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民法典土地管理法范文第1篇

備受公眾關(guān)注的《不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記條例》，未能按照2013年初國務(wù)院所表示的那樣在今年6月底出臺(tái)。這說明以統(tǒng)一立法的形式規(guī)制全國不動(dòng)產(chǎn)登記制度很難一蹴而就。盡管涉及到各部門利益和既得利益者權(quán)益等一系列敏感問題和法律協(xié)調(diào)問題，但從經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展大趨勢來看，不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記立法勢在必行。

不動(dòng)產(chǎn)登記作為民事產(chǎn)權(quán)變更和公示的主要方式，廣泛存在于各國立法之中，在我國2007年的《物權(quán)法》中也有明文體現(xiàn)。最早不動(dòng)產(chǎn)登記源于明確產(chǎn)權(quán)的變動(dòng)效力，法國在1804年的民法典中最先規(guī)定了該項(xiàng)制度。最初拿破侖成立的立法團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)不經(jīng)登記變更的，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力，這無疑是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易中安全風(fēng)險(xiǎn)的最佳控制。不過，草案一出，很多法國貴族階層非常反對(duì)，因?yàn)榈怯浿贫群芸赡軙?huì)觸及到權(quán)貴產(chǎn)權(quán)公示、增加額外稅收負(fù)擔(dān)等問題，所以，最后拿破侖皇帝在頒布民法典時(shí)做出妥協(xié)，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易中的登記只作為“對(duì)抗”條件，而非必要條件。法國這樣的立法對(duì)后世影響深遠(yuǎn)，一定程度上解決了不動(dòng)產(chǎn)交易風(fēng)險(xiǎn)問題，但是，卻因登記“非必要條件”使得效果大打折扣。

后來，統(tǒng)一不久的德國也頒布了民法典，長期戰(zhàn)亂使得該國產(chǎn)權(quán)非常不明確，因此，德國首先確立了不動(dòng)產(chǎn)交易變更必須登記，不登記的不發(fā)生無權(quán)變更效力。這樣一來，在德國首先確立了不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，這對(duì)德國日后經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到很大的積極作用。

我國對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記在物權(quán)法上的效力屬于德國式立法，即不登記的不動(dòng)產(chǎn)交易變更，不發(fā)生物權(quán)效力。對(duì)機(jī)動(dòng)車等物權(quán)變動(dòng)沿用法國式立法，即不登記的機(jī)動(dòng)車交易，不發(fā)生對(duì)抗第三人的效力。雖然這些在我國物權(quán)法中曾有明確規(guī)定，但是，實(shí)踐中不動(dòng)產(chǎn)登記制度在全國范圍內(nèi)仍然缺乏整齊劃一的制度保障，登記存在地區(qū)差異和立法空位，導(dǎo)致交易存在的風(fēng)險(xiǎn)依然很大。同時(shí)，我國不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度又作為國家調(diào)控、房產(chǎn)征稅、征信制度等一系列制度的起點(diǎn)，如果不確立統(tǒng)一的登記制度，不僅會(huì)影響到不動(dòng)產(chǎn)交易安全，而且還會(huì)影響到其他政策和調(diào)控的落地實(shí)施。

既然統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記制度立法勢在必行，那為什么立法卻姍姍來遲呢？主要有以下幾方面原因。

第一，縱橫交錯(cuò)的法律相互沖突難以協(xié)調(diào)。我國目前尚未有統(tǒng)一的民法典，民事法律體系中很多法律法規(guī)涉及不動(dòng)產(chǎn)登記制度，例如《土地管理法》、《房屋登記辦法》、《房地產(chǎn)管理法》、《草原法》等，各項(xiàng)法律立法和監(jiān)管部門都不一樣，如此一來，登記機(jī)關(guān)的選擇、立法主導(dǎo)、登記收益、錯(cuò)誤登記責(zé)任等問題就相互交織在一起，錯(cuò)綜復(fù)雜，要理清其中主線，辨清權(quán)利義務(wù)關(guān)系實(shí)屬不易。可見，出臺(tái)一部統(tǒng)一的登記制度，實(shí)際是牽一發(fā)動(dòng)全身，演變成部門之間利益的博弈。

