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網絡信息傳播保護條例范文第1篇

關鍵詞：避風港　通知刪除　明知應知

我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網絡服務商分別規定了侵權賠償責任的免責條件，即通常所說的避風港規則。其中第23條是為網絡搜索服務商設定的，該條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品……鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。該條前段規定將網絡搜索服務商送進了避風港，而“但書”卻似乎又將其從避風港里拽了出來?？此泼艿囊幎ň烤故橇⒎ㄕ叩谋疽猓€是實踐中的理解和把握出現了偏差？

一、避風港：網絡搜索服務商的責任限制規則

近年來，為因應數字傳播技術給著作權保護帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權法律制度或制訂專門規定，加強了對網絡環境下著作權人的保護。在為權利人擴張新利益領域的同時，立法者也考慮了技術創新者合理生存發展的需要，為各利益相關方建立了新的利益平衡機制——避風港規則。最早系統規定避風港規則的是美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權侵權責任的限制法”，對網絡服務商在從事特定活動時的版權侵權責任作了限制。[1]DMCA避風港規則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機制，激勵網絡服務商與權利人密切合作，以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延;第二，明確網絡服務商可能的版權侵權責任，使得網絡服務商可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展網絡信息產業。[2]DMCA規定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網絡服務商積極拓展新市場而不擔心因此承受的著作權責任，以提高網絡的效率、品質和范圍。[3]

我國設立避風港規則的基本目的與價值取向也是肯定并支持網絡技術的發展，《條例》制定者指出，該制度“使網絡技術服務提供者有可能通過履行某些義務而被免除連帶賠償責任”。[4]最高人民法院知識產權庭原庭長蔣志培在談論《網絡司法解釋》的理解與適用時指出，“司法解釋的規定……不使其（網絡服務提供者）輕易承擔過重的責任，以保護和促進新興的網絡產業的健康發展”。[5]此外，類似表述在《互聯網行政保護辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規定避風港規則的目的在于限制搜索服務商的侵權責任。提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者應進入避風港，[7]應是避風港規則內在的首層含義。

二、避風港規則下網絡搜索服務商的審查義務

（一）網絡服務商的主動審查義務

作為責任限制規則，DMCA只規定了網絡服務商的免責條件，并未為其設定審查義務。《美國版權法》第512條（a）到（d）款任何規定都不得被解釋為要求網絡服務商對其服務進行監督，或者主動搜尋侵權活動的線索。[8]設置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網絡服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料、對被控侵權行為的性質與范圍進行掌握。它不僅使得網絡服務商免于主動審核其搜索的內容，也免于主動判斷在其系統內存在的信息是否構成侵權。[9]避風港規則充分考慮了權利人與網絡服務商在遏制侵權方面各自的優勢：權利人一般均具有豐富的專業知識，且對自己的作品最為熟悉，避風港規則將主動發現和監督侵權活動的責任分配給權利人;而網絡服務商能夠利用刪除、屏蔽等技術手段有效制止侵權行為，因而避風港規則要求其應協助權利人制止侵權，這種設計恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網絡服務商并不負有主動審查網絡信息合法性的義務。網絡服務提供商收到合格通知后，只需刪除侵權信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權信息進行任何審查與判斷，且不合格通知并不導致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性和控制性，網絡服務提供者不負有主動注意所搜索、鏈接內容合法性的義務，[11]應是避風港規則的應有之義。

（二）《信息網絡傳播權保護條例》第23條與網絡搜索服務商的主動審查義務

立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權”一詞（“……根據本條例規定斷開與‘侵權’的作品……”），與第22條第5項中的“權利人認為侵權”以及相關條款第14條中的“權利人認為……侵犯自己信息網絡傳播權”、第15條中的“涉嫌侵權”存在明顯不同。[12]DMCA通知刪除程序的用語也是被主張的侵權（claimed infringement），而不是侵權（ infringement materials/activity）。[13] “侵權”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權”一詞暗含了網絡搜索服務商在收到權利人通知后應主動對相關鏈接進行實質性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網絡搜索服務商設定了主動審查義務？

通知刪除程序一方面將斷鏈規定為網絡搜索服務商的義務，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權賠償責任的條件。如果權利人的通知合格，網絡搜索服務商就必須斷鏈（義務），其沒有理由也沒有必要對權利人主張的侵權鏈接進行審查。如果權利人通知不合格，視為未發出通知，網絡搜索服務商也無需對相關鏈接進行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權”與相關條文中的“涉嫌侵權”含義應當一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權”（或同含義）用語，如作不同理解，將導致條文之間無法銜接，產生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據本條例規定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權”作品等。筆者認為，《條例》第23條中“侵權”用語應屬立法失誤，不應被理解為網絡搜索服務商主動審查義務的法律依據。

三、通知刪除：網絡搜索服務提供商免責條件[15]

按照《條例》第23條規定，網絡搜索服務商免責的唯一條件就是收到權利人通知后立即斷鏈，但這種免責也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]

（一）合格通知與免責條件

《條例》第23條規定，網絡搜索服務商收到權利人通知后，根據“本條例”規定斷開侵權鏈接的，不承擔賠償責任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權利人通知應當符合第14條要求;第二，網絡搜索服務商收到權利人通知后應按照第15條規定立即斷開侵權鏈接，并轉送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權利人按第14條規定發出的通知后，網絡搜索服務商如欲免責，就必須立即斷開涉嫌侵權鏈接。但如果權利人通知不符合第14條的要求，網絡搜索服務商的免責條件又是什么？

（二）不合格通知與免責條件

通知刪除程序涉及到網絡環境下參與各方的利益，不僅是權利人高效便捷地打擊侵權的方式，也是網絡搜索服務商履行斷鏈義務、免除責任（免除權利人侵權賠償責任以及避免服務對象主張責任）的重要條件，同時又是服務對象等利益相關者維護自己權利的依據（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國DMCA均對權利人通知做了嚴格要求。[17]權利人雖不負有向網絡服務商發送通知的義務，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網絡服務商主觀上存在明知或應知，此種情形下，網絡服務商仍可以援引512條（c）款規定免責。[18]《條例》第14條規定，通知書“應當”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權作品等的名稱和網絡地址、構成侵權的初步證明材料。“應當”一詞明確限定了權利人通知的構成要件，是對權利人通知的最低要求。不符合《條例》規定要件的通知，應被視為未發出通知，不能作為對抗網絡搜索服務商援引避風港規則免責的理由。

四、但書：避風港規則的限制

我國《條例》移植于美國DMCA，[19]但第23條的避風港規則與DMCA對應條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。按字面理解，但書直接規定了網絡搜索服務商的共同侵權責任，與《網絡司法解釋》的規定（“按照……第130條規定，追究……共同侵權責任”），同屬于網絡搜索服務商共同侵權責任的認定規則。立法本意是否如此？

如果網絡服務商滿足第512條規定，其就不因“版權侵權”而承擔金錢賠償責任，也不承擔禁令或其他衡平救濟責任。[20]即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著一定會承擔版權侵權責任。權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權。[21]顯然，美國法院在判斷侵權是否成立時適用的不是避風港規則，而是在確認網絡服務商是否可以受到避風港規則庇護免除賠償責任時適用該規則。作者認為，《條例》第23條規定的避風港規則與DMCA的立法本意應該一致，但書應是免責規則的限制或例外，而不應被理解為網絡搜索服務商侵權判斷規則。在按照版權侵權規則已經認定網絡搜索服務商侵權成立的情況下，如果網絡搜索服務商存在第23條但書規定的“明知或應知”，網絡搜索服務商就不符合第23條避風港規則的免責要求，即使其援引第23條，也應受到“但書”的限制。

