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法考考試制度范文第1篇

【關鍵詞】日本司法考試改革

上世紀末進行的日本戰后第三次司法改革以司法改革審議會提出《日本司法改革審議會意見書――支撐21世紀日本的司法制度》的報告為標志。報告中對此次司法改革的任務列出了三條，其中第二條即擴充法曹（日本稱法官、檢察官、律師為法曹三者）規模是本次改革的重點內容之一。司法考試制度的改革是擴大法曹規模的中心環節，也是選拔精英法律人才的關鍵，決定了國家法律人才整體素質的高低。

日本司法考試制度的淵源

日本當代的司法考試制度發端于明治維新以來的法制近代化過程。經歷了二戰前制度草創形成期、二戰以后司法制度的確立期，經逐步發展最后形成了當代日本司法考試制度的基本模式。

二戰前日本司法考試制度的形成。明治維新后，日本建立近代司法制度，實現了法制近代化。在近代司法制度形成過程中，日本首先將分散的司法權收歸中央，并改變了行政權和司法權不分的權力結構，建立獨立的法院體系，制定司法程序法，培養了專業的司法人員，在此制度背景之下，日本近代司法考試制度逐漸形成。

1872年，日本司法省制定了近代第一部統一規定法院制度的《司法職務定法》，形成了近代日本法官、檢察官、律師法律職業的雛形。1876年司法省公布《代言人規則》，由于限定了代言人的資格條件和考核標準，日本建立了近代歷史上第一個法律職業考核制度。1893年又制定了《律師法》，將律師資格限定為通過律師考試的男子。從此，日本律師職業考試制度被正式確立下來。①可見，二戰前的司法考試制度是為二元法律職業制度服務，是在法律職業內部分層的結構中建立起來的。

1886年，日本制定《文官考試試補及見習規則》，根據這個規則，法官和檢察官統稱為司法官，屬于文官一種，原則上擔任高等文官要在文官考試合格的基礎上進行實習方可任職。至此，日本近代歷史上開始正式確立了法官、檢察官的考試錄用制度。

二戰后日本司法考試制度的確立。二戰后日本新憲法確立了立法、行政、司法三權分立的政治制度，并強化了司法權的獨立地位。根據新憲法的精神，有關司法組織的一系列法律相繼公布，在這些法律的規定下，法院不再是日本天皇絕對權力的工具，完全從行政權力中獨立出來，檢察廳也從過去法院中分離出來。經過民主化改造的司法制度要求建立獨立的法律職業家隊伍，建立完善的法官身份保障制度。1949年5月，日本國會批準了法務省提出的法律案，公布實施了《司法考試法》。1956年在第二次考試中的筆試中除了論文式考題以外，又增加了短答式試題。1958年國會對司法考試法進行修改，除了增加短答式考試階段外，還擴大了選擇科目范圍。二戰后日本司法考試制度通過上述改革，改變了過去法曹選拔培訓雙重標準，建立了經過改造后的、統一的一元司法考試制度和法律職業共同體。

二戰以前日本政府一直重視對法官、檢察官的培養，在法官、檢察官以及律師二元司法考試結構下，律師資格考試比較容易，律師職業又一直被置于司法大臣和檢察官的監督之下。②二戰前司法考試制度結構構筑動因不是為了形成共同體的意識，而是為了實現國家近代化政策。二戰后日本建立了通過統一司法考試和對司法考試合格者進行統一國家培訓的法律職業共同體，消除了二元的結構，確保了司法的一體性。

日本舊司法考試制度的特點

二戰后建立的司法考試制度經歷了數次修改，到了60年代才基本穩定下來。80年代末，司法考試制度基本達到選任高素質法曹標準的目的。就其實施現狀而言，具有以下的特點。

首先，司法考試由專門的司法考試管理委員會負責管理和實施。該委員會由法務省的法務次官、最高法院事務總長以及由律師聯合會推薦并得到法務大臣任命的三名律師組成，主要任務是代表法曹三方對司法考試進行宏觀管理，決定有關司法考試的重大決策，制定司法考試規則。

其次，考試覆蓋科目多、難度大、周期長。司法考試包括兩次考試，第一次考試是對考生基本教育水平的檢驗，具有大學本科畢業文憑的考生可以免除第一次的考試。第二次考試的內容主要是法律科目，這是司法考試的重點所在。最后一關是口試，由司法考試考查委員主持，內容主要圍繞論文式考試中涉及的7個科目展開。考試的周期比較長，通常第一次考試的報名時間從考試年度的前一年末就開始。經過一年的考試，只有在最后的口試中過關的人才最終取得進入司法研修所研修的資格，經過這樣一系列的層層篩選，司法考試制度選擇出一個經得住考驗的預備法律職業家隊伍。③

再次，日本司法考試報名人數多，通過率卻極低。1970年以后到90年代，每年報名參加司法考試的人員達到了2萬人以上，但是錄取人數限制在500人左右，那么最終的合格率一般都在2%左右。

