六個月的處罰時效。由于《實施細則》是1993年修訂實施的，而《行政處罰法》是1996年頒布施行的，《實施細則》沒有做相應的修改。按照《立法法》第八十七條關于“下位法不能違反上位法”的規定，《實施細則》的關于“三年”的處罰時效是無效的，在實踐中應以《行政處罰法》規定的“二年”為執法依據。

再如，《中華人民共和國海關關于違法內銷或者轉讓加工貿易保稅貨物處罰辦法》（下稱《辦法》）以總署令第76號規定下發，署法[1999]636號文規定：“各海關在依據《辦法》實施處罰，制發《處罰決定書》時，應同時引用《海關法行政處罰實施細則》和《辦法》或《意見》和《辦法》的相關條款。”《海關總署關于執行〈關于違法內銷或者轉讓加工貿易保稅貨物處罰辦法〉有關問題的通知》（署法[20__]11號）也規定：“《辦法》是為了進一步明確對加工貿易是違法內銷或轉讓加工貿易保稅貨物行為的行政處罰而制定的，其中有關行政處罰的主要規定（《處罰辦法》第六條的規定除外），均屬于對《實施細則》有關條文具體適用的規 定和立法解釋，不是新設立的處罰，其適用的時間效力與《實施細則》相同。”從上述規定看，部門規章可以直接在處罰決定書中引用。但隨著時間的推移和認識的深化，這種立場已發生了轉變。《海關總署關于轉發廣東省高級人民法院《司法建議書》的通知（署法發[20__]167號）第四條規定：總署的各類規章和規范性文件（如《海關總署關于明確“合法證明”的含義的通知》，[89]署調字第500號）是為了便于各關進一步統一理解法律、行政法規的規定，統一處罰尺度，原則上不宜作為海關行政處罰的依據，不得在行政處罰決定書中引用。因此，我們在行政處罰過程中的執法依據還只能是《海關法》和《實施細則》，不能因為有個內部規定就以為簡單地照搬規定處理案件。

三、重實體輕程序的觀念

中國立法的一個顯著特點是側重于實體，忽視程序，法律法規對實體方面的規定遠遠多于對程序的規定，這種不均衡的表現直接導致了不少執法人員的頭腦中形成了一種根深蒂固的觀念，即只要實體正確、適用法律依據準確即可，行政機關作出的行政行為必須要有充分的、確鑿的事實根據和法律依據，不論程序是否符合法律規定，實則不然。《行政復議法》第二十八條第一款（三）項第3目規定：違反法定程序的具體行政行為，應予以撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；《行政訴訟法》第五十四條（二）項第3目也規定：違反法定程序的具體行政行為，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。

對行政機關來說，落實依法治國方略，最根本的是要依法行政。依法行政指行政機關不僅嚴格依據法律的規定進行行政管理，而且行政機關自身也受制于法律規定，在法律規定的范圍內進行活動。對行政機關的要求之一是：行政機關行使法定的行政職權時，必須嚴格依據法定程序。因此行政執法應既要重視實體又要重視程序。從另一層面上講，程序合法的重要性更甚于實體的合法。因為程序合法是實體合法的保障，也即實體上權利義務得以依法實現的前提和基礎。因為行政行為一旦程序不合法，則無論其實體內容如何合法，都將因為失去了合法程序的保障而被視為違法。《行政處罰法》第三十七條規定：“行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員不少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。”這是對行政執法作業制度、公開身份等方面的法律規定。《行政處罰法》第三十一條規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。第四十二條規定：作出行政處罰決定之前，符合條件的當事人可以要求聽證。如果沒有在告知單上明確當事人的申辯、陳述或要求聽證的權利，則屬程序違法。如田某、某公司訴海關一案中，海關在送達法律文書時將行政處罰告知單與行政處罰決定書在同一日送達給兩個當事人，影響了某公司的陳述和申辯權利的行使，剝奪了田某要求聽證的權利，違反了行政執法程序，最終必然導致行政處罰決定被撤銷的結果。

四、重筆錄說明輕其他證據的觀念

證據經審查屬實，才能作為認定案件事實的根據。證據要客觀、真實、充分，要審查調查取證程序是否合法。調查取證必須遵循全面、客觀、公正、合法的原則。但“證據如不夠，筆錄來相湊”的觀念在不少人頭腦中存在，辦理案件主要依賴于筆錄，辦案重點放在要當事人承認違法行為上的做法也有一定市場。這種認識是極其危險的。