第二，房產(chǎn)稅開征的前奏。統(tǒng)一登記不動(dòng)產(chǎn)與房產(chǎn)稅征收的前奏攪在一起，稍有法律常識(shí)的人都會(huì)對(duì)此有所覺悟，以房征稅和以地征稅勢在必行，這種“富人稅”對(duì)國家宏觀調(diào)控和增加稅收很有裨益，不過，國人的不理解和反感也如同對(duì)“遺產(chǎn)稅”的征收一樣敏感。從中國法制史進(jìn)程看，從以人為對(duì)象的征稅，發(fā)展到以不動(dòng)產(chǎn)為對(duì)象的征稅是大勢所趨，更多的財(cái)富意味著更大的社會(huì)責(zé)任也早已達(dá)成廣泛共識(shí)。最早廢除“人頭稅”的“攤丁入畝”政策，其實(shí)就是不動(dòng)產(chǎn)登記制度的鼻祖，早在幾百年前都可以順利完成，增加國力，利國利民，放到現(xiàn)代中國當(dāng)然也應(yīng)該順理成章，水到渠成。

民法典土地管理法范文第2篇

[關(guān)鍵詞]閑置；宅基地；房屋；合理利用

[作者簡介]吳逸越，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院學(xué)生，北京100088

[中圖分類號(hào)]F301.2　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672-2728(2011)04-0034-04

宅基地使用權(quán)，是指以建造住宅及其附屬設(shè)施為目的，對(duì)集體所有的土地進(jìn)行占有和使用的權(quán)利。宅基地使用權(quán)與農(nóng)村村民的身份相聯(lián)系，具有一定的福利性。宅基地被無償提供給農(nóng)村集體組織成員使用，允許其在上建造住房，保障農(nóng)民基本的生存權(quán)利。因而，宅基地使用權(quán)對(duì)于維護(hù)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的生活安寧和社會(huì)穩(wěn)定具有重要意義，宅基地的合理利用也是解決農(nóng)村土地問題的一項(xiàng)重要任務(wù)。筆者根據(jù)我國農(nóng)村宅基地大量閑置的現(xiàn)狀以及我國立法的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合自己進(jìn)行的實(shí)地調(diào)研結(jié)果，試圖探究出一條農(nóng)村閑置宅基地及地上房屋合理利用的道路。

一、農(nóng)村宅基地利用現(xiàn)狀考察

近些年，我國城市化進(jìn)程加快，大量農(nóng)村勞動(dòng)力進(jìn)城務(wù)工成為農(nóng)民工。這些進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民往往一年只回農(nóng)村一兩次，有的甚至常年不歸，還有一些已經(jīng)在城市內(nèi)買房，因而在農(nóng)村有一大批閑置的宅基地及地上房屋。尤其是在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，還形成了大面積的“空心村”。另外，農(nóng)民工們每年要花費(fèi)大量的資金來請(qǐng)人看管、維護(hù)自己在農(nóng)村的閑置住房。比如，筆者參加的第二批“北京市大學(xué)生科學(xué)研究與創(chuàng)業(yè)行動(dòng)計(jì)劃”項(xiàng)目――“農(nóng)村宅基地使用狀況調(diào)查研究――以安徽省為例”的調(diào)研結(jié)果顯示，這種現(xiàn)象在安徽省農(nóng)村相當(dāng)普遍：一些農(nóng)民全家外出，房屋常年閑置，還要請(qǐng)人看管、維修，防止毀損；有的則由老人帶孩子留守農(nóng)村，住著面積達(dá)幾百平方米的房屋，還要去清潔、維護(hù)。對(duì)于老人和孩子來說，這也是項(xiàng)艱巨的任務(wù)。

農(nóng)村宅基地的利用現(xiàn)狀顯然沒有實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)制度的目的，而從宅基地使用權(quán)的制度價(jià)值上來考量，這一制度主要有以下兩個(gè)目的。

(一)保障農(nóng)民的基本生存權(quán)利。宅基地使用權(quán)制度通過無償提供可以建房的土地給農(nóng)民使用，來降低他們生活的成本，從而保護(hù)其基本生存權(quán)利。因而，宅基地使用權(quán)是農(nóng)村村民個(gè)人的重要財(cái)產(chǎn)權(quán)，關(guān)系到農(nóng)民一輩子的切身利益。另外，宅基地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，并且農(nóng)民對(duì)地上房屋享有所有權(quán)，因此，農(nóng)民們有利用宅基地使用權(quán)和地上房屋進(jìn)行收益的權(quán)利。

(二)充分利用農(nóng)村集體土地，形成有序的使用秩序。從整個(gè)中國農(nóng)村的現(xiàn)狀來看，農(nóng)村集體土地十分緊張。隨著人口的增長，無論是耕地還是建筑用地，已經(jīng)沒有多余的可供分配了。《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。由此可見，國家希望通過立法來形成有序、有效的農(nóng)村宅基地使用規(guī)范，并充分利用我國緊缺的土地。