最后，考題的形式多、涉及的內容全面。從考題的形式來看，可以分為口試和筆試。筆試又分為側重于考察考生基本知識和反應能力的短答式考試和側重于考察考生邏輯思維能力及對案例熟悉程度的論文式考試。

日本司法考試制度在選拔精英法曹方面起到了很大的作用，形成了對司法具有統一的理解、具有相同素質的法律職業共同體隊伍。但是，由于司法考試過度限制合格人數，從而導致了一系列的問題，如考試過度偏重于“法律技術者”的選拔；錄取數量少，導致優秀人才的流失；考試使法學教育偏離正常的軌道。隨著司法考試的發展，技能化傾向日漸突出。與之相應，出現了許多針對司法考試面向考生開設的補習學校。

日本司法考試制度的改革

針對上述司法考試的弊端，改革司法考試制度被提到議事日程。1991年4月，根據法曹三者達成的合意，國會通過了《部分修改司法考試法的法律》，并于1992年1月1日開始實施。修改的主要內容包括：取消原來論文式考試中非法律選擇科目，將七個考試科目減少為六個。特別是附帶決議中提到：為了便于國民獲得法律服務，要確保適當的法曹人數和保證其質量；應該由“法曹養成制度改革協議會”進行改善司法考試、法曹培訓制度的協商；對于法曹選拔培訓制度與大學教育制度的關系以及司法研修所的應有狀態等問題，要在大學有關人員和法曹三者的協作下進行探討。1995年改革協議會中設置了“法曹人數問題研究小組”和“司法考試制度研究小委員會”兩個專門的委員會，并提出了中期報告。1997年法曹三者協議會在接受中期報告的基礎上，對司法考試制度與法曹培養的根本性改革問題進行了協商，達成了“關于司法考試制度與法曹養成制度的合意”。根據這一合意，法務省于1998年向國會提交了“關于部分修改司法考試法以及法院構成法的法案”，并獲得了通過。同時，《法院法》也作了修改，將研修的期間縮短為一年半。

為了實現法曹人數擴大的目標，充分發揮高等院校法學教育的優勢，如何形成包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度成為司法改革的重要議題。為此，法科大學院的構想成為應運而生的法學教育制度。為適應法科大學院的設立及教育體制的轉換，司法考試制度也必須作相應調整。考試的內容要立足于法科大學院的教育內容，不受原有科目的限制，通過報考者對多種多樣復雜案例的解決方法、預防糾紛的方式、制定解決問題計劃等的論述，判斷其是否具備了開展法曹業務活動所需的知識、思考能力、分析能力和表達能力等。

日本司法考試制度改革后面臨的課題

如前所述，由于僅僅依靠現行司法考試制度無法選拔出適應社會需要的優秀法律職業者，經改革后的法曹培養將以法科大學院為核心，由“點”的選拔轉變為“面”的各方面有機結合的體系，這是改革以來司法改革審議會所堅持的一貫方針。但目前的相關資料顯示，有近60%的法科大學院的畢業生無法通過司法考試，如何解決他們的出路至今沒有專家學者提出好的解決方案。

另外，與司法研修體制接軌也存在問題。有必要探討司法研修所自身的改革政策，以適應司法考試人數增加的趨勢。法科大學院的法學教育、司法考試、司法研修等一套制度就是為了培養法律人才，通過一次司法考試是否能成功篩選出精英法律人才還值得商榷，這種理想的制度成效如何還需要相當長的時間檢驗。（作者為廣東商學院法學院副教授；本文系廣東商學院校級科研項目“司法考試制度之中日比較研究”成果，項目編號：07BS82001）

注釋

①房村精一：“司法制度の沿革”，《法律のひろば》，1987年第40第5號。

法考考試制度范文第2篇

唐宋明清時期司法制度

1） 唐宋時期：

1， 大理寺（審判權）、刑部（復核）、御史臺（監察）

2， 三司推事：大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞

3， 地方司法機關（宋）：設立提點刑獄司

2） 明清時期：

1， 大理寺（復核）、刑部（審判）、都察院（監察）

2， 三司會審

3， 地方司法制度（清）：四級

法考考試制度范文第3篇

【關鍵詞】慈善信托 監管 公共利益

一、我國慈善信托監管法律制度存在的問題

（一）慈善信托“公共利益”缺乏明確判斷

公共利益是監管機構對慈善信托設立進行審查的必要條件，英美法系國家以具有絕對的公益性作為慈善信托成立的要素之一。英國法中公共利益的要求體現在兩個方面：首先，信托是為了社會的公共利益；其次，社會公眾的受益必須是客觀的，不能只是財產贈與人的主觀愿望。由于在司法實踐中，公共利益的判定主要來自慈善委員會的認可和法院的判決。英國由此總結出一套完整的適用規則，主要體現在慈善委員會頒布的《公益性的法律原則》，在此基礎上《2006年慈善法》也進一步規范了公共利益要求的適用方法。