在案件調查取證過程中，對當事人做筆錄是必要的，通過筆錄等材料可以尋找案件的突破口，了解案件的來龍去脈，確定辦案的思路方向。但僅僅依靠筆錄而無相關證據印證是不能作出行政處罰的。刑事證據上有個“米蘭達規則”，規則的含義是“只有其承認不能證其罪”。我國也確立了該項證據原則，《刑事訴訟法》第四十七條規定：“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”行政執法也應遵守這一原則，筆錄要做，但不能對筆錄有嚴重依賴性，關鍵是獲取相關證據，相互印證，形成完整穩固的證據鏈條。

如，某公司以加工貿易方式出口皮包，實際藏匿許可證管理商品。在案件調查過程中，該公司經理、業務員均稱，此前，該公司以同樣手法出口過許可證管理商品，并提供了報關單、提單號，但兩人交代的貨物數量不一。由于該票貨物海關沒有驗貨，貨物順利出口，因此，僅有兩個當事人并不一致的查問筆錄，無法認定第一票是否確已構成走私行為。

辦理行政案件，當事人不承認，只要證據確鑿，既可定性處理，不一定非要求當事人“親口承認故意違法”不可。但只有當事人的筆錄承認，而無其他證據相互印證，應當按照《行政處罰法》第三十八條第一款（三）項的規定不得給予行政處罰。

五、重處罰輕教育的觀念

《行政處罰法》第五條規定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”，這里明確了行政處罰必須遵循的處罰與教育相結合的基本原則。該法第二十三條規定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。”行政處罰通過申誡罰、財產罰、資格罰、自由罰等方式使當事人對自己的違法行為承擔應有的責任，從而達到教育當事人的目的。如果過份強調罰沒收入的數量，勢必造成行政處罰的教育目的和處罰手段的錯位，從而弱化了行政處罰教育目的的實現。

行政處罰不是重在增加罰沒收入，而是通過對違反行政法律規范所規定義務的行政管理相對人進行懲罰，造成違法者精神、自由和經濟利益受到限制或損害的后果，達到吸取教訓、杜絕重犯的直接目的（即特殊教育意義）；同時還可對其他行政管理相對人產生威懾作用，使他們同樣不敢違反法定的行政法義務（即普遍教育意義）。但懲罰與威懾是否收到成效，是否能實現行政管理的目標，關鍵是要看行政管理相對人是否配合、協助。如果行政管理者、行政管理相對人均以對立的態度、抵觸的情緒來處理行政法律關系，則會引起關系緊張，案件多發，從而又增加執法成本。而教育行政管理相對人守法，調動其積極性，引導自覺守法是行政管理秩序恢復和正常運轉的有效方法和途徑，在教育中灌輸海關法律知識，還可以將誤會消除、矛盾消化。因此，行政執法機關應該從思想上高度重視處罰與教育的有機結合，避免出現行政機關與行政管理相對人之間的對立的局面。

六、抵觸復議應訴的觀念

具體行政行為直接影響公民、法人或其他組織的權利，一旦出現偏差，即會給公民、法人或其他組織的合法權益帶來損害。隨著《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》等一系列法律的出臺實施，我國法律對于行政管理相對人合法權利的保護達到了一個前所未有的高度。對于案件被申請復議或被提訟，有人敬而遠之，有人視為洪水猛獸，認為這是工作的失誤或者是丟臉的事。

案件下達《行政處罰決定書》后，對于當事人申請 復議或提訟應該做正確理解。法律向公民、法人或其他組織提供了聽證、行政復議、行政訴訟、行政賠償等有效的救濟制度，正是法律公正、公開原則的最大體現，其立法主旨就是防止和糾正違法的或不當的行政行為，保護公民、法人或其他組織的合法權益，同時保障和監督行政執法機關依法行使職權、履行職責，完善行政機關的執法監督機制。隨著依法治國方針的貫徹和落實，公民、法人和其他組織的經營者的法律意識從萌發到扎根發芽，已有了顯著的進步，且他們的法律素質在不斷提高，已懂得利用法律來維護自己的權益，敢于對包括海關在內的行政執法機關的具體行政行為提出質疑，甚至敢于說“不”。