但是，在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的“空心村”和閑置宅基地的所在地，農(nóng)民受自身文化程度低、農(nóng)村信息不暢、候鳥式生活(僅在春節(jié)或農(nóng)忙時(shí)短暫回鄉(xiāng))等條件限制，沒有理念或沒有能力來經(jīng)營閑置的房屋，因此，大多數(shù)農(nóng)民不僅無法通過宅基地使用權(quán)來收益，反而還因每年大量的房屋維護(hù)費(fèi)而增加了生活負(fù)擔(dān)。另外，立法目的缺乏相應(yīng)的實(shí)際措施來保障，由此產(chǎn)生的宅基地和房屋的大量閑置造成了嚴(yán)重的資源浪費(fèi)，未能形成良好的土地使用秩序，與我國“人多地少”的現(xiàn)實(shí)狀況不相符合。

因此，探究出一條合理利用農(nóng)村閑置宅基地和地上房屋的道路是緩解農(nóng)村土地緊張的壓力和減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)的必然要求。宅基地使用權(quán)制度的改革已經(jīng)勢在必行。

二、我國法律關(guān)于宅基地的立法現(xiàn)狀及存在的問題

(一)我國法律關(guān)于宅基地的立法現(xiàn)狀。《物權(quán)法》第153條規(guī)定：宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。《土地管理法》第8條規(guī)定：宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。第62條規(guī)定：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。第63條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。《物權(quán)法》第184條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，法律規(guī)定可以抵押的除外。

根據(jù)以上規(guī)定可以看出，我國《物權(quán)法》和《土地管理法》不允許農(nóng)村宅基地使用權(quán)的單獨(dú)轉(zhuǎn)移甚至在其上設(shè)立抵押權(quán)，但并不禁止宅基地上房屋的買賣、租賃和抵押，允許宅基地隨地上房屋一起出賣或出租，即宅基地使用權(quán)和其上住房必須一并轉(zhuǎn)讓。在土地公有制的條件下，宅基地使用權(quán)不能單獨(dú)成為交易對(duì)象，但是不能以此而否認(rèn)宅基地使用權(quán)可隨房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，更不能為了禁止宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移而限制或禁止房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。綜合來看，我國法律確立了“地隨房走”的原則。

(二)我國關(guān)于宅基地立法存在的問題

1.“地隨房走”和“一戶一宅”制度的關(guān)系。我國法律規(guī)定了宅基地和住房的緊密關(guān)系――“地隨房走”，但在長期實(shí)踐中暴露出其不足之處。因宅基地上房屋可以在本經(jīng)濟(jì)組織成員之間自由流通，因而，一戶農(nóng)民可以通過購買或者繼承的方式獲得多處住房，從而獲得多處宅基地的使用權(quán)。因此，法律在關(guān)于如何處理“地隨房走”和“一戶一宅”制度的關(guān)系處存在一個(gè)盲點(diǎn)。

2.未對(duì)“一戶多宅”的現(xiàn)象提出解決措施。由于上述原因，農(nóng)民往往會(huì)獲得多處住宅，導(dǎo)致宅基地和房屋的閑置。雖然我國法律規(guī)定禁止“一戶多宅”，但并沒有對(duì)這種現(xiàn)象提出解決措施。在民法中，法無明文禁止即可為之，所以這在某種程度上縱容、默許了“一戶多宅”的現(xiàn)象，對(duì)農(nóng)村閑置宅基地問題的解決也沒有任何指導(dǎo)意義。

筆者的調(diào)研結(jié)果顯示，農(nóng)民絕大多數(shù)對(duì)國家的法律不甚了解，認(rèn)為自己可以隨意處分宅基地和地上房屋，更不用說宅基地嚴(yán)格的申請(qǐng)和審批程序了。因而，單獨(dú)買賣宅基地、自行擴(kuò)建宅基地等違法現(xiàn)象普遍存在。這也造成了我國大量的有關(guān)房屋、宅基地的糾紛案件。2008年，全國有關(guān)房屋、宅基地的糾紛調(diào)解案件達(dá)到364572件，在各類糾紛調(diào)解案件中占7.32％的比重。對(duì)于這些現(xiàn)象，地方政府和司法機(jī)關(guān)沒有履行好職責(zé)是原因之一，但我國法律的模糊規(guī)定甚至自相矛盾也有不可推卸的責(zé)任。

綜上所述，我國當(dāng)前關(guān)于宅基地使用權(quán)的立法現(xiàn)狀還存在諸多問題，雖嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)但又規(guī)定得不甚明確，這對(duì)于合理利用農(nóng)村閑

