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第一條為了保護發明創造專利權,保障專利權人的合法權益,促進技術創新,維護市場經濟秩序,根據《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實施細則》和其他有關法律、行政法規,結合本市實際情況,制定本條例。
第二條本市行政區域內的專利管理、專利糾紛的行政處理和調解以及有關專利違法行為的查處等專利保護活動,適用本條例。
第三條市和區縣人民政府應當加強對專利工作的領導,提高全社會的專利意識,嚴格執行有關專利保護的法律、法規,維護專利權人的合法權益。
第四條*市知識產權局以下簡稱市知識產權局是本市專利工作的行政主管部門,負責本市行政區域內的專利管理工作并組織實施本條例。
區縣人民政府管理專利工作的部門依照本條例的規定,在市知識產權局的指導下,開展有關專利工作。
其他有關行政部門應當按照各自職責,做好專利保護工作。
第五條有關行業協會應當鼓勵會員申請和實施專利,督促會員尊重他人專利權,支持會員維護自主專利權,并為會員提供專利咨詢服務。
第六條任何單位或者個人有權向專利管理部門或者其他有關部門舉報專利違法行為。
第二章專利管理
第七條市知識產權局和區縣人民政府管理專利工作的部門以下統稱專利管理部門以及其他有關行政部門應當指導企業、事業單位開展專利保護工作,引導企業、事業單位建立和完善專利管理制度。
第八條鼓勵單位和個人將符合專利申請條件的發明創造及時申請國內外專利。
第九條鼓勵企業、事業單位和個人在技術開發、進出口貿易或者以專利權作價出資設立企業時,自行或者委托從事專利服務的中介機構開展專利檢索。
具有下列情形之一且涉及專利技術的,申請人或者申報人應當向有關行政部門提交專利檢索報告;申請人或者申報人不提交的,有關行政部門不予立項、認定或者授獎:
(一)申請政府資助的研究開發或者技術改造項目;
(二)申報市高新技術成果轉化項目;
(三)申報市科學技術進步獎項目。
第十條職務發明創造申請專利的權利屬于本單位;申請被批準后,該單位為專利權人。
被授予專利權的單位應當依照法律、法規的規定,對職務發明創造的發明人或者設計人,給予獎勵;自行實施專利或者許可他人實施專利的,應當依照法律、法規的規定,給予職務發明創造的發明人或者設計人報酬;轉讓專利權的,應當參照許可他人實施專利的規定,給予職務發明創造的發明人或者設計人報酬。
獎勵或者報酬可以現金、股份、股權收益或者當事人約定的其他形式給付,給付的數量、時間和方式,由當事人約定。獎勵或者報酬不得低于法律、法規規定的最低標準。
第十一條從事專利、專利檢索、專利評估、專利許可貿易等專利服務的中介機構應當具備相應資質,依法辦理登記注冊手續后,方可從事專利中介服務。登記注冊機構應當將登記注冊的有關情況抄送市知識產權局。市知識產權局應當加強對從事專利服務的中介機構的指導與監督。
從事專利服務的中介機構及其工作人員應當遵守法律、法規的規定,獨立、客觀、公正地開展中介服務,不得出具虛假報告,不得與當事人串通牟取不正當利益,不得損害專利權人、其他當事人的合法權益或者社會公共利益。
第十二條展覽會、展示會、推廣會、交易會等會展的舉辦者對標有專利標記的參展產品或者技術,可以查驗其專利證書或者專利許可合同。對未能提供專利證書或者專利許可合同的,舉辦者可以拒絕其以專利產品、專利技術的名義進場參展。
會展的舉辦者發現有假冒他人專利或者冒充專利行為的,有權向專利管理部門舉報。
第十三條專利管理部門應當加強專利信息網絡建設,為社會提供專利保護信息服務和其他相關專利信息服務。
第十四條市知識產權局和有關部門應當加強專利管理和專利服務人員的培訓工作。
第三章專利糾紛的行政處理和調解
第十五條任何單位或者個人不得非法實施他人專利或者為非法實施他人專利提供生產經營的便利。
第十六條未經專利權人許可實施其專利,引起侵權糾紛的,專利權人或者利害關系人可以依照法律、法規的規定,向人民法院提起民事訴訟,或者請求市知識產權局處理。
當事人向市知識產權局請求處理的,市知識產權局應當依法受理。
第十七條請求市知識產權局處理專利侵權糾紛的,應當符合下列條件:
(一)請求人與專利侵權糾紛有直接的利害關系;
(二)有明確的被請求人,具體的請求事項、事實;
(三)當事人均未向人民法院提訟;
(四)屬于市知識產權局管轄范圍的受理事項。
第十八條請求市知識產權局處理專利侵權糾紛的,應當提交專利侵權糾紛處理請求書和有關證據。