五、第23條規定的內在邏輯關系

作為侵權賠償責任免除及限制規則，《條例》第23條沒有明確規定網絡搜索服務商何種情形下構成侵權。通常理解，網絡服務商在有可能承擔幫助侵權責任時，才會援引避風港規則等抗辯理由來免除賠償責任，這是避風港規則隱含的前提。就法律性質而言，避風港規則不應理解為網絡服務商侵權判斷依據，而是網絡服務商的免責依據（或抗辯理由）。避風港規則只是告知網絡服務商怎樣可以免除侵權賠償責任，并未告知其在何種情形下會構成版權侵權。即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著其一定會承擔版權侵權責任。一方面，權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權;另一方面，網絡服務商仍可以援引傳統版權侵權抗辯理由來免除責任，如合理使用等。[22]避風港規則與傳統版權侵權抗辯理由之間不是相互取代，而是補充適用的關系。[23]

作者認為，《條例》第23條適用邏輯順序應該是：權利人根據版權侵權判斷規則（如《網絡司法解釋》等）證明網絡搜索服務商行為構成侵權，而后由網絡搜索服務商證明其滿足避風港規則的要求。在此之后，權利人才需要舉證推翻網絡搜索服務商援引避風港規則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務，或存在其他明知或應知情形。

六、“明知或應知”的判斷標準

（一）《信息網絡傳播權保護條例》中的“明知或應知”

嚴格來說，《條例》關于“應知”的規定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應當知道”，而第23條的用語為“明知或應知”。雖然“知道”包括了實際知道與應當知道，但“不知道”應理解為實際上的不知道，即不明知?！坝泻侠淼睦碛蓱斨馈笔窃黾恿讼薅ㄕZ的“應當知道”與“應知”同義，這與國務院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內容不同的理解。比如，根據條文內容理解，權利人應當舉證證明網絡服務商的“明知或應知”才能限制避風港規則的適用（第23條），而網絡存儲服務提供商則應當舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風港規則免責（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務分擔上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結論。

（二）“明知或應知”的判斷標準

關于避風港規則例外的判斷標準，DMCA的規定較為全面，我國學者對“紅旗標準”有著非常系統的闡釋，[24]也有學者將之解讀為侵權過錯的判斷標準，用于分析并說明我國相關判決的正當性。[25]美國參眾兩院在DMCA的立法報告中明確指出，紅旗標準（Red Flag Test）是避風港規則例外的判斷標準，[26]用于判斷網絡服務提供商（系統存儲與信息定位服務商）對互聯網上的侵權信息或活動是否“明知”以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權行為的存在。如果信息定位服務人“不知道在線信息或活動構成侵權，或者不知道明顯反映侵權活動的信息”，并按照該條規定斷開了鏈接，就可根據該條規定主張免除（金錢）賠償責任等。但如果網絡服務商能夠發現明顯的侵權信息（“紅旗”），其就應當立即采取適當行動（斷開鏈接或刪除有關信息），否則將無法獲得第512條中責任限制的保護。[27]具體判斷時，紅旗標準結合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網絡服務商是否知悉了“紅旗”時，必須考察其對有關事實和信息的主觀知悉狀態。判斷相關事實和信息是否構成“紅旗”，也即是網絡服務商是否看出侵權行為明顯存在，則需要依據客觀標準考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認識到侵權行為是明顯存在的。[28]所以，必須達到不需要網絡服務商進行主動調查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權信息存在的程度，才涉及侵權信息（鏈接）的刪除或斷開?？梢?，如果有關信息僅僅達到一般侵權判斷要求的“可能侵權”程度，但沒有達到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網絡服務提供商仍可以受到避風港規則的保護。

作為避風港規則的例外，DMCA對紅旗標準作了嚴格限制，美國參眾兩院在DMCA的立法報告中重申了網絡服務商無義務監控其服務或主動查找侵權信息。通常情況下，紅旗標準不要求在線編輯分類服務（商）對潛在侵權進行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因為網絡服務商在編排分類目錄時看到過侵權網站，就推定其知曉了侵權信息。[30]紅旗標準也不應被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務發展的方式。[31]我國的避風港規則來源于DMCA，也有學者主張《條例》第23條吸收了紅旗標準的精神。[32]筆者認為，在判斷網絡服務商主觀上是否存在明知或應知時，我們不妨參考DMCA中的“紅旗標準”，即只要第三方網站的侵權事實或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網絡服務提供商看到過該網站，就可以推定其主觀上構成明知或應知。相應地，第23條所蘊含的紅旗標準應是對避風港規則的限制，并應作嚴格解釋，不應因為鏈接“可疑”或可能涉嫌侵權，就認為網絡搜索服務商存在“明知或應知”。

司法實踐中，避風港規則中的主觀狀態與網絡服務商侵權過錯聯系非常緊密，可以考慮借助侵權過錯判斷標準來理解網絡服務商對有關侵權信息的主觀狀態。英美國家的侵權法中，過失侵權是最重要的侵權形式。在認定行為人過失成立時，行為人負有注意義務是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務三步檢驗法自1990年提出到正式確立，一直在現代侵權法中發揮著重要的作用。三步檢驗法采取三個步驟判斷行為人是否應承擔注意義務：第一步，檢驗被告對原告的損害是否可以預見;第二步，檢驗原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認，還必須進一步考慮檢驗被告注意義務的存在是否公正、恰當和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結論后，才能認定被告對原告負有注意義務。[33]這時才有必要繼續判斷被告是否違反了此等注意義務以及行為與損害之間的因果關系等。盡管三步檢驗法在具體司法實踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認為，公共政策因素涉及到法律設定的利益平衡是否公正、恰當與合理以及在司法實踐中能否得到貫徹執行，在網絡侵權案件中更應當受到關注，這也可以改變目前我國法院與一些學者在分析搜索服務主觀狀態時未（或未充分）對公共政策因素予以關注的作法。

轉貼于 （三）不合格通知與“明知或應知”

《條例》第23條但書作為網絡搜索服務商避風港規則的限制，是網絡搜索服務商是否承擔侵權賠償責任的關鍵，再加之“明知或應知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構成主觀上“明知或應知”，進而排除避風港規則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。

如果版權人或其人發出的侵權通知沒有遵守通知的實質性要件，不僅不能被法院用來衡量網絡服務商是否實際知道或意識到明顯侵權信息或事實的存在，而且也不能要求網絡服務商承擔斷開鏈接的義務。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規定，無法直接得出明確結論，須從通知構成要件的設定目的來分析。

“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額很小，現實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。可以看出，通知的目的是在于要求權利人把最低限度的信息提供給網絡搜索服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料，進而刪除或斷開鏈接并通知服務對象。此種情況下，如果認為不合格的通知可以導致網絡搜索服務商的“明知或應知”，權利人就沒有任何理由增加自己的成本而發送合格的通知;對網絡搜索服務商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風險。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認為已足以對網絡搜索服務商產生警示作用，審查相關信息合法性的義務也就隨之產生。如果網絡搜索服務商認為權利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認定主觀上存在“明知或應知”。另一方面，如果網絡搜索服務商擔心失去避風港保護而根據不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據第24條規定免除對服務對象的責任，即便是為了權利人利益，也無法要求權利人承擔相應責任。所以，不合格通知不應能導致“明知或應知”，也不應成為第23條“明知或應知”的判斷標準。

（四）《信息網絡傳播權保護條例》與《網絡司法解釋》中“明知或（應知）”的關系

立法用語上，《條例》對有關信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權利人的通知，使用了“認為侵權”或“涉嫌侵權”等不確定性用語。其二，對避風港規則的限制，使用了“侵權”一詞。可見，避風港規則限制中的“明知或應知”更強調侵權事實的確定性，是對明顯侵權信息顯而易見性的更高要求。[35]相應地，避風港規則限制中的“明知或應知”要嚴格于侵權判斷規則中的“明知”。在侵權判斷中，應按照傳統民事侵權法律規定判斷網絡服務商主觀上的“明知”，即只要違反有關注意義務（如法定、約定或理性人注意義務等），就可認定主觀過錯存在。但在適用避風港規則但書條款限制網絡搜索服務商免責時，應作嚴格要求，并大可借鑒DMCA中的“紅旗標準”。