置宅基地沒有良好的指導(dǎo)作用，也不符合宅基地使用權(quán)制度的價(jià)值。

三、閑置宅基地及地上房屋利用的主要觀點(diǎn)分歧及分析

由于我國宅基地立法方面的問題日益凸顯，很多地方也試圖通過采取各種措施來解決宅基地和地上房屋的閑置問題。合理利用農(nóng)村的閑置宅基地及地上房屋的方法必定是合法、合理地對(duì)農(nóng)村宅基地和房屋進(jìn)行流轉(zhuǎn)，但具體操作方式有所不同。目前主要有兩種觀點(diǎn)：

(一)開放農(nóng)村宅基地上房屋買賣市場，允許城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《物權(quán)法》和《土地管理法》不禁止農(nóng)村房屋的買賣，因此也允許宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但是將受讓主體限定在本集體經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)該打破這一限制，通過大力推動(dòng)農(nóng)村房屋買賣來促進(jìn)閑置宅基地和房屋的利用。但是，筆者認(rèn)為此種做法在當(dāng)代中國仍不具有可行性，理由如下：

1.不符合宅基地使用權(quán)人的意愿。閑置宅基地的使用權(quán)人即進(jìn)城務(wù)工人員絕大多數(shù)為體力勞動(dòng)者，且多為臨時(shí)職工，沒有養(yǎng)老保險(xiǎn)。隨著年齡的增長，當(dāng)他們不能再進(jìn)行重型體力勞動(dòng)時(shí)，沒有良好的社會(huì)福利保障其生活。而且，在“葉落歸根”的傳統(tǒng)觀念驅(qū)使下，他們往往會(huì)在退休后選擇回到農(nóng)村。所以，進(jìn)城務(wù)工人員實(shí)際上并不愿意出賣自己的房屋，而是希望保留，等到若干年后回鄉(xiāng)時(shí)繼續(xù)使用。

2.容易造成一些社會(huì)問題。一些農(nóng)民可能會(huì)受政策導(dǎo)向的影響和較高房屋價(jià)格的誘惑，或者受其他村民的攛掇，不經(jīng)成熟思考即出賣房屋。根據(jù)《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。這些因?yàn)橐粫r(shí)沖動(dòng)而出賣房屋的農(nóng)民，結(jié)果將無房可住，最終淪為城市貧民，成為社會(huì)的不穩(wěn)定因素。

3.我國有類似的歷史教訓(xùn)。1998年修訂《土地管理法》時(shí)，曾在第41條允許城鎮(zhèn)非農(nóng)村戶口居民建住宅使用集體土地，結(jié)果導(dǎo)致了一些農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以及房地產(chǎn)商利用該規(guī)定大肆炒賣宅基地，違法在農(nóng)村進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，為此1998年再次修訂《土地管理法》時(shí)就將該條刪除了。

可見，開放農(nóng)村宅基地買賣市場，允許城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地會(huì)對(duì)我國農(nóng)村的集體土地所有制造成威脅，同時(shí)也會(huì)威脅農(nóng)民的根本生存權(quán)利。因而在現(xiàn)階段并不具有可行性。

(二)回收農(nóng)村閑置宅基地，進(jìn)行土地整理和重新規(guī)劃。《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。1995年國家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第52條規(guī)定，空閑或房屋坍塌、拆除兩年以上未恢復(fù)使用的宅基地，不確定土地使用權(quán)。已經(jīng)確定使用權(quán)的，由集體報(bào)經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，注銷其土地登記，土地由集體收回。

據(jù)上述規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)回收農(nóng)村閑置宅基地，進(jìn)行土地整理和重新規(guī)劃。一些地方已經(jīng)采取了類似的措施，如一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)對(duì)“空心村”進(jìn)行了土地整理、重新規(guī)劃；溫州市等地區(qū)在農(nóng)民普遍富裕的情況下，或者由農(nóng)戶聯(lián)合自建公寓房，或者推行宅基地有償使用的政策，使有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的農(nóng)戶花錢去購買宅基地。

但是，這種做法也有幾點(diǎn)弊端：

1.宅基地及其地上設(shè)施難以統(tǒng)一規(guī)劃利用。宅基地上一般均有房屋及其附屬設(shè)施的存在，并且閑置的房屋也并非空空如也，里面往往還堆放了很多物品，只是無人居住而已。如果對(duì)土地進(jìn)行整理和重新規(guī)劃的話，必定要拆除地上房屋，這將導(dǎo)致對(duì)農(nóng)民所有權(quán)的侵犯和資源的浪費(fèi)。另外，如何處理房屋內(nèi)堆放的大量物品也是個(gè)很難解決的問題。