第十九條市知識產權局應當自收到專利侵權糾紛處理請求書和有關證據之日起五日內,作出是否受理的決定,并書面通知請求人。提交的材料不全的,市知識產權局可以要求請求人在規定的時間內予以補全。
第二十條市知識產權局應當自受理專利侵權糾紛后的五日內,將請求書副本發送被請求人。被請求人應當自收到請求書副本后的十五日內提交答辯書和有關證據。
被請求人未提交答辯書和有關證據的,不影響處理程序的進行。
第二十一條市知識產權局處理專利侵權糾紛時,可以根據雙方當事人的意愿先行調解。調解達成協議的,市知識產權局應當制作調解書。當事人不愿調解或者調解不成的,市知識產權局認定專利侵權行為成立,應當作出責令侵權人停止侵權的處理決定;認定專利侵權行為不成立,應當書面告知當事人。市知識產權局認定專利侵權行為不成立的,當事人也可以依法提起民事訴訟。
第二十二條市知識產權局在作出專利侵權糾紛處理決定前,應當對有關證據予以核實。
市知識產權局可以根據當事人的請求,調查收集當事人因客觀原因不能自行收集的證據。有關單位、個人應當如實提供材料。
市知識產權局在處理專利侵權糾紛時,可以根據當事人的申請或者案情需要,委托有關單位進行技術鑒定。
第二十三條市知識產權局對專利侵權糾紛作出處理決定的,可以采用下列方式制止侵權行為:
(一)對制造專利產品的,責令其停止制造,銷毀或者拆解用于制造專利產品的模具、專用設備,并且不得使用、轉移已經制造的專利產品或者以任何形式將該產品投放市場;
(二)對使用專利方法的,責令其停止使用,并且不得使用、轉移依照專利方法直接獲得的產品或者以任何方式將該產品投放市場;
(三)對銷售專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的,責令其停止銷售,并且不得以任何形式轉移尚未出售的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品;
(四)對許諾銷售專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的,責令其停止作出銷售的意思表示,并且不得進行任何實際銷售行為;
(五)對進口專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的,對進入本市的產品,責令侵權人不得使用或者以任何方式轉移該產品。
采取前款方式不足以制止侵權行為的,市知識產權局可以責令侵權人銷毀或者拆解侵權產品。
第二十四條當事人還可以就下列專利糾紛依法請求調解:
(一)侵犯專利權的賠償數額糾紛;
(二)專利申請權和專利權歸屬糾紛;
(三)發明人、設計人資格糾紛;
(四)職務發明的發明人、設計人的獎勵和報酬糾紛;
(五)在發明專利申請公布后專利權授予前使用發明而未支付適當費用的糾紛。
市知識產權局應當依法調解,調解達成協議的,應當制作調解書;調解不成的,告知當事人依法提起民事訴訟。
第四章有關專利違法行為的查處
第二十五條任何單位或者個人不得假冒他人專利、冒充專利或者為假冒他人專利、冒充專利提供生產經營的便利。
第二十六條市知識產權局應當依法查處假冒他人專利、冒充專利以及為假冒他人專利、冒充專利提供生產經營便利的行為。侵權行為地的區縣人民政府管理專利工作的部門應當協助查處。
第二十七條市知識產權局對假冒他人專利、冒充專利以及為假冒他人專利、冒充專利提供生產經營便利的行為進行調查時,可以行使下列職權:
(一)詢問當事人和證人;
(二)查閱、復制與案件有關的合同、圖紙、賬冊等資料;
(三)現場檢查、攝錄或者登記保存與案件有關的物品。
專利行政執法人員在調查取證時,應當通知當事人及有關人員到場,并對涉及當事人的商業秘密予以保密。當事人及有關人員應當協助調查,不得拒絕或者阻礙。
第五章法律責任
第二十八條違反本條例第九條第二款規定,對未提供專利檢索報告的項目給予立項、認定或者授獎的,由其所在單位或者上級主管部門對直接責任人員依法給予行政處分。
第二十九條違反本條例第十一條第二款規定,由有關行政部門依照法律、法規的規定予以處罰;其中,以出具虛假專利檢索報告等方式牟取不正當利益的,由市知識產權局給予警告、沒收違法所得,并處以一千元以上一萬元以下罰款。
第三十條違反本條例第二十五條規定,假冒他人專利或者冒充專利的,由市知識產權局依照《中華人民共和國專利法》第五十八條、第五十九條規定處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第三十一條違反本條例第二十五條規定,為假冒他人專利或者冒充專利提供生產經營便利的,由市知識產權局責令改正;拒不改正的,沒收違法所得,并處以一千元以上一萬元以下罰款。