目前很多學者認為，《網絡司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應知”同為網絡搜索服務商侵權判斷依據，二者是相互補充的關系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責條件+侵權判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權的主觀要件，如果網絡搜索服務商存在“明知”，援引避風港規則也無法免責，如果不存在，也無援引必要。設立避風港規則的意義何在？第三，如果能證明網絡搜索服務商存在“明知或應知”，權利人會直接追究其侵權責任而不會發送通知;如果不能證明，權利人就發送通知，以打擊侵權或追究網絡搜索服務商的責任。此種情形下，網絡搜索服務商就成了權利人打擊侵權的工具，避風港規則對其的保護何在？

所以，如果混淆《條例》與《網絡司法解釋》中的“明知（或應知）”的關系，避風港將會被異化為網絡搜索服務商的風暴角。

七、結語

相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復與徘徊。美國在Groster案件之后，著作權人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯邦最高法院認為網絡產業的發展表明其不再需要傾向性的保護。我國《條例》特別是第23條規定，以及最近的司法實踐（雅虎案、優度訴迅雷案、土豆網侵權案等）都明顯加大了網絡服務商的法律責任，強化了對權利人（集團）的利益保護。然而，盡管我國已經融入國際經濟一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發達國家利益的國際游戲規則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規則，尚需綜合考量我國實際情況。從現狀來看，我國網絡產業的發展仍遠遠落后于發達國家，因此，對網絡產業的扶持仍然是立法所需重點考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應該更多肩負促進產業發展之任務，而歐盟之標準，即只要涉嫌侵權之材料非為網絡服務提供商所為，不在其控制、無能力且技術上不可能或經濟上不劃算，就可以免責，[37]應該可以作為我國立法與司法實踐的另一個參照。

[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.

[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.

[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.

[4]劉波林：《關于的幾點感悟》，《電子知識產權》2006年第8期。

[5]蔣志培：《人民法院對網絡環境下著作權的司法保護———如何理解和適用最高法院關于網絡著作權糾紛案件的司法解釋》，《中國版權》2004年第2期?！蛾P于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網絡司法解釋》，特殊說明以時間表示。

[6]趙秀玲：《解讀》，《電子知識產權》2005年第6期。

[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務的網絡服務提供者對侵權鏈接應承擔的責任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日訪問。

[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.

[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。

[10]美國版權法第512條中規定的刪除或斷鏈是網絡服務商免責的條件，而不是義務。See Copyright Law of the United States of America。§512。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條、第22條與第23條規定。

[11]前引7。

[12]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條、第22條與第23條規定。

[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.

[14]作者認為，將斷鏈規定為網絡服務提供商的義務并不合適，美國DMCA將之作為免責條件的做法值得借鑒。

[15]與美國DMCA規定不同的是，《信息網絡傳播權保護條例》還將刪除或斷鏈規定為網絡服務商的義務。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條; See Copyright Law of the United States of America. §512.

[16]網絡服務商知道明顯侵權信息或事實的存在，或者接到權利人發出符合規定的通知后立即移除侵權信息或斷開侵權信息鏈接的，可以免除侵權賠償等責任。不難看出，第23條雖從DMCA移植而來，但卻比DMCA嚴格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.

[17]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條中通知書的要件;美國版權法第512條第（d）款第（3）項對通知的要求， See Copyright Law of the United States of America。§512.（d）（3）.

[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] See Copyright Law of the United States of America?！?12. （d）.

[21] Supra note1，9。

[22] Supra note1， 9。

[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.

[24]王遷：《論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定》，《知識產權》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權》2007年第4期，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產權》2007年第4期，等論文中均有論述。

[25]黃武雙：《論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔》，載《知識產權》2007年第5期;毛之敏《設鏈行為之間接侵權的認定———兼評優度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產權》2008年第7期等。

[26]我國學者對“Red Flag Test”有不同的譯法，如紅旗標準，紅色警戒旗標準，紅色信號標準等，但實質意義并無差異。為行文方便，本文統一使用“紅旗標準”。

[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。

[28] Supra note3，44; Supra note9，46。

[29] Supra note3，48; Supra note9，50。

[30] Supra note3，49; Supra note9，50。

[31] Supra note3，49。

[32]前引24，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。

[33]參見胡雪梅著：《英國侵權法》，中國政法大學2008年版，第59-62頁。

[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.

[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條以及第22條規定。

網絡信息傳播保護條例范文第2篇

論文關鍵詞：網絡服務提供者；侵權行為；法律責任

一、網絡服務提供者的侵權構成要件及歸責原則

網絡服務提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網絡服務商。從廣泛意義上來講，指一切提供網絡服務的個體和組織。它包括兩類主體：網絡內容提供者和網絡技術提供者。網絡內容提供者(ICP)，是指“經過有關機構認可的、有目的地選擇信息(網絡版權法律關系中專指作品)，并利用網絡向不特定對象提供的主體?！薄诰W絡傳播作品的過程中，網絡內容提供者的職能是負責編輯和處理作品，在網絡作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網絡技術提供者，它與網絡服務內容提供者不同，僅按照網絡用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對作品的內容做任何改變。包括網絡接入服務提供者(IAP)和網絡平臺提供者(IPP)。

判定網絡服務提供者的行為是否侵權，要看該行為是否符合法律規定的三個構成要件，即：有無網絡版權違法行為、有無網絡版權損害事實發生、違法行為與損害事實之間是否存在因果聯系。2005年，北京市海淀區人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權糾紛一案，原告訴被告未經原告許可，在其經營的網站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權益，給原告造成重大經濟損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權的三個要件。首先，從違法行為上來說，被告未經原告許可和授權，擅自在其網站上提供原告享有著作權的歌曲的下載服務，并在明知侵權的情況下卻仍把歌曲提供給了網絡上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權益，因而確認被告的行為是違法的這～點毫無疑問；其次，由于被告提供的免費下載服務影響了原告傳播其作品的市場效益，給原告造成了重大經濟損失，產生了確定的損害事實，而這一事實與違法行為之間也是存在直接因果聯系的，因此，被告的侵權行為成立。最終法院作出了要求百度承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任的判決。

網絡服務提供者的歸責原則可以分為兩類：即過錯責任原則和無過錯責任原則，它們以當事人是否具有主觀過錯為區分標準。目前從網絡司法實踐來看，對網絡技術提供者，應該適用過錯責任原則，這是基于平衡社會利益和權利人利益而言的。如果對僅是提供網絡技術服務的技術提供者采取過于嚴格的限制，可能會阻礙網絡信息傳播行為，影響新興產業的發展勢頭。但是對網絡內容提供者而言，則應該適用無過錯責任原則?！熬W絡服務商無過錯責任是指網絡環境中在特定的環境下侵權行為的成立，不以網絡服務商的行為是否有過錯為要件，就損害的發生，網絡服務商雖然沒有過錯，也要承擔責任”。之所以要對網絡內容提供者采取無過錯責任原則，是由于網絡內容提供者是網絡信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對信息內容具有編輯和控制的能力，因此為保護網絡著作權人的合法權益，需要對網絡內容提供者的行為加以限制。