2.與宅基地制度的目的和價(jià)值相違背。宅基地是無償提供給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員使用的具有福利性質(zhì)的農(nóng)村集體土地，而確定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的依據(jù)是戶籍。進(jìn)城務(wù)工人員，即使購買了城市的住宅，戶籍大多并未遷出農(nóng)村，他們有權(quán)保有宅基地使用權(quán)。所以回收閑置宅基地再進(jìn)行整理和規(guī)劃不符合法律的規(guī)定和宅基地基本制度的目的和價(jià)值。

3.可能導(dǎo)致利益沖突甚至危害社會(huì)穩(wěn)定。回收閑置宅基地會(huì)對(duì)農(nóng)民的利益造成一定的損害，他們便不愿承認(rèn)自己宅基地和房屋的閑置狀況。如果強(qiáng)行回收，則會(huì)造成農(nóng)民的不滿和沖突，危害社會(huì)穩(wěn)定。因此，這項(xiàng)提議也缺乏可操作性。

4.缺乏法律指導(dǎo)，不具有普遍適用性。我國立法還未就此作出明確的規(guī)定，地方上缺乏統(tǒng)一的法律指導(dǎo)，易導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)水平差異較大的農(nóng)戶之間宅基地面積分配不公，或借此進(jìn)行權(quán)錢交易，滋生腐敗現(xiàn)象。再者，中國土地面積遼闊，各地農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會(huì)發(fā)展水平差別太大，前述的方法并不適宜用于經(jīng)濟(jì)落后的農(nóng)村地區(qū)。

可見，回收農(nóng)村閑置宅基地，進(jìn)行土地整理和重新規(guī)劃的方法可能在個(gè)別經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)會(huì)有很好的效果，但是無法推廣。雖然宅基地是無償提供給農(nóng)民使用的，但是宅基地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，宅基地上房屋作為農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)，若由政府統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)劃利用，難免損害農(nóng)民的利益，也與宅基地的制度本身目的相矛盾。

四、解決方案：政府引導(dǎo)農(nóng)民出租其閑置宅基地及地上房屋

筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段解決農(nóng)村宅基地及地上房屋大量閑置的最好辦法是政府采取引導(dǎo)性措施，引導(dǎo)村民出租其閑置宅基地和房屋。從《土地管理法》第62條規(guī)定可以看出，法律并不禁止宅基地上房屋的租賃；農(nóng)民出于對(duì)自身利益的考慮，希望利用閑置房屋來收益，并且擺脫高額的維護(hù)費(fèi)用，也一定愿意追隨政府的引導(dǎo)性措施，出租其閑置房屋；同時(shí)，這樣不進(jìn)行強(qiáng)制性要求，尊重農(nóng)民自己的選擇，也符合民法學(xué)上“意思自治”的基本原則。之所以提出這種方案，主要基于以下方面考慮：

(一)我國的城市化進(jìn)程繼續(xù)高速推進(jìn)，而城市房價(jià)的不斷攀升使很多人望而卻步。絕大多數(shù)大學(xué)生一畢業(yè)便淪為蟻?zhàn)澹诔鞘兄匈I不起房。而城市周邊的農(nóng)村如果有閑置房屋的話，會(huì)吸引一些無力在城市中買房的人們。因?yàn)檗r(nóng)村的租金畢竟比市內(nèi)低很多，而且隨著交通事業(yè)的發(fā)展，城市近郊的農(nóng)村地區(qū)的交通也十分方便。但是，農(nóng)民們往往有種封閉心理，在沒有很多可效仿的實(shí)例時(shí)，寧愿自己受損失，也不愿將房屋出租出去。此時(shí)，如果政府倡導(dǎo)，并進(jìn)行一些引導(dǎo)性宣傳，一定能夠打消農(nóng)民的顧慮，激活農(nóng)村的房屋租賃市場。這樣一來，一方面能夠幫助城市中大量無力購房者擺脫暫時(shí)的困境，另一方面也可以增加農(nóng)民的收入。

(二)在農(nóng)村開辦養(yǎng)殖場、加工廠等家庭企業(yè)是農(nóng)民致富的一條經(jīng)典道路，但是場地和資金的不足是家庭企業(yè)發(fā)展的瓶頸。農(nóng)民可以通過租賃同村的閑置房屋來發(fā)展家庭企業(yè)，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，增收自身收入。農(nóng)民租賃房屋開辦家庭企業(yè)并不違反我國現(xiàn)行的法律制度：

1.這不違反宅基地使用權(quán)用途限定化的原則。《土地管理法》第63條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。法律對(duì)宅基地使用權(quán)的用途限定為不得進(jìn)行“非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。因此，只要宅基地使用權(quán)在依法取得的宅基地上建設(shè)了住宅而非廠房等非住宅建