第三十二條當事人對市知識產權局或者其他行政部門的具體行政行為不服的,可以依照《中華人民共和國行政復議法》或者《中華人民共和國行政訴訟法》的規定,申請行政復議或者提起行政訴訟。
當事人對具體行政行為逾期不申請復議,不提訟,又不履行的,作出具體行政行為的行政部門可以申請人民法院強制執行。
第三十三條專利管理部門的工作人員有下列情形之一,尚不構成犯罪的,由其所在單位或者上級主管部門依法給予行政處分,有違法收入的,予以沒收:
(一)包庇或者放縱假冒他人專利、冒充專利的單位或者個人的;
(二)向假冒他人專利、冒充專利的單位或者個人通風報信,幫助其逃避查處的;
(三)在專利糾紛調解過程中,偏袒一方,侵害另一方合法權益的;
(四)泄露當事人的商業秘密的;
2013年 8月23日,在由中國電子信息產業發展研究院主辦,《信息安全與技術》雜志社和賽迪智庫信息安全研究所承辦的“2013 中國信息安全技術大會”上,國家信息化專家咨詢委員會委員、中國工程院院士沈昌祥發出了以上呼吁。沈昌祥院士同時強調,要落實2011年工業和信息化部的《關于加強工業控制系統安全管理的通知》精神,做好重點領域工業控制系統信息安全的管理工作,對連接、組網、配置、設備選擇與升級、數據、應急等管理方面的要求,要逐一落實。
可信、可控、可管
沈昌祥院士認為,隨著信息化不斷深入,工業控制系統已從封閉、孤立的系統走向互聯體系的IT系統,采用以太網、TCP/IP網及各種無線網,控制協議已遷移到應用層;采用的標準商用操作系統、中間件與各種通用軟件,已變成開放、互聯、通用和標準化的信息系統。因此,安全風險也等同于通用的信息系統。工業控制系統網絡架構是依托網絡技術,將控制計算節點構建成為工業生產過程控制的計算環境,是屬于等級保護信息系統范圍。信息安全等級保護是我國信息安全保障的基本制度,從技術和管理兩個方面進行安全建設,做到可信、可控、可管,使工業控制系統具有抵御高強度連續攻擊(APT)的能力。
就工業控制系統等級保護技術框架而言,沈昌祥院士認為,信息安全等級保護要做到三點:可信——針對計算資源(軟硬件)構建保護環境,以可信計算基(TCB)為基礎,層層擴充,對計算資源進行保護;可控——針對信息資源(數據及應用)構建業務流程控制鏈,以訪問控制為核心,實行主體(用戶)按策略規則訪問客體(信息資源);可管——保證資源安全必須實行科學管理,強調最小權限管理,尤其是高等級系統實行三權分離管理體制,不許設超級用戶。針對工業控制特點,要按GB/17859要求,構建在安全管理中心支持下的計算環境、區域邊界、通信網絡三重防御體系是必要的且可行的,具體設計可參照GB/T25070-2010,以實現通信網絡安全互聯、區域邊界安全防護和計算環境的可信免疫。
堅持自主創新、縱深防御
沈昌祥院士特別強調,做好工業控制系統的信息安全等級保護工作,更要堅持自主創新、縱深防御。
他認為,工業控制系統是定制的運行系統,其資源配置和運行流程具唯一性和排它性特點,用防火墻、殺病毒、漏洞掃描不僅效果不好,而且會引起新的安全問題;堅持自主創新,采用可信計算技術,使每個計算節點、通信節點都有可信保障功能,系統資源就不會被篡改,處理流程就不會擾破壞,系統能按預定的目標正確運行,“震網”、“火焰”等病毒攻擊不查即殺。
堅持縱深防御,就是要扭轉“封堵查殺”被動局面。加強信息系統整體防護,建設區域隔離、系統控制三重防護、多級互聯體系結構;重點做好操作人員使用的終端防護,把住攻擊發起的源頭,做到操作使用安全;加強處理流程控制,防止內部攻擊,提高計算節點自我免疫能力,減少封堵;加強技術平臺支持下的安全管理,基于安全策略,與業務處理、監控及日常管理制度有機結合。(作者系《信息安全與技術》主編)
一、專利保護的利弊分析
在涉及公共健康的領域,國內外還有不少科學家對專利制度持不同的態度,認為專利保護不應當滲透到醫療衛生領域,更不應當影響公共健康,因此,抗非典過程中產生的智力成果應當歸全人類共享。此議是否妥當,需從專利保護的利弊關系談起。
1.專利保護的積極作用
發明創造需要風險投資,尤其是治療各種疾病用的藥品類型的發明,必須投入大量的人力、物力和資金,耗費大量的時間和創造性的勞動,才能獲得成功的可能。專利制度通過給發明創造者一定時間獨占市場的權利,使其得到適當的回報,能夠收回研究開發所付出的投入,并能夠繼續開展新的發明創造活動,促進產品的更新換代。在此,專利制度一方面促進了技術情報的提前公開,使得人們可以在新的更高的起點上研究開發更新更好的藥品或工藝,避免低水平的重復研究;另一方面,專利保護可以有效地制止仿制。