在我國信托法律體系內，無論是《慈善法》還是《信托法》均沒有對“公共利益”提出明確的判斷標準。《信托法》對公共利益目的進行了六類劃分，并以兜底條款的形式為公益目的范圍提供了發展空間。《慈善法》規定慈善信托必須基于慈善目的開展慈善活動，并將慈善活動的范圍指向了五類公益活動。由此可以看出，盡管《信托法》與《慈善法》分別對“公共利益目的”和“公益活動”的范圍做出了具體規定，究其根本，都是對慈善信托設立的慈善目的的限定。但慈善目的是慈善信托設立的出發點，在客觀上是否能夠真正使受益人的需求得到滿足，關鍵在于對“公共利益”的判定。我國將“公共利益”的判斷這一最為核心的要素完全交給監管機構和司法機關進行自由裁量，這不得不視為我國慈善信托法制上的一大漏洞。由于缺乏明確的法律指引和判斷規則，在慈善信托的實際操作中可能引發一系列不利后果。在設立備案階段，如果民政部門對公共利益的判斷有所偏差，則會使 “以慈善之名，謀私益之實”的虛假慈善信托蒙混過關。由于現階段一經備案自動享有稅收優惠，必將對我國的稅收利益造成損害。若在信托運行過程中，受托人或者監管機構發現慈善信托不符合公共利益的要求，進而通過司法途徑維護受益人的權益，不僅使慈善信托的初衷無法真正實現，也徒增受益人的受益成本。因此，對慈善信托公共利益的判斷給予一定的規則和適用標準對慈善信托的準入和保障其公益性方面具有十分重要的意義。

（二）慈善信托備案實施細則不完善

2016年頒布實施的《慈善法》，在我慈善事業的發展中具有里程碑式的重要意義，其不僅對慈善事業的發展提供了有力的制度保障，另外一大亮點就是慈善信托的備案制的規定。在此次立法中，《慈善法》對慈善信托在《信托法》中沒有得到解決的許多遺留問題做出了進一步規定，明確提出將慈善信托審批制改為備案制，并明確民政部門為慈善信托的備案主管機關。

《慈善法》一經出臺便引起了信托行業的巨大轟動，僅在9月1日《慈善法》正式實施當日，就有8家信托公司開始著手首批慈善信托產品的備案，國投泰康信托更是在實施當日完成了兩項慈善信托產品的設立工作，并將備案材料提交至北京市民政局。《慈善法》的實施為信托公司在設計慈善信托產品和備案等環節掃除了主要障礙，在鼓勵慈善信托發展的良好勢頭之下，必將慈善信托的迅猛發展。然而，在欣喜的同時，我們也應該沉下心來反思，在法律實施時隔半年后的今天，慈善信托是否真的如我們所預期那樣遍地開花。截至2016年底，全國范圍內共有18家信托公司和慈善組織完成了對22單慈善產品的備案，其中東部地區占14單，北京作為全國備案最多的地區成功備案6單。雖然，在法律實施前夕，由民政部和銀監會共同的《備案通知》在國家頂層設計的具體框架內，對備案的管轄機關、程序和要求、依法管理和監督、加強信息公開、做好組織保障等實施方面做了較為明確規定，但仍留有一定靈活操作的空間。而且，民政部門對慈善信托的備案審查是形式審查，但具體應審查到什么程度，以及怎樣實現事前審查與事后監管的銜接，均對各地民政部門在備案操作的實踐中預留了探索和完善的空間。然而，整體來看，各地民政局對于備案的具體要求并不是十分統一。時至今日，僅有北京市了《北京市慈善信托管理辦法》，在備案、財產管理、變更與終止、信息公開與監督管理方面做出了更為詳盡的實施細則。隨著全國范圍內慈善信托產品的增加，還需要民政部門在慈善信托備案的操作細節上出臺更加細致、可行的實施細則來引導慈善信托的發展，使慈善信托制度更好的落地。

二、我國慈善信托監管法律制度的完善

（一）明確“公共利益”的判斷

慈善信托以其符合社會公共利益、增進社會福祉的巨大作用愈來愈得到各國的青睞和重視，各國為了鼓勵和支持慈善信托在制度上均給予慈善信托不同力度的稅收優惠。作為慈善信托的核心構成要件，對公共利益的判斷在慈善信托的準入和發展階段具有不可小覷的現實意義。因此，加強對慈善信托準入的監管，明確慈善信托之“公共利益”的判斷標準，不僅有利于慈善事業的發展，從一定意義上來講，也有助于維護國家稅收利益。

公共利益本身涉及社會生活的諸多領域，即使有明確的判斷規則作為指引，在實際操作中由于各種不確定因素的干擾，想要通過法律條文的形式予以規范缺乏立法操作性。因此，筆者認為，可以借鑒英國對于公共利益要求的認定方式，通過制定較為明確的判斷規則，為監管機構和司法機關在認定慈善信托的性質方面提供合理的指引。在具體的判斷規則中，除了明確信托受益人必須符合社會公眾的一部分，并且與委托人之間不存在任何直接的私人聯系之外，還應考慮社會公眾受益的客觀性，即公共利益的有無，應就受益人本身的需求加以探討，重在客觀的評價，而不能僅依據贈者的主觀目的。