筑，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合宅基地使用權(quán)的用途。至于使用權(quán)人在自己的住宅中從事家庭生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，不屬于宅基地使用權(quán)的內(nèi)容，而是住宅所有權(quán)的內(nèi)容。因此法律上不應(yīng)加以禁止。在實(shí)踐中，法律并不禁止人們將宅基地上的房屋用于從事小規(guī)模的、家庭式的、無污染不擾民的生產(chǎn)和經(jīng)營活動(dòng)。

2.不與我國物權(quán)法中“一戶一宅”原則相矛盾。《土地管理法》第62條規(guī)定：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地。此處“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”的規(guī)定，是就申請(qǐng)而言的，即農(nóng)村村民一戶不得申請(qǐng)多處宅基地，但法律并不禁止農(nóng)民通過繼承等方式取得兩處以上的宅基地使用權(quán)。因此，將《土地管理法》第62條中“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”理解為“一戶只能申請(qǐng)一處宅基地”更符合立法者的本意，而且在實(shí)踐中也確實(shí)是這樣操作的。

3.農(nóng)村閑置的房屋可以用作公共設(shè)施場所，如用作醫(yī)院、老年活動(dòng)中心、健身房等。在我國大力推進(jìn)社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)的階段，提高村民的精神文化素養(yǎng)是一個(gè)很重要的問題。現(xiàn)實(shí)中，農(nóng)村往往因?yàn)槿狈Y金或者場所而將這些公共設(shè)施項(xiàng)目擱置。而如果由村委會(huì)出面租用本村閑置的房屋，并支付一定的租金，可以有效地解決場地方面的難題，也能降低建設(shè)公共設(shè)施的成本。這對(duì)于充分合理利用農(nóng)村的土地，加強(qiáng)農(nóng)村的精神文明建設(shè)非常有益。

4.農(nóng)村房屋的出租通過房屋所有人與承租人簽訂合同的方式進(jìn)行，租金和租賃期限由雙方約定而成，充分尊重了“意思自治”的原則。采取這種方式，不僅增加了農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)性收入，而且使得租賃雙方均有后退的余地，也增強(qiáng)了農(nóng)村房屋的流通性。

5.由政府進(jìn)行引導(dǎo)和宣傳來激活農(nóng)村的房屋租賃市場，實(shí)際上是將交易成本中占據(jù)很大部分的信息成本轉(zhuǎn)移給了政府，減輕了農(nóng)民和承租人的負(fù)擔(dān)，也很好地督促政府通過各種途徑幫助農(nóng)民增收。

筆者認(rèn)為，立足于我國“人多地少”的現(xiàn)狀以及宅基地使用權(quán)制度的根本目的，對(duì)閑置宅基地進(jìn)行合理利用進(jìn)而解決農(nóng)村宅基地大量閑置的問題十分必要。而我國目前立法在這方面卻不具有指導(dǎo)意義，因此政府指引村民出租房屋是現(xiàn)階段實(shí)現(xiàn)合理利用農(nóng)村閑置宅基地及地上房屋目標(biāo)的較好方法。但是，這不是根本性措施。我們期待國家有關(guān)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題的法律盡早出臺(tái)。

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民法典土地管理法范文第3篇

關(guān)鍵詞：不動(dòng)產(chǎn),物權(quán),不動(dòng)產(chǎn)登記制度

不動(dòng)產(chǎn)登記指經(jīng)權(quán)利人申請(qǐng)國家專職部門將有關(guān)申請(qǐng)人的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的活動(dòng)。它能使不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)得以確認(rèn)并為交易安全提供法律保障，是房地產(chǎn)管理的重要手段和現(xiàn)代房地產(chǎn)制度的基礎(chǔ)。然而，我國至今尚未制定不動(dòng)產(chǎn)登記法；已制定的法律法規(guī)中雖有不少關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)范，但這些規(guī)范零散，并且相互沖突，不合法理的規(guī)定頗多。在物權(quán)立法提上議事日程之際，筆者運(yùn)用比較研究的方法，從物權(quán)立法的角度對(duì)完善我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度作一初步探討。

一、比較研究目前，世界各國所采用的不動(dòng)產(chǎn)登記制度主要有三種類型，即契約登記制度、產(chǎn)權(quán)登記制度、托倫斯登記制度。[1]

（一）契約登記制度。由于這種登記體制是由《法國民法典》創(chuàng)立，故亦稱法國法主義登記制度，其主要特色在于：第一，登記是物權(quán)變動(dòng)對(duì)抗第三人之要件；第二，采取形式審查主義，只要當(dāng)事人提出申請(qǐng)即可登記；第三，登記無公信力，即登記事項(xiàng)不成立或無效時(shí)，不得對(duì)抗善意第三人；第四，登記簿以權(quán)利人為標(biāo)準(zhǔn)而編成，采用人之編成主義（prinzip desporsonen foliuncs）；第五，權(quán)利以動(dòng)態(tài)登記為主，不僅登記物權(quán)現(xiàn)狀，而且還登記物權(quán)的變動(dòng)。