2.專利保護的負面影響
當然,專利制度也有不利的方面,例如某些缺乏資金且創新能力不強的企業和國家不再能夠無償地使用別人先進的科研成果,會在一定程度上限制專利技術的推廣應用;另外,由于專利權的獨占性,會在一定程度上抑制其他人的自由競爭,造成某些與公共健康有關的產品例如藥品和醫療器械等在專利保護期間價格偏高,從而加重消費者的負擔。
然而,有利與不利既是相對的,也是可以互相轉化的。在公共健康領域,專利保護也可以刺激和促使更多更好的藥品和醫療器械等更快地出現,人命關天,有比沒有強,多比少強,為此付出一定的代價是值得的。總體考慮,權衡利弊,筆者認為,專利保護仍是利大于弊。
二、可以申請專利的主題
目前各國抗擊SARS科技工作者已經取得或即將取得的科技成果中,有不少是可以申請和專利保護的。
1.微生物菌種和遺傳物質
這里所說的微生物,包括各種細菌、真菌、放線菌、病毒、原生動物和藻類等。雖然我國專利法對微生物一直沒有作出明確的規定,但是依據專利法實施細則第二十五條和審查指南第二部分第十章的相應規定,分離得到且有特定工業用途的微生物菌種屬于可授予專利的主題,因而可以得到專利保護。而遺傳物質如基因、DNA、RNA和染色體等,都屬于生物化學物質,因而也可以像其它化學物質一樣被授予專利。
分離得到的SARS的病原體冠狀病毒和與非典相關的基因,如果能夠用來診斷和治療非典,也可以像其它用來制備抗非典的化學合成藥和中藥的原料藥化合物一樣申請物質專利并獲得效力較強的法律保護。
2.生物制品和各種醫藥制劑
生物制品是指用微生物、微生物代謝產物、動物毒素、人或動物的血液或組織等經加工制成,作為預防、診斷和治療特定傳染病如非典或其它有關疾病的免疫制劑。由于1992年修改后的專利法第二十五條刪除了對“藥品和用化學方法獲得的物質”不授予專利權的規定,因此,生物制品也可以獲得產品專利。
由活性成分和載體及輔料組成的藥物制劑發明,可以申請用可由該藥品診斷或治療的病癥限定的藥物制劑產品專利。例如寫成“預防非典的中藥組合物”、“SARA冠狀病毒診斷試劑”、“基因診斷試劑盒”和“抗非典消毒劑”等等,以便與其發明的實質內容相適應。
3.醫療器械和防護用具
在預防、診斷和治療非典等疾病過程中使用的醫療器械,例如“膠體金檢測試條”、“空氣中SARS病毒快速富集裝置”、“SARS快速早診斷基因芯片”“不接觸就能測試體溫的儀器”和“熒光定量PCR快速檢測儀”等發明創造,以及在防治非典科技攻關中產生的防護用具,例如生物防護服、生物防護口罩、正壓醫用安全頭罩、傳染病員運送隔離艙、帶隔離艙的全封閉擔架和傳染病員負壓救護車等,都是可以申請專利的主題。
而且,除了發明專利以外,這種類型的發明創造也可以申請實用新型和外觀設計專利保護。其中申請實用新型專利保護時,產品必須有形狀和構造方面的改進;申請外觀設計專利保護時,產品的外觀應當是形狀、圖案或色彩方面的富有美感的新設計。這兩種專利的保護期(最長10年)雖然比發明專利(最長20年)短,但不需要經過實質審查,授權程序比較快捷。
4.上述產品的制備方法
我國自1985年4月1日實行專利制度后,即可對藥物化合物、微生物菌種和遺傳物質、生物制品和各種醫藥制劑以及醫療器械和防護用具等上述產品產業化且有專利性的制備方法授予專利權。1993年1月1日實行修改后的專利法以后,這種方法專利保護的效力還可以延伸到依照該方法所直接獲得的產品,即不得為上述目的使用、銷售、許諾銷售或者進口依照該方法所直接獲得的產品。需要指出的是,上述產品的制備方法必須具有可重復性。
對于用微生物等生物材料作為原料或工具來生產生物制品的方法專利申請,如果所使用的生物材料是公眾不能得到的,在這種情況下,為了滿足專利法第二十六條的要求,就應當按照專利法實施細則第二十五條的規定到國務院專利行政管理部門認可的保藏單位保藏所涉及的生物材料,并在說明書中寫明保藏單位和保藏號。
5.上述產品的用途專利
根據中國專利法的有關規定,即使上述產品本身早已公開,由于已經喪失了新穎性不再可能獲得專利,但發現新的用途即用作藥品的活性成分治療SARS,仍有可能申請用途專利。例如使用一種叫做三氮唑核(Ribavirin)的抗病毒藥物來治療SARS、使用已知的中藥復方治療SARS以及使用血清、干擾素和蛋白酶抑制劑來治療SARS等新的用途都有可能獲得專利保護。
至于其權利要求的寫法,中國國家知識產權局只接受藥品制備方法類型的形式,即“XX物質用于制備治療SARS的藥品”或“XX物質在制備治療SARS的藥品中的應用”等類似方式,而不允許寫成“XX物質用于治療SARS”。否則將視為疾病的治療方法予以駁回。