（二）完善慈善信托備案制度

《慈善法》的實施使我國慈善信托發展到新的階段，慈善組織和信托行業在積極投身于慈善信托的同時，也更為關注相關配套制度的實施，只有好的制度才能保障慈善信托事業長久穩定的發展。備案制的提出，為各地民政部門的監督工作提出了新的挑戰。盡管民政部與銀監會在《慈善法》實施前夕針對慈善信托的備案出臺了《備案通知》，但是由于民政部在制度設計的頂層框架內對全國慈善信托備案工作做出的部署，難免會在具體的備案操作實踐中遭遇各種問題。這便為各地民政部門積極展開對備案制度的探索與創新提供了廣闊的發揮空間。

北京市民政局通過頒布《北京市慈善信托管理辦法》，進一步對慈善信托的備案做出了詳細規定，對于慈善信托資產總額在200萬以上的慈善信托，需經登記地民政部門初審后，向市級民政部門滸浮2⒍員赴柑嶠壞牟牧蝦痛壬菩磐形募的內容做出了進一步細化。上海市民政局對本市慈善信托本案制度進行了有益探索。民政部與銀監會的《備案通知》中關于備案應提交的書面材料列舉了五項備案時應提供的基礎書面文件，并以兜底的形式在第6項中規定了“其他材料”。為了強化慈善信托的自律自治，上海市民政局以此為切入點，在與受托人進行了深入的溝通后，要求其進一步提交了一份承諾材料，并開創了對《慈善信托自律承諾書》的探索和試行，不但得到了受托人的認可，也是對《備案通知》在具體實踐中的有益補充。承諾書以實現自律自治為出發點，同時在內容上規定受托人如有違反，自愿接受備案機關的依法監督處理。這樣不僅有助于鼓勵慈善受托人自覺履行信托職能，實現自律自治，也與行政部門的事后監管做到了有效銜接。此外，上海市民政局還在《備案通知》的基礎上，積極開展網上信息公開制度，通過定時慈善信息公告，對慈善信托的報送、備案、查詢、財務狀況和處理情況進行及時公布，接受社會公眾的監督。

慈善信托的實踐才剛剛起步，隨著各地慈善信托熱潮的興起，備案制度將不斷面臨新的問題和挑戰，筆者認為，為推進慈善信托備案制的下一步實施，民政部應盡快出臺具有指導意義的實施細則，使備案制度更具可操作性。各地民政部門也可以根據現階段的具體實踐，對備案制度的具體實施進行有益的探索和創新，為將來民政部制定實施細則提供參考。

參考文獻：

[1]肖岳.慈善信托破冰[J].特別報道，2016.

法考考試制度范文第4篇

    獨立的制度表現,包括法院獨立于非法院機構和法院之間相互獨立;第三層是指法官獨立,既需獨立于其他職業的公民,更特別強調法官個體的自主性,是司法獨立的最高形態。

    審判管理從案件審理發展的過程的角度,可以稱之為審判流程管理;從管理對象的角度,可以稱之為審判實務管理;從管理對象與審判工作關系的角度,可以稱之為審判輔助管理。從內涵上講它是指法院對直接圍繞審判活動所進行的審判程序及輔助工作的管理;從外延上講它包括立案、送達、財產保全、調查取證、排定案件、案件記錄、案前準備、審限監督、案卷歸檔等管理活動。如果以一句話來概括審判業務管理的實質和目的,可以歸納為"審判業務管理的目的,就是實現對審判質量和司法效率的控制"。①

    二.我國審判管理的現狀及與司法獨立精神的沖突

    在我國法院工作分為審判、執行、管理三部分,而管理又可分為對人員的管理、對財務的管理和審判業務的管理三部分。對于人員和財務歷來就有政治部門和機關事務部門專門從事管理,而對審判業務則長期以來未設立專門的獨立的管理機構進行管理,即由審判業務庭的法官自審、自管、自律。審判業務庭的庭長乃至法官既是審案者又是管理者,還是監督者。"由于目前業務庭的劃分和收案范圍缺乏統一的標準和科學性,導致彼此交叉、職能模糊、機構重疊、人員增多、力量分散。"②現行的審判管理體制在實踐中與司法獨立精神產生了一些沖突。

    (一)機構不健全,操作規范不明確,缺乏應有的審判管理權責部門。審判工作與輔助工作、業務工作與管理工作職能交叉,管理混亂。管理職能分散于研究室、立案庭和其他業務部門,且審判管理流程僅局限于一般性程序問題,對審理判決的重要和關鍵環節缺乏過程控制和有效監管。"如果不強化管理,司法公正與效率的主題很難實現。"③