（二）產(chǎn)權(quán)登記制度。這種體制為《德國民法典》所建立，并在德國《土地登記條例》、《地上權(quán)條例》以及《住宅所有權(quán)法》中有明確規(guī)定。其特點(diǎn)是：（1）登記是土地物權(quán)變動(dòng)的效力發(fā)生要件，土地物權(quán)之取得或變更須經(jīng)官方正式登記才具有法律效力；（2）實(shí)質(zhì)審查主義，登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)及權(quán)利變更要進(jìn)行詳細(xì)的合法性審查；（3）登記有公信力，即一經(jīng)登記就具有法律效力；（4）權(quán)利以靜態(tài)登記為主，登記簿不記入物權(quán)的變動(dòng)情況，只記入物權(quán)的現(xiàn)有狀態(tài)；（5）采用物之編成主義（prin-zip des reaifoliums），登記簿按地號(hào)順序進(jìn)行排列。

（三）托倫斯登記制度（torenssyhem）。這種制度1955年創(chuàng)始于澳大利亞，現(xiàn)被美國多數(shù)州和英聯(lián)邦國家所采用，是對(duì)產(chǎn)權(quán)登記制度的改良。其一，采用實(shí)質(zhì)審查主義，并采用公告程序；其二，初次登記自由，其后登記則進(jìn)入強(qiáng)制狀態(tài)，即任何不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)申請(qǐng)第一次登記后，其不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移和變更，不經(jīng)登記無效；其三，登記具有公信力，如果真權(quán)利人因不實(shí)登記而受損害時(shí)，國家負(fù)賠償責(zé)任；其四，人之編成主義，不考慮地號(hào)，按登記次序編排登記簿，并附土地及建筑物位置圖。

通過三種登記制度之比較，可以發(fā)現(xiàn)，首先，各國不動(dòng)產(chǎn)登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎(chǔ)，并輔之以單行的不動(dòng)產(chǎn)登記法，不僅設(shè)計(jì)合理、體系完整，而且保留著本國的立法傳統(tǒng)，體現(xiàn)出民族特色。其次，各國不動(dòng)產(chǎn)登記往往實(shí)行房地合一的登記體制。雖然各國不動(dòng)產(chǎn)登記對(duì)象是以土地為主，但西方國家的不動(dòng)產(chǎn)登記法理認(rèn)為建筑物與其附著的土地是緊密聯(lián)系在一起的，[2]因此，這些國家的不動(dòng)產(chǎn)登記，基本上名為土地登記，實(shí)際是土地及地上附著建筑物的一并登記。再次，各國不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)行城鄉(xiāng)統(tǒng)一管理。在許多國家，所有的土地?zé)o論在繁華的鬧市，還是人煙稀少的西部，一般都按統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)由不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)辦理登記，以獲得完整的地籍資料，方便土地的宏觀管理。在我國，由于不動(dòng)產(chǎn)登記立法不健全，不動(dòng)產(chǎn)登記制度還存在著諸多問題，因此，有必要在全面考查各國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)際情況和特點(diǎn)，促進(jìn)我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的日趨完善。

二、我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度現(xiàn)狀及存在的問題我國現(xiàn)行有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修訂）、國家土地局的《土地登記規(guī)則》（1989年11月）、《城市房地產(chǎn)管理法》（1994年7月頒布）和建設(shè)部的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》（1990年12月）。其中土地登記的內(nèi)容包括：土地的性質(zhì)（主要是集體土地所有權(quán)、國有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)及他項(xiàng)權(quán)利）、土地權(quán)利來源、權(quán)利主體、權(quán)屬界址、土地面積、用途、使用的限制以及土地等級(jí)和價(jià)格；房屋登記的內(nèi)容有所有權(quán)人、所有權(quán)性質(zhì)、地號(hào)、房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號(hào)和他項(xiàng)權(quán)利。雖然我國不動(dòng)產(chǎn)登記事業(yè)已經(jīng)步入有法可依的歷史階段，較改革開放以前有了長足地進(jìn)步，但不可否認(rèn)，我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度依然存在著不少問題有待解決。