構成行政處罰的條件范文第4篇

具體行政行為效力的公定性，不僅為社會公眾認可，也一直為行政法學界所認可，但隨著法學研究的深入發展和人們法治意識的逐步加強，人們開始向這種公定性效力提出了質疑，行政行為效力內容也發生了相應變化。我國的行政法對此也作出了“可撤銷和無效”的規定，但內容簡單、操作困難。本文對我國法律關于行政效力內容規定的不足之處進行分析，然后提出建議：建立我國行政行為成立、有效、可撤銷、無效規則，并對不同效力行政行為的內容作出闡述。

一、具體行政行為效力的質疑

具體行政行為是行政主體在實施行政管理中，針對特定的人或事作出的具有法律意義的行為。具體行政行為能否得到執行，直接影響到行政效率的提高和行政管理目標的實現。所以包括我國在內的很多大陸行政法學家都認為“行政行為一經作出，無論其是否合法，皆產生一種法律上的約束力，行政管理相對方應首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權益，可訴請事后的救濟途徑以求矯正（即行政行為效力的公定性）”。因為，行政機關代表國家行使行政權力，具有權威性，故通過法律來確認行政行為這種效力是非常必要的。我國《行政復議法》第二十一條規定：“復議期間，不停止具體行政行為的執行。”《行政訴訟法》第44條也規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。”就是對此原理的必要反映。但對此種效力規定，也有一些疑問。

1、行政行為一經作出，即具有法律效力。在這里如何理解一經作出，是僅指行政機關作出決定？還是指行政機關不僅作出決定，并且將決定通知到相對人？它和行政行為成立有什么關系？

2、行政行為一經作出，就有法律約束力。是不是說所有的行為都具有相同的效力。如果行政行為確實存在重大違法行為，還要先假定它是對的，明明可以阻止這種違法行為造成危害后果，卻非要等它造成危害以后再去補救。這實際上是一種“官本位”思想，是與依法治國的精神相悖的。

所以，對行政行為效力的認定不能因為它是代表國家行使的就可以讓步到“一經作出，皆產生法律上的約束力”，要根據不同情況，把行政行為分為不同效力的行為：合法有效的行政行為、可撤銷行政行為、無效的行政行為等幾種情形。這樣會更符合立法的本意，也更容易為人們所接受。

我國行政法學界對行政行為的理論闡述并不落后。但目前基本上停留在理論階段，對實踐指導還很不夠，現行行政訴訟法第五十四條的規定可稱之為有關行政行為理論的法律化，但它只是從司法審查角度對具體行政行為所設定的一個合法性評價的標準，適用并不廣泛。雖然我國1996年通過的《行政處罰法》第三條第二款中規定：“沒有法定依據或不遵守法定程序的，行政處罰無效”。這一規定在一定上折射出了“行政行為無效理論”，但其實際運用范圍非常有限。我國《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題解釋》第57條第二款首次明確法院可以作出被訴具體行政行為違法或無效的判決，這似乎為無效理論轉化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性。但其內容簡單，操作起來比較困難，我們分析一下該解釋中被確認為“違法或無效判決”的三種情況。

1、被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無意義。

行政機關的作為行為被認定無效已經很難了，“我沒有行為，你怎么能說我的行為無效呢？”這無疑又為行政機關的一些人難以理解，更何況行政不作為在我國的研究還很不成熟。

2、被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的。

違法行為既可能被確認為違法，又可能被確認為無效，而法律又沒有規定應如何區分違法行為和無效行為，這給法院工作帶來了很大的困難，實踐中可能會造成兩種截然相反的結果：法官因無所適從而謹小慎微，基本上不適用該規定，即便有心適用，也會更多地請求最高人民法院作出答復或者法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經常地作出確認無效判決，以致形成混亂的，缺乏一致性的法律適用狀況。

3、被訴具體行政行為不成立或無效的。

既然“不成立”可被確認為無效，那么“不成立”也就成了無效的一種情形了。一個尚未成立的行政行為，既甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權利、義務不可能構成實際影響，也就無任何效力可言，這種無效應屬于一種自然意義的沒有效力。而無效行政行為是因重大違法而不具有推定約束力，基于此分，不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效。因為如果一個正在運作，尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應當裁定不予受理，而不是越俎代皰地宣告其無效[4]。試想，當行政機關通知某一企業其準備作出責令停產停業的處罰決定，并告知該企業有權要求舉行聽證，企業反而向法庭提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以免不合時適地干預行政[2]。另外“被訴具體行政行為無效的可被確認為無效”，既然已經無效了，何須再確認無效。無效的標準又是什么呢？