三、防止專利權濫用的手段
關鍵字:藥品專利保護 公共健康危機 沖突 協調
由于愛滋病的肆虐和SARS病魔的侵襲,關于全球公共健康的問題吸引了世界人民的目光。與此同時,2001年底,在卡塔爾多哈召開的WTO第四屆部長級會議上,經過了三天艱苦的談判,最終達成了《關于TRIPS協議與公共健康的多哈宣言》(以下簡稱《多哈健康宣言》),經部長會議的授權,WTO理事會在綜合考察各種方案、協調各方利益的基礎上,于2003年8月30日就《多哈健康宣言》第六段(我們承認那些在藥品生產領域生產能力不足或沒有生產能力的WTO成員國,依TRIPS協議在有效利用強制許可方面可能會面臨困難,我們要求TRIPS委員會找出快速解決該問題的方案,并于2002年底以前報告給WTO委員會。)的執行情況作出最終決議(Decision of 30 August 2003 (WT/L/540) Implementation of paragraph 6 of the Doha Declaration on TRIPS Agreement and public health.),使那些正在遭受公共健康危機而本國無“救命藥”生產能力或能力不足的發展中國家可以通過實施強制許可以及平行進口等方式獲得廉價的藥品供給。雖然《宣言》和決議本身并不能從根本上改變TRIPS協議框架下知識產權國際保護體系及權利義務的分配現狀,但作為全球性貿易組織,WTO作出的“親健康”姿態在很大程度上影響著發達國家的利益天平,情況會逐漸朝著有利于發展中國家的方向發展。本文擬就藥品專利保護與公共健康的國際沖突、原因及協調方案進行淺陋分析,以期能對目前迫在眉睫的全球性公共健康危機有所幫助。
一、藥品專利保護的功與過
(一)藥品專利保護的現狀與公共健康危機
迄今為止,全球已有90多個國家和地區實行了藥品專利保護(佚名《國外醫藥專利狀況》載《透視專利權—e時代知識產權系列叢書》,吉林人民出版社,第150頁)。在1980年開始的10年起,許多發展中國家也一改過去對藥品缺乏充分專利保護的狀況,紛紛修改自己的專利法加入藥品專利保護的相關規定。同時一些發達國家如美國(1984年)、日本(1987年)、歐盟(1992年)、澳大利亞(1998年)在TRIPS協議要求的20年保護期的基礎上對化學藥品增加了4—5年的額外保護期。而加拿大、新西蘭最近也取消了對化學藥品專利的制度性強制許可(Harvey E.Bale,Jr《藥品獲得與藥品開發》載《專利法研究(2002)》知識產權出版社,2002年12月第1版,第308頁)。TRIPS協議第27條第1款規定“專利應適用于技術領域的任何發明,不論它是產品還是方法,只要其是具有新穎性、創造性、實用性即可……”可見,自TRIPS協議始,藥品專利國際保護體系得以形成。因此,實際上,在發達國家的堅持下,國際上對化學藥品的專利保護一直呈現的是一種強化的趨勢。與此同時,全球性或地域性的公共健康危機也在不斷升級-除了引發公共健康問題談判的愛滋病等廣泛流行的疾病(據WHO統計,發展中國家每天死于愛滋病的人數有8000人之多,南非的狀況尤為惡劣:南非470萬人感染了愛滋病毒,而且每天都有1700人被感染,其中200個是嬰兒;2000年南非有25萬人死于愛滋病,每10人中就有一名愛滋病患者。),近20年來世界各國發生的公共健康危機不勝枚舉。如1984年博帕爾災難(美國聯合炭化物公司在印度中央邦首府開辦的一家農藥廠發生嚴重毒氣泄露事故,造成3600多人死亡,近100萬居民受到不同程度的影響),1999年的二惡英事件(比利時、荷蘭等國家發生的一種有毒物質-二惡英污染導致畜禽類產品及乳制品含高濃度二惡英的事件),1996年發生的“0—157”事件(“0—157”大腸桿菌引起日本小學集體食物中毒事件),20世紀80年代以來發生的瘋牛病事件,美國、加拿大在“9?11”事件后遭受的炭疽菌病毒的襲擊,諸如此類的公共健康危機可以說自有人類歷史以來從未停止過,包括目前發生的SARS危機(《進程實在是走得太慢,面對SARS誰還在公共健康上扯皮?》sina.com 2003年06月10日 10:45 產經網-中國知識產權報)。
(二)藥品專利保護的積極作用對藥品給予專利保護主要有如下積極作用:
1、促進新藥研發,鼓勵發明創造。新藥尤其是治療罕見病或嚴重流行性傳染病(如AIDS、SARS等)的新藥的研制開發必須投入大量的人力、物力、財力,必須耗費大量的時間和創造性勞動,方有成功的可能。若沒有專利制度的保護,耗費了巨大成本而研制出來的新藥,會被他人任意仿制。發明人非但得不到任何回報,而且成本亦難收回時,其生產積極性將會嚴重受挫。而專利制度則是賦予新藥研發者在一定時間內的獨占市場的權利,使其憑借此種合法的壟斷地位,收回研發時付出的成本,同時亦可獲得豐厚的回報,從而促其繼續投入新的研發活動之中。研究表明,若沒有專利制度的保護,60%的新藥將難以生產出來。比如日本,1976年開始對藥品施以專利保護,結果從1976年到1987年的11年間有81中新藥問世;而與此相對照,從1940年到1975年,沒有藥品專利保護制度的35年間,僅有10種新藥被開發出來(佚名《國外醫藥專利狀況》載《透視專利權—e時代知識產權系列叢書》,吉林人民出版社,第150頁)。如此,可以說明專利保護制度對新藥研發的巨大促進作用。
2、促進新藥技術信息交流,有效配置技術創新資源。如果不對藥品施以專利制度保護,則或者研發者因害怕他人仿制而不敢公開新藥研制工藝,從而難以避免他人的重復研究;或者有較好市場收益的新藥的研制工藝公開后,眾藥品生產商就會一哄而上,爭相進行水平不高的仿制。上述無論哪種情形,都會導致社會資源的無謂消耗。而藥品專利制度的實施,則會從根本上約束上述兩種低水平的重復研制、生產行為,因為專利制度的一大特點,即是技術信息的提前公開,他人可以方便地獲得藥品研制的最新技術資料,可以在更高水平上進行新藥的研發,從而避免重復研究;同時,新藥被授予專利后,可以有效制止他人仿制,任意仿制專利藥品是一種侵犯專利權的行為,權利人可以獲得賠償。
3、促進科研成果的產業化轉化。沒有藥品的專利制度,很多的科研成果往往停留在理論層面上,缺乏向市場轉化的動力,而對藥品施以專利保護后,依專利法的規定,發明人和專利權人惟有在發明創造實施后即產業化后方可得到回報,因此,這就有效避免了前期投入的無端浪費,同時,亦可為后續的研發提供資金,形成一種良性的科研體系。
由以上分析可知,藥品專利保護對新藥生產的積極作用是顯而易見的,當然從長遠來講,也會有利于公眾健康水平的提高。但是從目前全球性的公共健康危機著眼,過度的專利保護對公共健康所造成的消極影響也是不可小覷的。由于過分強調對藥品專利保護而導致的藥品尤其是治療罕見病、嚴重流行性傳染病(如AIDS、SARS等)的藥品的價格昂貴,普通消費者難以支付。比如SARS流行期間,一北京患者以27萬元的醫藥費挽救了自己的健康(見新聞報道《北京救助弱勢群體,一非典患者27萬元出院費付清》2003-4-23,新華社)。27萬元,試問,普通的中國消費者,有誰能吃得消這樣巨額的醫藥費?國家又能救助多少這樣的弱勢人群?很多的時候,不是疾病本身,而是救治疾病的藥品引起了恐慌!(“9?11”事件之后,炭疽病毒傳播,而西普羅是美國市場上唯一被批準用來治療炭疽病毒的抗菌素藥品。炭疽病毒事件的發生使西普羅的需求陡增,導致西普羅在美國零售價格直線上升。美國輿論稱“并非炭疽病毒,而是治療炭疽病毒的藥品價格引起了恐慌!”)
二、都是專利惹的禍?-藥品專利保護與公共健康國際沖突的原因分析
全球范圍內,90%的藥品尤其是治療嚴重流行性疾病的藥品專利掌握在發達國家的跨國性醫藥機構的手中,而遭受公共健康危機則更多地是落后的發展中國家,比如愛滋病患者大部分在非洲(如南非)、南美(如巴西),而2003年受SARS沉重打擊的也主要是亞洲的發展中國家,受害最深的當然是中國。因此,藥品專利保護與公共健康的沖突更多的則是體現在國際層面上(當然,發達國家內部也存在著專利保護與公共健康沖突的問題,但政府可以通過政策性調整,如在知識產權體系內部設立強制許可、合理使用等對專利制度強大獨占效應的限制性措施,在知識產權體系之外以反壟斷法的方式進行規制,從而消解藥品專利保護與公共健康對立的尖銳性,緩和二者之間的矛盾。),其實質即是發達國家專利持有者的經濟利益與貧困的發展中國家人民的生命健康之間的沖突。
對于藥品的價格和遭受公共健康侵擾的發展中國家藥品獲得的問題,有西方學者認為,“至于專利的引入對市場價格帶來的影響,事實表明這種關系是微弱的,或者在許多情況下,根本不存在這種關系……”“專利制度對藥物的獲得沒有任何影響……”“缺乏有效的專利保護的國家……印度已經生產治療愛滋病的專利藥的仿制藥。如果專利是真正的問題,印度等類似國家的大量人口將很容易獲得這些仿制的AZT的通用版和其他治療藥物;但在印度和部分非洲國家,事實并非如此。在某些國家,無論專利情況如何,對藥品的獲得狀況都非常糟糕。”(Harvey E.Bale,Jr《藥品獲得與藥品開發》載《專利法研究(2002)》知識產權出版社,2002年12月第1版,第308頁)一言以蔽之,發展中國家藥品可及性差,專利制度并非原因所在。事實是否如此呢?當然,不可否認,遭受公共健康侵擾的發展中國家救命藥品的獲得艱難有諸多方面的原因,經濟、政治發展水平低,醫療基礎設施落后,破壞性的經濟政策,信息溝通不便等都是問題,但TRIPS協議框架下以發達國家的標準建立起來的藥品專利保護體系,過度強調對藥品的專利保護而導致的專利藥品的價格居高不下,普通消費者難以消受,在很大程度上使貧困的發展中國家的公共健康危機加劇,則也是不容置疑的。