二、網絡服務提供者的侵權形態及責任認定

(一)網絡服務提供者的侵權形態

依照網絡服務提供者的行為實施是否直接涉及知識產權的保護客體，可以分為直接侵權和間接侵權兩種侵權形態。

1．直接侵權

“直接侵權”的概念是與構成著作權權利內容的一系列專有權利密切相關的。每一項專有權利都控制著一類特定行為，如復制權控制復制行為，發行權控制發行行為，表演權控制表演行為等等。如果未經著作權人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權利控制的行為，即構成‘直接侵權’.這就是說，一個行為是否構成直接侵權，關鍵就在于這一行為能否受到專有權利的控制以及是否存在免責的法定事由。在美國哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構成了對原告信息網絡傳播權的侵犯。由于我國著作權法第10條第1款第12項，已明確了信息網絡傳播權作為一項重要的著作權財產權利，同時我國相應的行政法規中也給出了詳細的對信息網絡傳播權的法律規定，原告所享有的信息網絡傳播權是受到法律的直接保護的，被告對此項權利的侵犯即是構成了直接侵權．

2．間接侵權

“‘間接侵權’是相對于‘直接侵權’而言的，它是指即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權’行為之間存在特定關系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權行為?！薄g接侵權與直接侵權最重要的區別就在于該特定侵權行為是否直接受專有權利的控制。間接侵權所指向的行為并不在著作權專有權利的范圍之內，只是存在某種程度的聯系。間接侵權中，行為人的主觀過錯是構成侵權的要件。如日本一家計算機游戲生產銷售企業，指控美國某經營公告板的公司在其公告板上，設有未經原告許可即可下載原告公司產品的區域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權的控制，但是被告明知存在侵權，卻仍主動為用戶侵權提供條件，構成了間接侵權。

(二)國際上有關網絡服務提供者的法律責任的規定

1．美國

美國對網絡服務提供者的責任問題研究，主要體現在幾個法案中：(1)1998年2月的《在線版權損害責任法案》，該法案的主要目的在于保護網絡服務提供者的利益，避免因用戶侵權而使網絡服務提供者負擔過重的法律責任。

(2)《數字版權和技術教育法案》，該法案中規定，除ISP在收到著作權侵權通知指控其侵權外，沒有編輯、控制傳輸內容的網絡服務提供者以及單純提供聯線服務的網絡技術提供者，都不承擔任何侵權責任。(3)1998年10月的《數字千年版權法》，該法案中新增的512節主要是關于網絡服務商的侵權責任。

2．歐盟

2002年歐洲議會及歐盟理事會通過了《關于共同體內部市場的信息社會服務尤其是電子商務的若干法律方面指令》(簡稱《電子商務指令》)，該指令對網絡服務提供者進行了明確規范和協調。首先，對在線網絡服務商的概念進行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會服務提供者的義務。信息社會提供者，包括信息存儲服務提供者，在注意到非法行為時，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問該信息。

3．英國和德國

作為歐盟的成員國，英德根據歐盟的指令，都對網絡版權問題作出了法律上的調整，其中也涉及到網絡服務提供者的一些相關規定。2003年英國按照歐盟的指令修改了本國的版權法，通過了《版權法修正案》，該法案主要對信息網絡傳播權的內容作了詳細規定，其中包括對網絡服務商行為的規范。法案按照歐盟《電子商務指令》的要求對網絡服務提供者的法律責任進行了規定，包括相應的通知和反通知程序。德國則在其《電信服務使用法》中，規定電信服務提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內容上傳的范圍內)的資料內容承擔法律責任。

三、我國關于網絡服務提供者責任制度的立法構建

近年來，在規范和保護網絡版權方面，我國出臺了不少法律法規，其中大量涉及到網絡服務提供者的一些問題，對于規范網絡服務提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關法律規范在我國仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們在借鑒他國成熟經驗基礎上進一步完善。

(一)我國關于網絡服務提供者責任的立法狀況

1．2000年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

該解釋的第四、五、六、七條都對網絡服務提供者的法律責任作了明確規定。如解釋的第五條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任?！?/p>

2．2003年最高人民法院有關司法解釋

根據2001年新修改后的著作權法的規定，最高人民法院于2003年對2001年的《解釋》作了相應修改。其中《解釋》涉及到關于網絡服務提供者的法律責任問題，歸責原則采取的是過錯責任原則，對于網絡服務提供者承擔責任的條件和范圍也作了明確規定。

3．2005年的《互聯網著作權行政保護辦法》

該規章是由國家版權局和信息產業部聯合，其中規定了互聯網接入服務提供者、互聯網信息服務提供者的協助義務以及各自的擔責、免責情形及處罰規定。同時在該《辦法》中，為協調著作權人與互聯網內容提供者之間的利益，首創了互聯網內容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年國務院的《信息網絡傳播權保護條例》

該條例對網絡服務提供者的權利、義務、法律責任等都作了進一步的規定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細規定了網絡服務提供者的義務；其次，規定了網絡服務提供者需承擔責任的情形。如第二十五條規定，網絡服務提供者無正當理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權服務的姓名、聯系方式等資料的，由著作權行政管理部門予以警告；情節嚴重的，沒收主要設備。再次，規定了網絡服務提供者的免責情形。如規定網絡服務提供者提供搜索、連接服務的，在接到權利人通知后立即斷開與侵權作品的鏈接的，不承擔侵權責任。

(二)我國關于網絡服務提供者責任相關規定的完善

1．立法模式

“中國的立法模式表現為大法管小法，小法管規章，法與法之間級別分明；國家法律只作原則性規定，具體適用問題由實施細則解釋，實施細則解決不了的由部門規定解決。這種模式往往造成實施細則與部門規章不能很好的解決國家法律中的問題，使一些法律規定缺乏可操作性?！绷硪环矫?，中國的立法修正采取階段性修改的做法，修法往往以重大事件出現為必要條件，而且要等若干年的時間。這種做法導致了立法不能及時出臺，而僅是以司法解釋的形式來補充，無法解決司法實踐中的不足。如我國的《信息傳播權保護條例》遲遲不能出臺，而僅以2002年、2003年的司法解釋來做說明，致使關于網絡設鏈者的法律責任問題長期未能解決。在這點上，我國應該借鑒美國及時修法的精神。

2．立法體系

我國關于網絡服務提供者的法律規定，目前僅是停留在一些零散的條文中，尚未形成體系，在民事、行政、刑法上都缺乏相應的調整。從民事角度而言，我國關于網絡服務提供者的民事責任問題存在瑕疵，而歐洲國家這方面的立法對我國立法是有一定啟示作用的。歐洲法律將網絡上發生的非法行為產生的責任與網絡服務提供者的責任分開處理，這樣就避免了網絡服務提供者承擔不必要的責任。從刑事調整角度而言，難以對網絡服務提供者的違法行為給予實際的刑事處罰。我國在《信息傳播權保護條例》中規定，對于網絡服務提供者侵權情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任，但是我國刑法中并沒有與此相應的罪名。從行政調整方面來看，保護力度不足。如在《互聯網著作權行政保護辦法》中，適用范圍存在不合理，僅局限于對網絡技術提供者的行為。

網絡信息傳播保護條例范文第3篇

中國網絡版權從2001年確立至今已步入及笄之年，全民版權意識的提高促使ISP適應了“先授權后傳播”的版權傳播秩序，初步形成了版權作品的授權市場。

伴隨著數字網絡環境的發展變化，中國網絡版權在挑戰中破繭成蝶，經歷了15年的錦瑟年華。 確立時期

2001年至2008年，我國網絡版權保護經歷了從無到有的過程，立法上，《著作權法》、《信息網絡傳播權保護條例》等法律法規的先后頒布為司法實踐中保護網絡版權提供了法律支撐。

2001年第一次修訂的《著作權法》，在借鑒了TRIPs協議等國際條約的基礎上，第10條第12項規定了著作權人的信息網絡傳播權，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。這一規定標志著網絡版權保護在中國的正式確立。但2001年《著作權法》對信息網絡傳播權只是作了原則性規定，適用起來比較困難。接下來的五年里，主要是行政法規、司法解釋及部門規章對保護信息網絡傳播權作了補充規定。