這一系列的問題，我國目前的法律規定解釋不了。可見，無效理論轉化為制度實踐的可能性絕非當下司法解釋的個別條款就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴人們對它正確的理解與廣泛的認同，依賴于更為細致的制度設計。

我國應該充分借鑒外國以及我國澳、臺地區的行政程序立法經驗，創造出一套適合我國行政實踐的行政行為成立，有效、撤銷、無效的規則。

二、具體行政行為的成立

《行政處罰法》第四十一條規定“行政主體不告知當事人給予行政處罰的事實，理由和依據，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯、行政處罰決定不能成立。”首次以立法形式區別了無效行政處罰與不成立行政處罰，但它的規定是建立在不成熟的行政法學理論基礎之上，它所給定的不成立的行政處罰條件在行政法理論上難于獲得自圓其說。該規定只能導致行政處罰無效，而不是行政處罰不成立。行政行為的成立是從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在從而具有推定的法律效力。沒有已經成立的行政行為，就無法討論行政行為的有效，無效或可撤銷。

具體行政行為要成立應符合下列條件：

（一）行為主體是行政主體。必須是擁有行政職權或有一定行政職責的國家行政機關或法律、法規授權的組織，或者行政機關委托的組織或個人。

（二）行政行為本身必須具有行政管理內容，即必須是行使行政職權的行為。

（三）行政決定送達相對人。行政行為一般采用書面形式。如果采用書面形式，將決定送達給行政相對方才發生效力，否則行政行為就不能生效，有些行政行為可能不采用書面形式，則行政行為必須已經實施。例如行為，雖無書面形式，但一旦實施，行政行為就開始生效。

行政行為成立，并不意味著該行政行為必然是合法有效的行為。成立的行政行為可能是合法有效的，也可能是可撤銷的或無效的。

三、合法有效的行政行為(絕對有效）

行政行為成立后，根據其公定性，即具備法律效力，所以有效的行政行為可能是合法的，也有可能是不合法的。行政行為成立后，如果具備合法性要件，那么無疑應該為有效行為，理所當然的具有確定力、拘束力、執行力（絕對有效）。合法的行政行為應當具備以下條件：

（一）行政主體應當合法

實施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨立承擔法律責任，它有以下三個方面要求：行政機關合法、人員合法、委托合法。

（二）行政行為應符合行政主體的權限范圍

行政主體必須在法定的職權范圍內實施行政行為，必須符合一定的權限規則。主要表現在：行政事項管轄權的限制、行政地域管理權的限制、時間管轄權的限制、手段上的限制、程度上的限制、條件上的限制、委托權限的限制。

（三）行政行為內容應當合法、適當

要符合行政法的合法性原則和合理性原則，它包括要符合法律、法規的規定、符合法定幅度、范圍（主要對自由裁量權而言）、行政行為內容必須明確具體、行政行為必須公正、合理。

（四）行政行為應當符合法律程序

現代行政不僅要求實現實體正義，而且要求實體正義用公平的形式表現出來。因此，程序法在現代行政中占有非常重要的地位。行政行為不僅要求證據確鑿，而且必須符合法定程序，違反法定程序的行政行為無效。

四、撤銷的行政行為（相對無效或相對有效）

行政行為成立后，因缺乏合法性要件或不適當，由有權機關作出撤銷決定后而使之失去法律效力。世界上很多國家在《征政程序法》中作出了關于行政行為可撤銷的規定。如西班牙《行政程序法》規定“任何引起權力偏差的違反法律的行政機關的行為均可予以撤銷。”德國《行政程序法》規定可能最全面，涉及到行政行為部分無效，不當然無效，錯誤的行政行為，及違法行政行為的撤銷。臺灣地區的《行政程序法草案》也規定了“相對無效的行政處分（臺灣把行政稱為行政處分）”。日本行政法學者將“構成行政行為違法或不合理的原因稱為行政行為的瑕庇，瑕庇行政行為又可分為可撤銷的行政行為，無效行政行為”。另外，奧地利、中國澳門等國家和地區的規定都值得我們借鑒。