    (二)法官與輔助人員,判案人員與管理人員分工不清,職責混淆。直接后果就是法官不僅要開庭審理案件,而且還要負責安排開庭時間和審判地點,甚至填發開庭傳票,親自送達法律文書等]這些輔助事務使得審理案件的法官事務纏身,不能集中精力辦案。

    (三)訴訟法與內部規章制度不銜接、不配套,具體操作與訴訟程序不協調。缺乏完整的審判管理體系,審判管理功能未能充分發揮。大量的審判事務性工作由辦案法官自行承擔,其結果是輔助工作和管理工作沖淡了審判工作,繁雜事務排擠了審判業務,審判工作的進行收到掣肘。④

    (四)審判管理片面強調對法官的監督,而忽視對審判工作和法官的服務。從當前我院的審判管理看,工作重心主要落在對審判過程的監督和控制上,這種側重通常會偏向于制約和監控法官的訴訟行為,比如案件評查制度、請示匯報制度等。這樣的制度設置,在現階段法官的整體素質還有待進一步增強的大背景下,應該說是合理的、必要的,但對于審判管理的理解卻是不全面的。這種審判管理方式通過強制命令和自上而下的監督,僅僅是體現了管理剛性的一面,而忽視了管理柔性的一面,特別是將法官僅僅當成了審判管理的對象和客體,與法官在審判工作中應有的主體地位不相符合。

    三.審判管理機制改革與創新的具體措施

    不管我國的審判管理體制在設計之初是出于什么樣的目的,它在司法實踐中的弊端已經有目共睹。如果說這一體制形成之時,是我國法制建設的水平和法官的素質決定了這一體制的合理性,那么在我國法治建設突飛猛進的今天,在法學教育的膨脹和統一司法考試的實施帶來的法官素質顯著提高的今天,在公民法律意識不斷增強和網絡覆蓋面日益擴大帶來的對司法透明度的要求越來越強烈的今天,在司法獨立呼聲日益高漲的今天,再用過去的審判管理體制約束今天的司法活動,就明顯不合適了。這種審判管理體制也許在客觀上會有一定積極的作用,但總的來說已經成為阻礙我國司法發揮其應有作用的障礙,影響我們司法獨立,對它進行改革勢在必行。因此,筆者提出幾點淺薄的意見:

    (一)理順法官和法院的關系。

    從我國當前的審判管理體制看,法官和法院之間是一種服從與管理的關系。針對這個情況,應逐步弱化院長、庭長的行政管理色彩。根據《人民法  院組織法》規定,院長、庭長的職責主要是負責法院內部或審判庭內部的組織、協調和行政審理工作。審判庭的設置既是區別不同性質審判工作的需要,也是便于司法行政管理的需要。審判庭本身并不是一級審判組織,所以具體案件的審判并不是院長、庭長的法定職責,而是法官的法定職責。這就意味著,應逐漸過渡為院長、庭長不再審批決定案件,不

    再對每一個具體案件負責,要變院長、庭長行政型管理為指導型管理。其主要精力應放在審判管理和審判監督上,應在提高審判管理水平和加強審判監督上下功夫。將審判管理的重心移至審判事務管理。"從管理對象而不是管理主體出發來思考組織(單位)決策,是現代組織管理學的基本方法",因此圍繞審判并以法官為中心來確定審判管理的范圍、內容是現代管理學的基本要求。⑤

    (二)強化法院內部監督機制,明確院庭長的管理范圍和職責,構建審判管理的多重防火墻。嚴格執行責任追究制度。為了保障實現審判管理體制的正義價值,必須建立并實行嚴格錯案追究制度。權力的約束和制衡是防止腐敗的重要手段,隨著審判組織的獨立和法官職權的擴大,必須大力強化對審判主體的制約和監督,保障實體正確。

    (三)提升法官的專業水平和專業素質。抬高法官資格門檻,把好法官入門關;對在職法官實行不定期培養,不定期考察,使法官在審理之暇]斷充電、更新知識、創新理念;對法官進行量化考評,不定期總結,從案件中發現問題,總結經驗,汲取教訓,培養實踐經驗;建立嚴格的內部管理機制,實行優勝劣汰;經常進行人事調動,異地同級法院之間進行崗位互換,防止人情案件的出現;重視法官職業道德素質的提高。

    (四)建立法官保障制度,對法官履職給于必要的身份保障和經濟保障。西方多數法制健全的國家都實行這一制度。法官的身份保障是指法官除法定原因外,不得以任何理由被免職或調離。這一方面是為了保證法官隊伍穩定,另一方面是免除法官獨立審判的后顧之憂。法官的經濟保障主要是給法官必要的高于一般公務員的薪水待遇。 >

    注釋:

    ①董治良:《 論審判管理體系的構建與完善》, 載《法律適用》2010第11期。

    ②王利明:《司法改革與研究》,法律出版社2000年版,第187頁。

    ③李玉杰:《審判管理學》,法律出版社 2003年版,第12頁。

法考考試制度范文第5篇

[關鍵詞]食品安全；安全保障；制度安排

[中圖分類號]D912.6　[文獻標識碼]A [文章編號]1006-5024(2009)09-0186―03

[作者簡介]張福德，山東理工大學法學院副教授，法學碩士，研究方向為經濟法和刑法。(山東淄博255049)

近年來，我國食品安全事故不斷發生，說明我國食品安全存在不容忽視的危險，這嚴重影響了人民群眾的身體健康，擾亂了正常的社會發展秩序。我國食品安全保障制度的不完善是導致這一問題產生的重要原因。因此，為保障食品安全，明確了食品安全制度保障設計的原則，提出了完善我國食品安全保障制度的幾點建議。

食品安全保障制度的設計應堅持效率的原則。效率不僅是指食品安全保障制度是否有效，還應當指“以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的產出”，即以最少的管理投入獲得同樣多的食品安全保障效果，或以同樣的管理投入獲得最大的食品安全保障效果。食品安全保障制度的設計應堅持公平原則。樸素意義上的公平是指同等情況同等對待，不同情況不同等對待，反映到食品安全領域就是要考慮食品生產者、銷售者與消費者及政府管理者在食品安全上的不同的地位，使食品生產者、銷售者和政府管理者承擔公平的食品安全保障責任。在這里要確認消費者在食品方面的弱勢地位，要強化食品生產者、銷售者的責任，包括事后的法律責任。食品安全保障制度的設計應堅持法治原則。對于保障食品安全必要的制度都應以法律的方式予以確認，以保障制度得以有效地實施。同樣，也使相關的行為人明確自己的行為方式和法律責任，以形成食品安全保障方面的良好的秩序。

一、確立生產者第一責任人制度

食品安全保障責任的重心落在食品生產經營者，使生產經營者真正成為食品安全的責任保障主體，使其承擔更多的社會責任。食品生產經營者承擔更多的責任符合效率的原則。生產經營者最清楚如何生產安全的食品，只有其負責地生產安全食品才能保障食品的安全。如果生產經營者是不負責的，由政府或消費者外部的力量來監督或督促其生產安全的食品將付出極大的成本，而且也不見得能較好地保障食品的安全。食品生產經營者承擔更多的責任符合公平的原則。生產經營者從食品生產中獲取利潤，這是他們的權利，但是他們有義務提供安全的食品；消費者支付了食品的價格，有權利獲得有安全保障的食品。如果生產經營者從食品中獲取了利潤，而由消費者來承擔不利的后果，這將是不公平的。而且在市場經濟中，消費者處于弱小的地位。在食品的選擇上，消費者總是要選擇這樣或那樣的食品，如果食品的質量有問題，總是有消費者受到損害。即便有較好的法律制度保障受到損害的消費者，從訴訟的角度講，消費者要保護自由的權益也將是很困難的。

直接的措施促成生產經營者在生產經營中具有高度的食品安全責任感是很困難的，只能通過強化生產經營者生產經營事后的法律責任加以促成。食品安全法律責任的安排需要產生良好的效果，避免法律責任的虛置。要使生產經營者具有高度的食品安全責任感，加重事后的法律責任是必要的。現行的法律責任的安排過輕，不能有效地保證生產經營者具有高度的責任感。食品安全的法律責任包括民事、行政和刑事的法律責任。當食品生產經營者所生產經營的食品給消費者造成損害時應給予賠償，這是食品安全的民事責任。首先，由于我國的民事法律責任主要是賠償責任，不具有懲罰性質，這不足以使生產經營者產生高度的責任感。其次，我國的民事賠償必須以實際產生的損害為限，而不安全的食品所產生的危害很多情況下是潛在的，經過長時間的累積才能表現出實際的損害后果，因此，單純的賠償性質的民事責任對消費者的賠償是不充分的。再者，受到損害的消費者通過訴訟獲得賠償具有一定的難度，有些損害根本不去尋求賠償。實際發生的單純的賠償性質的民事責任與不法食品生產者因不法行為而獲得的非法所得相比，也是微不足道的。因此，我國現行的民事責任不足以使食品生產經營者產生高度的食品安全責任感，應安排懲罰性質的民事責任。當食品生產經營者違反食品安全管理法規時，應受到行政處罰，這是食品生產經營者的行政責任。我國相關的食品安全管理法規所規定的行政責任也是較輕的，就行政罰款來講，最高不超過10萬元。食品生產經營者之所以違法生產、經營食品，大多是為追逐利潤而來，如果行政罰款不多，不足以制止不法生產經營行為，而生產經營者也可能把不多的罰款，視為生產經營成本的一部分，而繼續非法的產生經營，只要非法生產經營行為是有利可圖的。因此，行政處罰的措施不能過輕，其安排要達到一定的程度，使非法經營者一旦被行政處罰就不敢再進行非法生產經營，或者說再進行這樣的生產經營將無利可圖，只有這樣，才能使食品生產經營者產生高度的責任感。同樣，我國有關食品安全的刑事責任安排也存在一些問題。首先，有關食品方面的犯罪都是結果犯罪，只有不法行為造成嚴重的損害結果時才能構成犯罪，由于多數食品的危害顯現的損害結果并不明顯，要追究不法行為人的刑事責任的機會就很少。其次，對于嚴重的危害食品安全的行為多以行政罰款代替刑法處罰，造成了實際上追究刑事責任的機會較少。再次，訴訟過程中要查明不法行為人具有犯罪的故意時才能定罪，而一般的要查明行為人明知生產經營有害的食品而繼續生產經營也較為困難，這也使定罪的幾率較小。實際定罪機率的過小，使刑罰的威懾力大打折扣，刑法在保障食品安全的效率方面就很低。因此，在食品安全方面，要安排嚴格的刑事責任，使嚴重的危害食品安全的行為都受到刑罰的懲處，而不管是否產生嚴懲的實際損害結果。這樣，有利于保證一定的定罪率，使食品生產經營都真正感覺到刑罰威懾力的存在，從而大大提高他們的食品安全生產經營的責任感。