行政法規方面，2002年《著作權法實施條例》第2條明確了《著作權法》所指的作品是文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。2005年《著作權集體管理條例》對故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等侵犯權利管理電子信息的行為及版權集體管理制度作了細化規定。

司法解釋方面，最高法2003年對《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進行修訂，規定了保護技術措施。

部門規章方面，國家版權局、原信息產業部2005年4月30日的《互聯網著作權行政保護辦法》，第一次吸收了美國1998年《數字千年版權法案》（DMCA法案）的“紅旗標準”，確定了侵犯信息網絡傳播權的行政責任，明確了行政管轄原則及相應處罰規定。

2006年《信息網絡傳播權保護條例》的頒布，是我國網絡版權保護的重要里程碑，《保護條例》全文27條對信息網絡傳播權作了全面規定。一、第26條明確界定了信息網絡傳播權的含義，即以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。該界定將信息網絡傳播權的客體從2001年《著作權法》規定的作品擴大到作品、表演或者錄音錄像制品。二、第13條至第17條確立了網絡服務提供者（ISP）的協助義務，比較之前的立法規定，《保護條例》首次對ISP有了明確具體的規定。三、第20條至第23條正式確立了DMCA法案中的“避風港原則”，規定了四類ISP的不承擔賠償責任的情形。其中，第23條但書部分援引“紅旗標準”，確定了ISP的共同侵權責任。

此外，2006年修正的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確了網絡著作權侵權的認定與管轄問題。2007年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確了通過信息網絡向公眾傳播他人作品的行為屬于侵犯著作權犯罪，及網絡傳播侵權行為的刑罰標準。

這段時期，司法實踐中網絡版權保護的案例比較典型的是2007年“十一大唱片公司訴雅虎MP3侵犯錄音制作者權糾紛案”、“七大唱片公司訴百度MP3侵犯錄音制作者權糾紛案”、2008年“瘋狂的石頭案”。雅虎MP3案與百度MP3案兩案案情十分相似，均是唱片公司訴 MP3 搜索引擎服務商侵犯信息網絡傳播權的案件，但兩案的終審判決結果大相徑庭。北京高院認為雅虎網的MP3 搜索引擎服務幫助了第三方網站的侵權行為，因此敗訴;百度公司不成立對信息網絡傳播權的直接侵權，而原告又未訴請認定百度是否構成間接侵權，根據不告不理原則，因此勝訴。

2008年瘋狂的石頭案中，土豆網的注冊用戶將“瘋狂的石頭”上傳至土豆網在線播放。土豆網作為專業網站，沒有盡到合理的注意義務，理應知道影片著作權人一般不會許可他人在互聯網上傳影片供公眾無償觀看，但土豆網對用戶擅自涉案電影未采取必要措施，上海市高院認定土豆網侵犯該電影的網絡信息傳播權。 中國網絡版權從2001 年確立至今已步入及笄之年 轉型時期

2009年至2012年，我國網絡版權保護處于轉型調整時期。從文化產業的整體環境而言，國家開始加大對知識產權的保護力度，權利人也對知識產權保護引起了重視。從立法狀況而言，2009年《侵權責任法》及2012年最高法《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》進一步完善了對網絡版權保護的規定。

2010年，“劍網行動”在全國正式啟動，重點圍繞熱播影視劇、新近出版的圖書、網游動漫、音樂作品、軟件等，嚴厲打擊未經許可非法上載、傳播他人作品以及通過電子商務平臺兜售盜版音像、軟件制品等的違法犯罪活動。與此同時，互聯網企業開始通過加大對版權采購的投入、建立維權平臺等方式豐富版權保護模式，著作權集體管理組織以及各行業協會積極履行職能，保護會員合法權益，調動整合相關領域的產業資源，推動版權立體全面的聯合保護。

2009年的《侵權責任法》規定了網絡侵權責任的主體是網絡用戶和網絡服務提供者。ISP承擔的侵權責任，包括直接責任和間接責任。前者是其利用網絡直接侵害他人的民事權益而應承擔的責任，后者是用戶借助網絡服務實施直接侵權行為而代為承擔的責任。由于《侵權責任法》的位階高于2006年的《信息網絡傳播權保護條例》，因此將影響信息網絡傳播權糾紛案件的審理。2011年三機關聯合頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，細化了網絡侵權的刑事責任，規定了定罪處罰的標準。

這段時期，司法實踐中網絡版權保護的案例比較典型的是2011年“韓寒訴百度文庫侵犯著作權糾紛案”。該案中，法院運用了“紅旗標準”，認為百度文庫作為提供上傳《像少年啦飛馳》一書的信息存儲空間的ISP，雖然沒有直接實施上傳涉案作品行為，但從韓寒兩次公證保全涉案文檔的行為，可以明顯看出該文檔侵權。百度公司對因顯而易見的因素應當知道的侵權文檔，除了履行針對一般侵權文檔的注意義務外，還需主動履行更高的注意義務。但百度文庫在原告多次致函停止侵權下仍未刪除涉案文檔，顯然存在過錯。此外，百度文庫幫助網絡用戶上傳、存儲并分享涉案文檔的行為為該侵權文檔的廣泛傳播提供可行性和便利條件，其行為與韓寒所遭受的損害之間存在因果關系。因此，法院判決被告百度文庫對涉案文檔的傳播承擔侵權責任。

2012年最高人民法院頒布《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，將這一階段司法實踐中的成果上升為司法解釋，更好地指導今后的實踐活動，推動網絡版權保護的發展。該司法解釋第2條明確了信息網絡的含義并劃分了ISP的教唆侵權行為與幫助侵權行為，對ISP的注意義務作出了更進一步規定。 發展時期

2013年以來，隨著全民版權意識的提高，ISP逐漸加大對版權采購的投入，騰訊、百度、酷我等ISP已經進入出資購買影視劇、圖書、網游、動漫、音樂作品版權的正軌。2014年，國家明確提出要“努力建設知識產權強國”的新目標。在新的網絡傳播環境下，未經許可通過網絡轉載他人作品的侵權行為有所減少，網絡轉載許可付酬機制初步建立，版權正版化的比例明顯上升，行業協會和社會公眾在打擊侵權盜版中的積極作用得到發揮，“先授權后傳播”的網絡版權傳播秩序正在形成。

文化產業融合的背景下，傳統媒體與新興媒體的版權糾紛呈上升趨勢，網絡視頻的著作權糾紛仍然是此時法院審理網絡版權案件的重點，同時網絡文學和圖片的著作權糾紛有所增多。科技的進步帶動數字網絡環境的發展，作品創作和傳播方式的變化使得著作權傳統保護制度面臨新的挑戰。2014年公布的《著作權法》修訂草案送審稿將現行法律的6章61條修訂為8章90條，旨在保護著作權人權利的同時促進作品的廣泛傳播，進一步完善版權法律保護體系。同年出臺的《使用文字作品支付報酬辦法》，明確了數字或網絡環境下使用文字作品付酬標準，該辦法對著作權人與ISP協商付酬標準和司法實踐具有指導作用。

送審稿普遍增加了著作權的權利內容，在相關權部分，增加表演者的出租權以及其對視聽表演的獲酬權，增加錄音制作者對他人以表演和播放的方式使用其錄音制品的獲酬權，將廣播電臺電視臺享有的權利由“禁止權”修改為“許可權”。送審稿將廣播權修改為播放權，適用于非交互式傳播作品，以解決實踐中網絡的定時播放和直播等問題。信息網絡傳播權的界定沒有變化，仍然是適用于交互式傳播作品。