我國《行政訴訟法》第五十四條中也有關于撤銷和部分撤銷的規定。但沒有把行政行為撤銷和無效的原因區分開來。在法律中沒有明確規定哪些是可以撤銷的行政行為。一般來講，行政行為撤銷的條件如下：

（一）行政行為合法要件缺損

合法的行政行為必須具備三個要件：主體合法、內容合法、程序合法。某種行政行為如果缺損其中一個或一個以上要件，該行政行為就是可撤銷的行政行為。

（二）行政行為不適當

所謂不適當，是指行政行為具有不合理、不公正、不符合現行政策、不合時宜，不合乎有關善良風俗習慣等情形。不適當的行政行為在很多情形下同時是不合法的行為，但在有些情況下，不適當的行政行為并不違法。

可撤銷的行政行為不同于無效行政行為。無效的行政行為自始至終無效，而可撤銷的行政行為只有在被撤銷之后才失去效力。行政行為的撤銷由有權機關作出（一般指人民法院和行政機關）。

五、無效行政行為（絕對無效）

無效行政行為，自始就完全不具有效力。對無效行政行為，相對人、第三人和所有行政機關都可以不等“公的確認”而無視其效力。那么，如果區分“無效與可撤銷”的行政行為呢？大多數國家的行政法學者都認為區分二者的標準要看：行政行為是否存在“重大、明顯違法”。如日本室井力、德國《行政程序法》、以及臺灣《行政程序法草案》。一般的來說，無效的情形主要有以下幾種：

（一）損害受憲法保護的權利和自由的基本內容的行政行為；

（二）從業務上或地區范圍上明顯無管轄權的部門所作的行政行為；

（三）沒有可能實施的行政行為；

（四）構成違反刑法的行政行為或是在違反刑法的情況下作出的行政行為；

（五）行政主體受脅迫作出的行政行為。

（六）書面行政行為未表明公布行政機關的；

（七）行政行為內容違反善良風俗習慣的。

另外，為了行政機關行使職權的需要，我國還可借鑒西班牙《行政程序法》的規定，確認在一定條件下若干無效行政行為可以轉化為有效，行政機關可以對具有瑕庇的行政行為給予糾正，并確認其有效。如行政行為的瑕庇是因職權因素所致，則有職權行政機關應當加以確認有效，但法律規定具有追溯力的行政行為除外。如果有瑕庇，屬于缺少某種確認方式，則有職權的行政機關可以通過確認而使其生效。

參考文獻

1、沈巋：《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐之探索》，《中外法學》，2001,(4).

2、王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版。

3、羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社，1996版。

4、張樹義：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年版

構成行政處罰的條件范文第5篇

關鍵詞：行政決定；效力形態；要件 

行政決定。的效力是行政法的核心問題和重大理論問題。討論行政決定效力的前提是區分行政決定的成立要件、生效要件以及合法要件。因為“行政決定成立”“行政決定生效…行政決定合法”“行政決定有效”“行政決定無效”“行政決定可撤消”“行政決定失效”是行政決定的效力形態。在行政法上，各效力形態之間是有區別和聯系的，更重要的是它們與行政決定效力密切相關，有的是行政決定效力產生的前提，有的是行政決定效力產生的起點，有的是行政決定具有形式效力的標志，有的是行政決定具有實質效力的標志。我國對行政決定各效力形態研究較少，造成相關理論混亂，沒有統一的認識，同時對審判業務帶來不變，影響了行政案件的受理、審判、執行等司法環節。本文對行政決定各效力形態的概念、構成要件、法律效果以及各效力形態之間的聯系與區別做一個粗淺的探討，這不僅有利于對相關理論的疏理和統一，而且更有利于審判業務。 

 

一、行政決定的成立 

 