二、確立食品召回制度

食品召回制度，是指食品的生產商、進口商或者經銷商在獲悉其生產、進口或經銷的食品存在可能危害消費者健康、安全的缺陷時，依法向政府部門報告，及時通知消費者，并從市場和消費者手中收回有問題產品，并實施更換、賠償等積極有效的補救措施，以消除缺陷產品危害風險的制度。實施食品召回制度的目的就是及時收回缺陷食品，避免流入市場的缺陷食品對人身安全構成損害，以維護消費者的利益。由政府完全監管食品的安全生產過程，在實際操作上具有很大困難，事實上也不可能。國內許多企業最為普遍的做法就是產品的廣告宣傳做得天花亂墜，一旦產品銷售出去，出現質量問題，損害了消費者利益，則能推就推，能躲則躲，食品出門，概不負責。而且由于訴訟成本和訴訟風險等因素的制約，處于弱勢地位的消費者想向企業討個說法，非常困

難。所以，大多數消費者只好忍氣吞聲，放棄自己的權利，這實際上又助長了企業的僥幸心理，形成惡性循環，最終是損害社會公眾的利益。

食品召回制度，召回的是離開生產線、進入流通領域的缺陷食品，是缺陷食品對社會造成重大危害前的預防措施。食品召回制度關注的是最終消費品，由食品的生產商、進口商和經銷商承擔這個風險。這將促使食品的生產商、進口商和經銷商在召回而產生的經濟損失與提高食品質量而增加的成本之間進行博弈。經濟刺激和強制的壓力將使食品的生產商、進口商和經銷商加強經營管理，提高食品質量和降低缺陷食品召回的可能性。因此，企業一方面會加強自身的管理，另一方面，嚴把進貨關，在產品質量上提高對供貨商的要求，拒絕劣質食品，拒絕風險，否則就應該承擔由此而產生的相應法律后果。這樣的食品質量監控，成本低，操作性強，能夠產生一個良性循環。第一，確立食品召回制度有利于提高食品安全管理的效率。按照我國目前的法律責任制度，只有某些食品造成實際的傷害之后才有法律責任的追究，食品生產經營者才會承擔不利的后果。法律責任的追究只能是事后的補救措施，無法有效地減少不安全食品的數量。而缺陷食品召回制度實行以后，只要發現有批量食品存在質量問題并有可能對大眾造成危害，企業就有義務將食品召回。可以說，法律責任的追究是事后的補救措施，而食品召回制度是防患于未然。第二，食品召回制度有利于企業自身的發展。食品召回制度的目的是保護消費者。從短期看好像對企業的發展不利，有可能造成企業背負沉重的賠償開支。但從長遠來看，召回制度對企業是有利的，它不但將可能發生的復雜的、麻煩的經濟糾紛簡化，將可能發生的更大數額的賠償降低，而且召回了消費者的信賴，維護了企業的良好形象。出臺這項制度能給企業施加壓力，督促他們嚴把食品質量關，讓生產廠家真正重視食品的質量問題。只有把消費者權益放在首位，才能最終贏得消費者信任，使企業得以長期生存和發展。第三，食品召回制度能夠維護社會公平。消費者個體在與企業的交易中處于弱勢地位，而食品的安全對于每一個人都是非常重要的，國家的立法應以保護多數人的利益為基礎，制度的建立應以維護社會公平為前提。食品召回制度可以限制企業行為，保護眾多消費者的利益。