隨著三網融合的到來，數字傳播步伐的加快，交互式傳播的界定已經阻礙了法律對信息網絡傳播權的保護。同樣是網絡電視侵權案，“奮斗案”構成對信息網絡傳播權的侵犯，而“霍元甲案”因為交互式界定的限制，被告定時在線傳播影片的行為不能認定為侵犯信息網絡傳播權，而是侵犯了原告對該影片享有的通過有線和無線方式“按照事先安排之時間表”向公眾傳播的權利?？紤]到理論上區分播放權（即廣播權）與信息網絡傳播權的難度，以及實物中操作的復雜性，將播放權與信息網絡傳播權合并起來，取消交互式限制的界定，將更有利于對信息網絡傳播權的保護。即信息網絡傳播權是以無線或者有線方式向公眾傳播作品的權利。

此外，版權意識愈發強烈的今天，ISP已經很難以不知“無授權不能傳播”為由使自己免責，“避風港原則”、“紅旗標準”的內容需要得到新的建構與詮釋?！跋仁跈嗪髠鞑ァ弊鳛橹鳈嘧髌氛婊陌l展模式，草案第50條的規定結合了著作權法定許可與著作權集體管理制度，有助于降低交易成本的同時解決數字網絡中海量作品的使用傳播問題，但無法解決類似于作品“首播權”之類的特殊問題，因此還需要完善網絡版權的授權許可制度。授權要約模式，即權利人自愿向公眾發出要約，要約中具體規定公眾能以何種條件及方式使用該作品，任何個人或機構只要愿意接受該條件即可自動達成與權利人的合同關系，并按照約定的方式合法使用本作品。授權許可制度既節約了交易成本提高交易效率，也能解決實踐中著作權作品需要個別授權的問題。

送審稿第76條規定了權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數或者100萬元以下數額請求賠償。該條規定將賠償額的上限從50萬元增至100萬元，第四款在確定賠償數額時還降級了權利人的舉證責任，充分體現出國家對知識產權的尊重以及凈化網絡版權傳播發展環境的決心。

網絡信息傳播保護條例范文第4篇

關鍵詞：新媒體傳播;鏈接;版權

中圖分類號：D923.49文獻標識碼：A文章編號：1003-0751（2014）11-0080-04

從個人用戶的視頻分享、微博轉發等常見的一般鏈接，到網站用戶之間各種信息資源的嵌入式鏈接，鏈接已經成為人們生活中一種常見的數字化信息傳播方式。這種鏈接式傳播在促進新媒體迅速發展、給人們帶來快捷便利的信息服務的同時，也誘發了鏈接式侵權等問題。對于新媒體的鏈接式傳播是否構成侵權，無論在理論界還是實務界、國內還是國外，一直充滿爭議。如美國2011年“Flava訴社交視頻網站MyVidster”一案，初級法院作出了侵權判決，而聯邦上訴法院稱在網站嵌入侵權視頻不屬于違法行為。新媒體傳播中的鏈接侵權問題，只能在遵循版權法原則的基礎上探索合適的解決方式。本文擬結合相關案例，探尋其解決對策。

一、新媒體傳播中鏈接侵權的主要表現

當前，新媒體傳播中的鏈接侵權主要表現為淺鏈接侵權和深鏈接侵權兩種形式。

1.淺鏈接引發的侵權

所謂淺鏈接，是指網絡傳播過程中一種普遍采用的簡單鏈接，在這種沒有經過太多技術加工的鏈接傳播中，網絡用戶可以看見鏈接的存在，也能夠看到這種鏈接所導引的文件指向。通常情況下，這種鏈接式傳播體現了網絡傳播的快速共享特征，因而受到相關制度的支持，也常常在版權糾紛中受到“避風港規則”的保護。“避風港規則”為美國司法實踐所創，美國1998年《數字千年版權法》采納了這一規則，該法第512條（c）規定，網絡服務提供商的行為雖然在客觀上侵犯了他人的權利，但其具備法律所規定的免責條件而不承擔賠償責任。該規定的積極意義在于免除了網絡服務商在特定條件下的侵權賠償責任，從而促進了網絡發展和作品傳播。在我國，國務院2006年頒布施行的《信息網絡傳播權保護條例》對“避風港規則”有所借鑒，該條例第23條就是對提供搜索或鏈接服務的網絡服務提供者予以免責的規定。但是，這種保護性規定僅僅是一種特定情況下的規則而非一種原則，并且該規定不適用于主觀侵權的例外情況，這為新媒體傳播中發生淺鏈接侵權埋下了隱患。

新媒體傳播中的淺鏈接侵權行為有兩個明顯特征，一是客觀上未能執行“避風港規則”中“通知―

刪除”機制的具體要求，二是行為人主觀上存在明顯的故意或過失而造成侵權。如我國眾多版權擁有者國內著名搜索引擎公司北京百度網訊科技有限公司（簡稱百度公司）鏈接侵權案件中，原告都曾告知百度公司其所鏈接的資源存在侵權嫌疑，但百度公司以相關資源并非其上傳為由而拒絕刪除，由此引發的版權訴訟最終以百度公司同意刪除相關資源而告終。如果鏈接者明知或應知其所鏈接的資源存在明顯的版權問題，這種主觀侵權惡意就阻斷了“避風港規則”的適用，行為人應承擔侵權責任。

2.深鏈接導致的侵權

深鏈接是指雖然鏈接設置者并未下載相關資源，但其通過技術手段使得網絡用戶在設鏈網站上而無須逐層進入被鏈接網站的網頁，就能夠直接獲得被鏈接網站的具體內容資源。深鏈接中的嵌入式鏈接更是將被鏈接對象的網址技術性地“埋”在了自己的網站或網頁當中，作為自己網頁的一個組成部分。在嵌入式鏈接等深鏈接環境下，設鏈網站的網絡用戶感覺不到自己的訪問是對其他網站的明顯鏈接，因而在近年來發生的鏈接式侵權訴訟中，部分淺鏈接傳播行為得以免責，而嵌入式鏈接等深鏈接者則往往敗訴。相對于淺鏈接，深鏈接傳播貌似可以適用信息網絡傳播領域的“合理使用”原則，但實質上其并不屬于“避風港規則”所保護的信息網絡傳播行為，因而不能適用相關免責條款。

從近年來的司法實踐來看，一般意義上的淺鏈接已得到司法部門認可，具有高度嵌入式特征的深鏈接則成為司法機關的重點規制對象。對一般淺鏈接的保護是對信息網絡傳播行為的支持，對嵌入式深鏈接的相對禁止則是對信息資源版權擁有者的保護。這種信息傳播領域的鼓勵與禁止，實際上體現了國家在版權保護領域對創造者與使用者的利益進行平衡的要求。因此，在界定某一鏈接行為是屬于深鏈接還是淺鏈接時，主要應考察該行為在傳播信息的過程中是否損害了版權人的合法利益。

二、新媒體傳播中導致鏈接侵權的原因

在新媒體鏈接傳播中，鏈接指向網站是否擁有鏈接指向作品資源的版權，直接影響鏈接網站侵權與否及其責任承擔程度。對于鏈接者而言，深、淺鏈接技術的采用也直接影響其侵權風險的大小。鏈接指向作品有無版權和鏈接技術選擇，是誘發鏈接侵權的重要因素，也是鏈接侵權糾紛發生后司法機關必須厘清的技術事實。不過，鏈接傳播過程中的版權判斷和技術選擇都只是網絡服務提供者版權意識的外在表現，鏈接侵權行為發生的深層原因，在于網絡傳播者缺乏嚴格的“先授權，后傳播”意識和對“避風港規則”的濫用。