回顧TRIPS協議的達成,實際上,其是發達國家與發展中國家在國際貿易的框架之內所達成的一個交易(deal)。一方面,發展中國家全面接受TRIPS協議所確立的知識產權保護規則,對發達國家所關注的知識產權給予高水平的保護,以維持發達國家的貿易優勢地位;另一方面,發達國家也向發展中國家作出一系列的讓步,包括市場準入、關稅優惠等。而且在TRIPS協議的執行上,發展中國家還享有世貿組織成立之日起5年,最不發達國家為11年的過渡期(李明德《“多哈宣言”與TRIPS協議》載《知識產權研究》第十三卷,中國方正出版社,2003年1月1日版,第54頁)。某種意義上說TRIPS協議是雙方妥協的產物,表面上達成了一種平衡,而也僅僅是表面上的平衡而已,事實上,TRIPS協議所確立的知識產權保護規則體現的只能是發達國家的意志和利益,因為大量的知識產權歸屬于發達國家的利益集團,因此,反映該種利益集團的要求發達國家就特別強調對知識產權進行高水平的保護,而很大程度上忽視了發展中國家的實際情況。因此,由公共健康危機所體現出來的發展中國家對強藥品專利保護的不滿,即是這種事實上不對等的權利之間沖突的真實反映。
三、藥品專利保護與公共健康危機
國際沖突的協調策略當然,發展中國家改善自己的健康環境,從而避免公共健康危機最根本的出路在于在經濟科技發展的基礎上,大幅度增加對醫療基礎設施的投入,提高本國的醫療科技創新能力,在新藥研發能力方面趕超發達國家,這樣才會最終擺脫對發達國家的依賴。然而,依發展中國家目前的發展狀況,實現這一目標,實在是一個長期而艱難的過程。那么,目前這種國際形勢下總體經濟科技水平落后的發展中國家如何有效地化解其正在遭遇或將要遭遇的公共健康危機呢?據學者的論述和筆者的思考,主要有如下幾種途徑可供選擇:
(一)根本途徑
發展中國家聯合行動,以其能接受的標準重構包括專利制度在內的TRIPS協議框架下的知識產權國際保護體系,這一體系建立的基礎即是權利的對等。從以上論述可知,TRIPS協議是發展中國家為換取發達國家在國際貿易領域的某種優惠而向其妥協的產物,因此,目前的知識產權制度對大多數發展中國家而言是一種典型的不對價的制度設計,對發展中國家來說是不公平的。體現在對藥品的專利保護方面是發展中國家還沒有條件、沒有能力去適應以發達國家標準所建立的游戲規則,尤其是當其遇到公共健康危機時,仍要求其堅持高標準的藥品專利保護制度而置國民的健康于不顧,這并不符合最基本的道德和法律理念。同時,《多哈健康宣言》及其后WTO理事會達成的關于該宣言第六段執行情況的決議,其天平都偏向了發展中國家人民的健康權而非發達國家專利持有者的經濟利益,WTO的“親健康”立場也給了發展中國家一個契機-聯合行動,確立新的知識產權國際保護體系。
(二)具體措施
1、強制許可和平行進口。
強制許可和平行進口是保護公共健康,提高藥品可得性的最重要的手段(呂炳斌《與國際貿易相關的知識產權與公共健康》載《知識產權研究》第十四卷,中國方正出版社,2003年8月第1版,第190頁)。然而,TRIPS協議第31條(f)款規定,強制許可僅得供給國內市場。這實際上就限制了沒有藥品生產能力或生產能力不足的國家通過有效的強制許可獲得藥品的可能,使他國的“善意施救”也成為不可能。令人欣慰的是,2003年8月30日WTO理事會通過決議,認為在特定條件下出口方成員為生產必要藥品并將其出口到“合格進口成員方”而實施強制許可的,其在TRIPS協議第31條(f)款下的義務被免除(文希凱《TRIPS協議與公共健康—評WTO〈“TRIPS協議與公共健康宣言”第六段的執行〉》載《知識產權》2003年第6期)。盡管在疾病和藥品范圍、方案涉及的進出口受益國資格、防止貿易轉移措施等方面仍有諸多限制,但總是對TRIPS協議的一個突破,其也表明了TRIPS框架下知識產權體系并不是完美的,并且其協調和修改活動已經開始。
2、專利之外的激勵。