所謂行政決定的成立是指行政主體履行職責的意思表示已確定，并外化到外界能夠認知的狀態。從中可得知行政決定的成立首先是行政主體履行職責的意思表示已確定；其次是該意思表示外化認知。比如什么叫嬰兒呢?這就涉及嬰兒成型(成立)的問題，當然對此有不同的看法。但必須有一個嬰兒成型(成立)的概念。行政決定的成立是行政決定在事實上的作出和形成。行政決定的成立與否是判斷行政決定是否存在，是否有行政決定的問題。行政決定的成立之時，也就是行政決定存在之時，行政決定未成立，則行政決定不存在，或不是行政決定，或行政決定未完成。行政決定的生效、合法、有效等不影響行政決定的成立，就象胎兒何時成“人”的問題與男人、女人、大人、小孩、好人、壞人無關是一樣的道理。 

研究行政決定的成立具有重要的意義。行政決定成立是行政決定產生效力的前提或起點。有人說“行政決定生效后有效”，我認為不準確。因為在一般情況下，行政決定成立時就生效，除非有重大違法的行政決定外，行政決定生效就有效，這時成立、生效、有效是同一的，行政決定成立就成為行政決定產生效力的起點。但在特殊情況下，即附條件和附期限的行政決定在其成立后，在條件滿足和期限屆滿后才生效，這時行政決定的成立、生效、有效不是同時的，行政決定成立就成為行政決定產生效力的前提，而不是起點，行政決定生效就成為行政決定產生效力的起點。顯然“成立”“生效”“有效”是有界限的。有界限就使行政決定效力的起點不一樣，所以筆者認為“行政決定成立后才有效”的觀點是正確的，而“行政決定有效時才成立”的觀點是不正確的。有時行政決定成立后可能還沒有通知相對人，對相對人還沒有生效，但對行政主體來說行政決定已成立。應受拘束。此外，行政決定成立對行政案件是否受理起決定作用。比如，在行政決定的過程中，相對人訴行政主體，其訴訟請求是停止該行政行為，法官是否受理呢?筆者認為不能受理。因為該行政決定還沒有成立，不稱其為行政行為，所以不受理。 

那么，行政決定的成立的標志是什么呢?具備哪些要素才稱行政決定已存在或成立呢?這就涉及到行政決定的成立要件問題。行政決定成立要件是一個具體行政行為之所以稱之為具體行政行為所必備的條件，這使之與民事行為區分開。成立要件是行政決定必不可少的一些事實要素。如果某一行為具備這些必備要素；則某一行政決定成立；如果某一行為不具備這些必備要素，則某一行政決定不成立。有人把行政決定的成立要件說成是構成要件，筆者認為兩者所指內容一致，只是從不同的角度而論的，本文采用“成立要件”一說。一般來說，行政決定的成立要件有如下幾種： 

一是主體要件。行政決定的行為主體是行政主體。這是行政決定區別與其他法律行為的顯著要件。 

二是職權和職責要件。行政決定必須是行政主體行使公權力或具有公權力因素的結果。不具有行政職權因素的行為，不構成行政決定。 

三是效果意思要件。行政決定必須有明確的影響相對人權利義務的目的意思，即是旨在產生意思效果的行為，非意思效果的行為，則其并非行政決定。 

四是表意行為要件。行政決定必須有向相對人表達行政主體目的意思的表意過程。如果沒有意思表示行為的存在，則外界無法知曉，應視為行政決定的不存在或不成立。《行政處罰法》第41條規定“行政主體不告知當事人給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯、行政處罰決定不能成立。”首次以立法形式區別了無效行政處罰與不成立行政處罰。 

五是排除要件。行政決定沒有重大明顯的違法，無效行政行為不存在成立問題。 

行政決定的成立的特點就是國家意志對相對人的支配。民事行為的成立必須在當事人合意的基礎上，但行政決定的成立不需要合意的條件，由行政主體的單方面意志就決定。行政合同另說，但也與民事合同不同，滲透著行政主體的優越。其理論基礎是行政管理秩序的需要和公民對公權力的承認和授權，這是以古典自然法學派的契約論思想為基礎的。 

行政決定一旦成立，將產生很大的法律效果。行政決定的成立是研究行政決定的各種問題的邏輯起點；行政決定的成立之時，也就是行政決定存在的起始之時；行政決定的成立，意味著行政程序的終結，提起行政復議和訴訟時效的開始；對行政主體而言，行政決定的成立與生效是一致的，即行政決定一經作出，對行政主體產生形式效力，行政主體必須受約束，沒有法定程序不得更改，這警示行政主體必須慎重行使職權。 

 

二、行政決定的生效