三、健全食品安全市場準入法律制度

一直以來，我國因食品質量安全問題造成的中毒及傷亡事故屢有發生，嚴重影響到人民群眾的安全和健康。大量食品質量安全事故原因調查研究發現，造成食品質量安全問題主要產生在食品生產加工環節。我國食品生產加工企業規模小，加工設備簡陋，環境條件很差，技術力量薄弱，質量意識淡薄，尤其食品質量安全意識淡薄，難以保證食品的質量安全。對此，我國政府明確表示，食品質量安全應當從食品生產企業抓起，從源頭控制食品質量安全。2001年，國家質量監督檢驗檢疫總局針對國內食品生產加工企業普遍存在的問題，借鑒美國、日本、德國、英國等發達國家對食品安全實施嚴格監管的經驗，依照食品安全應當從源頭抓起的戰略，制定了我國第一部規范食品生產企業市場準人的部門行政規章《食品生產加工企業質量安全監督管理辦法》，隨后又頒布實施了與之相配套的行政規章和技術性文件，這標志著我國食品質量安全市場準入的法律制度初步建立。食品質量安全市場準入是按照食品安全事前保證和事后監督相結合、政府監管和企業自律相結合、扶優扶強和市場調節相結合的原則，從食品生產加工源頭加強監管，從根本上解決我國食品質量安全問題而采取的有效措施。市場準入是指對貨物、勞務和資本進入市場的許可制度。市場準入制度是制定產業組織政策的著眼點之一，通常而言，市場準入標準的確定，取決于政府管理經濟的意圖與偏向。對于食品行業而言，食品企業的市場準入反映了一定階段政府是出于促進經濟的發展，還是為了保護人民群眾的身體健康，或者在最大的范圍內對二者進行兼顧。應該說，實際上，在過去20多年的發展歷程中，我國改革的一個重要經驗就是放寬市場準入限制，在食品行業表現尤其明顯。例如，我國家庭作坊式的食品加工場所廣泛存在，有些甚至沒有食品《生產許可證》，卻能夠長期自由生產、加工食品，從而導致了大量的食品安全問題。在2001年，國家質檢總局對米、面、油、醬油、醋5類食品生產企業的狀況及其產品質量進行了抽查。調查的企業共有6085家，企業的平均合格率只有59．9％。通過抽查發現大多數食品加工企業規模小，79．4％的企業是10人以下的小作坊，64％的企業不具備生產合格產品的能力。相當數量的生產加工企業不具備檢驗過程。這些家庭作坊式的食品生產、加工單位根本不具備基本的食品安全知識和能力，他們甚至分不清食品添加劑和其他化學物質的類型，不了解有毒有害物質的毒性，更談不上所謂的安全劑量。在沒有任何安全保障和監督措施下，只憑感覺就能夠長期從事食品的生產與加工，這難以保障食品生產的安全。應該說，在市場初步發展的過程中，不實行嚴格的市場準入制度，對于一定時期食品工業的發展以及地方和國家GDP總量的增加都會起到一定的促進作用。但是，隨著我國國民經濟的快速發展，誠信危機開始出現，市場準入制度控制得不嚴格也帶來了新的嚴重問題。例如，生產劣質產品的企業不但損害了消費者的身體健康，而且對生產優質產品的企業構成不正當競爭，同時也影響了國家和社會的穩定。

食品安全市場準入制度的實施，可以將生產劣質產品的企業擋在市場之外，從而保護正當的生產者和消費者權益。一般而言，規范的市場準入標準應該包括以下內容：安全標準、環保標準、質量標準以及資源開發利用標準。市場準入標準的確立與實施，有助于規范市場競爭秩序和提高市場競爭效率。安全標準既面向生產者，也面向消費者，就是在生產環節要注意安全，并且生產出可以安全使用的產品；科學的政府干預市場政策，應該在制度上放開市場準入，鼓勵各類企業進入市場，堅持元歧視原則，鼓勵行業的市場競爭；同時在技術上嚴格市場準入，限制劣質企業進入市場，并將劣質設備、劣質產品和劣質企業逐出市場。

完善食品安全市場準入制度，首先應嚴格行政執法。實際監管中，應該嚴格按照《行政許可法》的規定，對于從事食品生產加工的企業必須要求其具備相應的生產設備、檢測手段、計量儀器、內部質量管理制度等基本條件，并在取得《食品生產許可證》或《食品經營許可證》后，才可從事食品的生產經營活動。對于不具備相應條件，沒有取得相應《許可證》的單位和個人，堅決禁止其從事食品的生產經營行為。對于違反規定者，應該利用行政和司法的手段，采取嚴厲的法律措施，制止其違法犯罪的行為。第二，對企業生產的食品實施強制檢驗制度。未經檢驗或經檢驗不合格的食品不準出廠銷售。對于不具備自檢條件的生產企業強令實行委托檢驗。這項規定適合我國企業現有的生產條件和管理水平，能有效地把住產品出廠安全質量關。第三，建立起完善的食品認證體系。食品出廠必須加貼食品市場準入標志。沒有加貼標志的食品不準進入市場銷售。這樣做，便于廣大消費者識別和監督，便于有關行政執法部門監督檢查，同時，也有利于促進生產企業提高對食品質量安全的責任感。

參考文獻：

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