專利制度之所以能起到鼓勵發明創造的作用,主要原因即是經濟利益的驅動,若將授予專利作為對發明創造者唯一的激勵手段,則專利權人將很有可能濫用這種合法的壟斷市場的地位來抬高藥品價格,從而盡快收回成本并獲取收益。1983年,美國國會通過《罕見病藥物法》提供了一系列措施來刺激罕見病藥物的研發,包括:研發稅收的扣除,臨床研究補足,加速FDA(食物及醫藥管理局)的評審以及一個確保的從FDA批準之日起為期7年的市場壟斷,同時其研發投資亦得到了許多關注罕見病的非營利基金的支持(呂炳斌《與國際貿易相關的知識產權與公共健康》載《知識產權研究》第十四卷,中國方正出版社,2003年8月第1版,第195頁)。因此,加強公共機構和私人企業的合作,加大政府對新藥研發的投入力度,使新藥研發者有一個多元的資金回收體系,對于緩和專利保護與公共健康的矛盾將大有幫助。
3、通用藥品的生產。
通用藥品(generic drugs)通常是指不受專利保護的藥品,往往是專利已經到期或者根本就沒有專利。TRIPS協議之前,由于沒有國際條約規定必須對醫藥產品或方法授予專利,因此發展中國家多采用制造或進口通用藥品的方式向其國民供應廉價藥品;而TRIPS協議之后,藥品被納入專利保護的范圍,因此,可獲得的通用藥品就減少了。通用藥品的生產可以作為解決發展中國家藥品獲得問題的一種方式,但在強藥品專利保護體系下,采用該種方式的前景并不樂觀。
一、專利保護與社會公共利益的內涵
專利保護主要就是指以專利法為核心建立起來的一套科學有效的保護機制,對于專利主體的相關利益具有一定的保護作用,同時對于專利客體的利益也具有一定程度的保護作用,專利保護主要是用來平衡專利所有者、專利使用者、以及專利發明主體之間的相關利益關系,并建立起一套行之有效的管理措施和制約機制,以此來保障各方的合法權利。
社會公共利益主要就是指涉及到社會公共生產生活,能夠在一定程度上滿足社會主體的需求,簡單來講社會公共利益主要就是相對于個人利益而言,它主要代表的是多數人的利益,同時,公共利益主要就是者社會為其所有成員努力努力爭取的基本目標的綜合體。
專利法具有十分明確的公共利益目的,主要是因為專利法在保護個人合法權權益的同時,也會在一定程度上涉及到社會公共利益,因為智力成果自身就帶有相應的社會價值,對于精神文明建設具有十分顯著的作用,由此看來,專利保護對于個人乃至整個社會來講,都是不可或缺的。不斷提高專利保護力度,完善專利法是保障社會公共利益的重要手段之一。
二、專利法與社會公共利益之間的平衡機制
(一)保障社會公眾對專利技術的接近
專利法在使專利所有者享有的專利權帶有一定程度上壟斷性,但是并未降個人權益與社會公共利益之間完全的隔絕,專利保護在一定程度上允許社會大眾對專利技術的享用和接近,這就使專利的壟斷性與社會公共利益之間形成了穩定的和諧關系,這種平衡機制的制約使專利發明者合法權益不受到傷害的同時,享有一定的社會責任感和社會成就感,對于技術的發明創作具有推動作用,社會公眾有權利獲取專利信息是專利保護過程中保障社會公共利益的關鍵所在,只有將發明的細節和重點與公眾分享,才能使社會公眾更加公平公開公正的參與到專利發明的競爭行列,并促使更多的人在原有發明的基礎上進行創新和改進、推陳出新,不斷促進我國知識文明建設。
(二)確定專利保護的合理范圍
從專利所有者的角度出發,專利保護與社會公共利益之間的平衡主要體現在專利法保護范圍的合理性,這就要求在專利保護的過程中要對保護的范圍以及保護的重點做出合理的解釋和說明,實現個人利益與社會利益之間的平衡。通常情況下,專利保護的范圍會受到很多因素的影響,其中就包括政治、經濟、文化等相關要素,同時,這些因素也在一定程度上直接影響著專利保護的水平,但是,在專利保護的過程中,任何國家都會盡可能的維護專利保護的壟斷性,以此來激發社會個體專利發明的積極性,在此基礎上,保障社會公眾對技術和信息的必要接近,實現專利保護與社會公共利益之間的平衡,由此可見,專利保護的適當范圍是建立在維護利益平衡的基礎上,一方面保障專利所有者的合法權益,基于此保障社會發明的有序進行,進而維護社會和諧和穩定。具體來講,專利保護范圍的合理性主要體現在以下幾個方面,其一,專利權客體的合理界定,首先應該明確什么樣的發明應該被列入到保護的范圍之內,同時還要對社會經濟的發展水平進行充分考量,與此同時,當前專利保護的整體水平也是確定專利保護客體的條件之一,一般來講,專利保護的客體范圍應該符合經濟的發展水平。其二,保護期限的合理界定,專利期限的合理界定是為了保障足夠的時間進行投資回收,同時保障社會公眾對技術、信息的接近,鼓勵更多的人進行發明創作,由此,保護期限的合理界定有利于創造出一個更加公平合理的公共空間來為后來的發明創造提供基礎和途徑,進而促進專利發明的健康可持續發展。