1.網絡傳播者缺乏嚴格的“先授權，后傳播”的版權意識

“先授權，后傳播”是信息傳播領域一項重要的版權保護原則。在新媒體傳播中，就傳播者而言，其鏈接行為所涉及信息資源的內容提供方是否獲得相應的版權，是決定其鏈接傳播行為是否侵權的關鍵因素。如果所鏈接內容的提供方獲得了版權人的授權，一般意義上的鏈接侵權即可排除。當然在某些特定情況下仍存在侵權的可能，但即使發生糾紛，傳播者的鏈接行為也會受到“避風港規則”的保護。如果鏈接指向網站并沒有獲得版權人的授權，鏈接者就必然存在侵權嫌疑，除非其能夠舉證其行為存在適用“避風港規則”的條件。如在“上海森樂文化傳播有限公司訴北京時越網絡技術有限公司侵害作品信息網絡傳播權”一案中，一審法院判決駁回了原告的全部訴訟請求，認為被告所提供的是一種淺鏈接服務，淺鏈接傳播行為侵權以被鏈接網站侵權為前提條件，而原告所列舉的相關證據表明，被鏈接網站播放的涉案視頻是經過原告合法授權的且在授權期限內，因此，被鏈接網站不構成對原告信息網絡傳播權的侵犯，被告的鏈接傳播行為也就不具有違法性。可見，在對目標資源進行鏈接傳播時，甄別內容來源網站是否擁有版權應當成為鏈接傳播者必須履行的法律義務。網絡傳播者只有審慎遵守“先授權，后傳播”的信息傳播原則，才能保證其信息傳播行為的合法性。

2.未經許可的深鏈接傳播構成“避風港規則”的濫用

由于淺鏈接傳播行為可以適用“避風港規則”，所以在新媒體傳播中因淺鏈接而引發的版權糾紛相對較少。而對于嵌入式鏈接等深鏈接行為，雖然鏈接網站并未對鏈接資源進行實質性儲存，但其在傳播效果上形同內容提供商，因此，深鏈接所導致的侵權責任，其主體就不僅是鏈接傳播者，還包括內容提供者。正因為此，現實中很多實施嵌入式鏈接等深鏈接的網站，往往是在事先沒有接到任何通知的情況下就被訴至法院，其在訴訟中也不能以“避風港規則”進行抗辯。

如果網站為追求傳播效果而堅持使用嵌入式鏈接等深鏈接方式，那么其必須強化對鏈接指向作品的版權審查義務。如果被鏈接網站并不擁有鏈接指向作品的版權，則其與鏈接網站構成共同侵權。在這種情況下，通常是根據協議，鏈接侵權賠償金由被鏈接網站支付，但這種協議僅約束合同雙方，對被侵權者而言，其可以向鏈接網站主張連帶賠償責任，要求其先行賠償，然后向被鏈接網站追償。即使被鏈接網站擁有鏈接指向作品的版權，鏈接網站也面臨侵權風險。在這種情況下，如果關于鏈接指向作品的版權許可僅限于在被鏈接網站使用，那么被鏈接網站與鏈接網站之間的二次許可協議就有可能侵害版權人的相關利益，因而可能構成侵權。如2013年“上海某文化傳播公司訴溫州某數碼公司視頻鏈接侵權”一案中，原告稱被告未經其授權就通過信息網絡向公眾提供其影視作品《赤壁（上）》和《投名狀》的在線播放服務，該行為嚴重侵害了其合法權益，應當賠償經濟損失等。該案例的特點在于，在之前，原告已經授權北京某科技公司在互聯網上提供該兩部影視作品的播放、點播、下載等服務，授權期限自2010年8月1日至2012年7月31日，而被告也已與北京某科技公司簽訂了轉讓該兩部影視作品信息網絡傳播權的協議。在這看起來合法合理的鏈接傳播模式下，實際上存在“任何第三方的傳播行為都需要另外授權”的問題。實踐中一些網絡傳播者頻繁使用的嵌入式鏈接等深鏈接方式，實質上是對“避風港規則”的濫用，這在司法層面很難成為免責事由。

三、鏈接侵權行為的規制

通過對新媒體傳播中淺鏈接侵權與深鏈接侵權的比較分析可以發現，新媒體傳播中較難規制的鏈接侵權行為，是以嵌入式鏈接為主要形式的深鏈接侵權行為。對于網絡傳播者試圖以“避風港規則”為抗辯事由而實施鏈接侵權的行為，需要從法律制度、司法實踐、行業約束等層面予以嚴格規制。

1.明確立法層面的制度規制

自1709年世界上第一部完整的版權法《安妮法令》出臺伊始，維護版權利益平衡就一直是版權法律制度的重要原則之一。這一原則在新媒體環境下表現為信息網絡傳播版權管理領域以“通知―刪除”機制為核心的“避風港規則”。“避風港規則”已得到許多國家的認同，但信息網絡傳播者在利用這一規則的同時，常常因各種原因而不斷“出軌”。當前新媒體傳播中的深鏈接侵權行為，就是對這一規則的濫用。如何在新媒體環境下實現鼓勵傳播與限制使用之間的平衡，杜絕惡意深鏈接等侵權行為，已成為擺在立法者面前的制度難題。

我國現行立法引入了“避風港規則”，但缺乏具體的細節性規定。我國《侵權責任法》第36條規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！?013年修訂的《信息網絡傳播權保護條例》第14―17條從內容和程序兩個方面，對網絡傳播環境下“避風港規則”的使用作了較為全面的介紹。這些規定無疑大大推動了我國信息網絡傳播產業的發展。但是，現行立法對鏈接傳播侵權行為的界定，存在可操作性不強的弊端，難以解決相關實踐問題。如《信息網絡傳播權保護條例》第23條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任?！边@一規定在一定程度上明確了新媒體傳播中鏈接行為侵權與否的界限，但對于鏈接方式的模糊表述以及對“明知或者應知”這一主觀態度的界定不清，造成了司法實踐中對鏈接侵權的認定難題。

規制新媒體傳播中的鏈接侵權，需要在法律層面對鏈接是否構成侵權作出明確的技術性界定。2012年12月《最高人民法院關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第10條提出：“網絡服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權?！痹撘幎ㄖ赋鼍W絡服務商在信息傳播過程中有信息加工行為并實際起到網絡內容提供商角色的，應將其界定為應知權。該規定雖然強化了信息網絡傳播者的侵權責任，但對于深鏈接的技術性界定問題未予明確，未來立法應當進一步明確。

2.明確司法層面的實踐指引

對鏈接侵權的規制，不僅需要法律層面的明確規定，而且需要司法層面的實踐指引。我國雖然不是判例法國家，但一些典型案例尤其是與新媒介技術發展息息相關的知識產權案件的判決及其解讀，對于解決新媒體環境下的版權糾紛有著很強的現實指導意義。相關判例一方面可以彌補版權制度層面因程序繁雜而導致的規制滯后性弊端，另一方面對于新媒體產業發展有著較強的指導性和影響力。以新聞聚合服務商“今日頭條”鏈接侵權事件為例：“今日頭條”所采用的深鏈接方式，其鏈接對象并非新聞方的網站主頁，而是直接指向最終資源目標。這種鏈接方式雖然省去了用戶反復查找新聞信息的麻煩，但在整個信息傳播過程中沒有出現原版權人的基本信息，而是形成了“今日頭條”在“生產”新聞的閱讀體驗。因此，就“今日頭條”的新聞鏈接傳播方式而言，對其應以ICP（Internet Content Provider，網絡內容服務商）論處而不適用“避風港規則”。即使作為傳播者，“今日頭條”也沒有盡到ISP（Internet Service Provider，互聯網服務提供商）的注意義務。因為其深鏈接行為與普通搜索引擎鏈接有著明顯區別：其所鏈接的新聞內容不屬于無法確定指向的內容，而是大多未獲版權人授權的新聞信息。由此可見，“今日頭條”通過鏈接信息的行為，既無法律許可也無事先授權和契約約定，其本質上構成典型的深鏈接侵權行為。對于“今日頭條”所涉案件，我國司法機關應予嚴查，通過明確鏈接侵權行為的法律界限，為維護信息網絡傳播領域的版權秩序提供典型判例指引。

3.強化新媒體傳播的行業約束

行業約束相對于法律規制和司法指引而言，其時效性更強，也更具業務針對性。因此，制定及時有效的行業約束準則，是規制新媒體傳播中鏈接侵權行為的重要措施。

事實上，我國并不缺乏解決新媒體版權問題的行業自律組織。如早在2005年1月，中國互聯網協會網絡版權聯盟就已成立。該聯盟作為中國互聯網協會行業自律工作委員會的下屬機構，是由網絡運營商、內容服務商、著作權人三方共同發起的全國性、非營利性自律組織。2014年8月，針對新媒體傳播環境下不斷出現的版權問題，百余家媒體齊聚北京成立了新媒體版權聯盟，該聯盟是由中國版權協會指導，人民網、中國網、國際在線、央視網、中國青年網、中國廣播網、中國新聞網等9家媒體聯合發起的非營利性協調機構。近年來，類似的旨在維護行業版權秩序的版權聯盟不斷涌現，在推進行業自律、普及版權知識、維護聯盟成員的版權等方面作了較大努力。然而，這些聯盟只是搭建了一個溝通交流的平臺，并未形成打擊網絡侵權、維護版權者權益的“利劍”。如中國互聯網協會網絡版權聯盟網站公布的“黑名單”中，列出了南非世界杯足球賽點播權侵權企業共4批29家，但該網站“處理情況跟蹤”版塊下沒有任何內容，從而對實現黑名單規則維護版權秩序的良好初衷并無實際效果。新媒體傳播中鏈接侵權問題的行業自律，既要建立聯盟，更要強調聯盟對行業自律的實際效果。版權聯盟在處理其成員之間的版權糾紛時，要彰顯聯盟對糾紛解決的權威地位，謀求聯盟出具的懲罰意見在版權行政處罰或司法處罰層面的影響力，強化版權行業自律對維護新媒體傳播秩序的作用。

參考文獻

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網絡信息傳播保護條例范文第5篇

［關鍵詞］大學生 信息道德教育

［中圖分類號］G641 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1009-5349（2012）07－0251－02

信息道德是指在整個信息活動中調節信息加工者、傳遞者、使用者之間相互關系的行為規范的總和。在這個信息爆炸的時代，信息傳播變得難以控制，偽劣信息、無用信息比重加大，全社會對信息道德問題日益重視，大學生是使用網絡的主力軍，因此，信息道德教育已經成為高校信息素質教育的重要內容之一。目前很多高校都在通過各種不同途徑實施信息道德教育，但總的來說沒有取得明顯效果，教育內容、教育方式方法等方面存在著嚴重的不足。

一、大學生信息道德教育存在的問題

（一）現有信息法律法規不完善

自1986年4月開始，我國先后制定并頒布了《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》《計算機系統安全規范》《計算機病毒控制規定》《中華人民共和國知識產權法》《互聯網安全條例》《計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》《中華人民共和國電信條例》《互聯網信息服務管理辦法》等一系列規定和法規，并在刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法等法律中加入了計算機信息安全方面的條文。隨著這些信息法律的頒布實施，我國信息活動領域無法可依的局面已經有所改變。但與發達國家相比，我國信息立法還屬于起步階段，現行信息法律法規主要分布在信息市場、信息產權及信息安全保護等方面，缺乏對信息資源管理、信息基礎設施建設、信息產業等方面的法律規范。

（二）缺乏具體信息道德評判標準

信息道德主要包括網絡道德和學術道德。我國早在2001年11月就頒布了《全國青少年網絡文明公約》，在一定程度上規范了人們的網絡行為。但它只是對網絡行為做了一些大致的規定，明確了哪幾種典型行為是恰當的，哪些是不恰當的，但沒有健全如何判斷是否屬于這種行為的具體標準。在現實生活中，不良信息是指哪些信息，哪種信息行為屬于破壞網絡秩序、危害網絡安全的行為，哪種情況屬于侮辱欺詐他人的行為，哪種學術行為屬于合理引用范圍，哪些學術行為屬于抄襲等學術不端行為，這些都沒有具體明確的道德評判標準，因此導致大學生對自身信息行為的善惡無法有效區分，道德評判顯得非常困難。

（三）實施信息道德教育的主體不明確

傳統觀點認為信息道德教育工作屬于思想政治工作范疇，所以高校思想政治工作者和少數德育課教師是大學生信息道德教育的實施主體。但也有不少人提出學工處、團委、教務處、網絡中心、圖書館、各教學單位等部門都應積極參與，各司其職，共同做好大學生的工作信息道德教育工作。在各高校的實踐過程中，由于實施信息道德教育的主體不明確，“共管”往往變成了“不管”，大學生信息道德教育變成“盲區”。

（四）部分教育者的自身信息道德素質不高

現代社會浮躁之風同樣吹進了高校，部分高校老師、科研工作者在科研過程中不能潛下心來搞研究，急于求成，不遵守信息道德規范，出現了論文抄襲、成果剽竊等學術不端行為。學術氣氛濃厚的大學校園中的教育者存在著信息道德的缺失，這不免愈發引發對大學生信息道德教育的擔憂。

（五）信息道德教育教學設施較落后

隨著高校的不斷擴招，各高校采取各種途徑投入大量資金進行校園信息化建設，但總的來說，多媒體教室比例不高，有的承擔信息道德教育的信息檢索課還在一般教室上課，有的教學實踐基地的電腦還比較陳舊，無法做到端對端的指導和監控，使學生們始終缺少信息的切入點和鍛煉機會，教學效果不佳。因此，很多大學生選擇了在條件更為“優越”、氣氛更為“寬松”的宿舍或網吧進行上網，由于缺乏有效的監督管理，各種不良的網絡信息行為也隨之在這種放任狀態下泛濫起來。

（六）信息道德教育的教材明顯缺乏、內容不明確

目前大部分信息檢索課教材中沒有信息道德教育的專門篇章，只有極少數的新近出版的教材提到了信息道德教育的重要性，但都是從理論層面上闡述對大學生進行信息道德教育的必要性和緊迫性，缺乏現實生活中的案例分析。有的學者提出信息道德教育應包括信息道德觀念、信息道德意識、信息法律法規、信息犯罪、信息垃圾等內容，但目前高校尚無統一的信息道德教育內容及教材。

（七）信息道德教育方式單一

涉及信息道德教育的老師大多是以命令、說教的語氣要求學生不接觸有害的信息、不發生破壞網絡秩序的行為，缺乏“曉之以情、動之以理”的教學方法，沒有系統的教學內容和統一安排，也沒有提供與大學生信息道德教育相配的學習輔導資料。所以在信息道德教育的課堂上就出現了教師授課隨意性非常大。

（八）缺乏信息道德教育評價機制

高校實施信息道德教育的根本目的是使大學生形成良好的信息道德習慣，信息行為始終在法律允許范圍內。在實現這個目標的過程中，如何針對大學生建立一套科學合理的信息道德評價機制顯得尤為重要。但我國大學生信息道德教育工作尚處于起步階段，對信息道德的內涵研究還不夠深入，缺乏相應的信息道德教育評價機制。

二、大學生信息道德教育的對策

（一）廣泛開展相關法律制度的宣傳和教育

高校要充分利用課堂、校園網、廣播、電視、校報、展覽等多種形式和手段，深入宣傳《知識產權法》《信息網絡傳播權保護條例》《互聯網信息服務管理辦法》等法律制度和行為規范。要教育大學生全面、客觀地了解信息，提高信息鑒別能力，增強信息法律意識和信息道德觀念，保證其真正成為網絡中的道德主體，主動承擔起維護網絡秩序的重任。