第一，不動(dòng)產(chǎn)登記立法不完善。如上所述，我國不動(dòng)產(chǎn)登記立法主要集中在土地和房地產(chǎn)管理法律、法規(guī)之中，此外《民法通則》、《擔(dān)保法》、《森林法》、《草原法》、《礦產(chǎn)資源法》等也有所涉及。由于各部法律之間銜接不緊密，加之各個(gè)職能部門在立法過程中強(qiáng)調(diào)本部利益，這就造成了各部法律之間在不動(dòng)產(chǎn)登記問題上的規(guī)定相互交叉、沖突，從而使我國不動(dòng)產(chǎn)登記承現(xiàn)出房產(chǎn)和地產(chǎn)的不統(tǒng)一、登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一、登記程序的不統(tǒng)一、登記效力的不統(tǒng)一、登記權(quán)屬證書的不統(tǒng)一的狀況。在我國法律規(guī)定的應(yīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利方面，不動(dòng)產(chǎn)實(shí)體權(quán)利的登記范圍僅包括房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。而在社會(huì)生活中廣泛存在的土地租賃權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、地上權(quán)、采礦權(quán)等諸多不動(dòng)產(chǎn)實(shí)體權(quán)利卻沒有被列入登記范圍，影響了土地資源的高效利用和對(duì)我國不動(dòng)產(chǎn)利用的宏觀管理。除了不動(dòng)產(chǎn)實(shí)體權(quán)利登記以外，在現(xiàn)實(shí)生活中，同一不動(dòng)產(chǎn)之上可能同時(shí)存在著數(shù)個(gè)物權(quán)，因此，有必要建立不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)順位登記，即不動(dòng)產(chǎn)程序權(quán)利登記制度，以保障正常的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)秩序。而在這一方面，我國不動(dòng)產(chǎn)登記立法處于空白狀態(tài)。這顯然不符合我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的基本要求。

第二，我國不動(dòng)產(chǎn)登記存在房地分立登記的問題。依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，約有六個(gè)部門可以進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，如土地登記在土地管理部門，房屋產(chǎn)權(quán)登記在建設(shè)行政管理部門，林地權(quán)登記在森林管理部門等，并且各個(gè)部門登記的內(nèi)容、程序等也有較大差別。眾所周知，不動(dòng)產(chǎn)登記的根本目的在于確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或完成物權(quán)變動(dòng)，進(jìn)行物權(quán)公示，提供統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律基礎(chǔ)，而不僅是對(duì)土地、房屋、森林等不動(dòng)產(chǎn)的行政管理。[3]分別登記恰恰違背了法律設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)登記制度的初衷，一方面造成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律基礎(chǔ)的不統(tǒng)一，引起法律法規(guī)之間的相互沖突；另一方面，造成了各個(gè)登記機(jī)關(guān)之間職責(zé)不清，機(jī)構(gòu)膨脹，部門利益相互沖突，其結(jié)果不僅增加了不動(dòng)產(chǎn)登記人的不合理負(fù)擔(dān)，也破壞了地籍資料的完整性和管理的統(tǒng)一性。

第三，不動(dòng)產(chǎn)登記城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一。我國廣大農(nóng)村的房產(chǎn)登記工作主要由村鎮(zhèn)管理部門負(fù)責(zé)。由于村鎮(zhèn)管理部門缺少從事此項(xiàng)工作的專業(yè)人員，對(duì)登記后形成的房屋產(chǎn)籍管理混亂。目前，在國家取消了對(duì)農(nóng)民房產(chǎn)登記的收費(fèi)項(xiàng)目之后，村鎮(zhèn)房產(chǎn)登記工作在大部分地區(qū)已經(jīng)趨于停頓。[4]但實(shí)際上，廣大農(nóng)村中與房地產(chǎn)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日益

活躍，房產(chǎn)的買賣、轉(zhuǎn)讓、抵押等交易活動(dòng)也日趨頻繁。農(nóng)民對(duì)他們?nèi)〉玫姆康禺a(chǎn)權(quán)利，同樣迫切地希望得到政府的保護(hù)。另外，由于城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一，使得一些城市開發(fā)區(qū)、郊區(qū)違反《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，為在城市邊緣地區(qū)的耕地上建房者發(fā)放房屋所有權(quán)證書，以逃避土地管理。

三、完善我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的法律對(duì)策一種較為完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，必須符合明確產(chǎn)權(quán)、簡化手續(xù)、節(jié)省費(fèi)用和明確登記的公信力的原則。[5]從我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度現(xiàn)狀來看，其與完善的登記制度、保障房地產(chǎn)交易安全的要求尚有一定差距，存在著許多問題，亟待進(jìn)一步解決和完善。

（一）吸收、借鑒國外不動(dòng)產(chǎn)登記立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)我國不動(dòng)產(chǎn)登記立法發(fā)展西方各種類型不動(dòng)產(chǎn)登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎(chǔ)，并輔之以單行的不動(dòng)產(chǎn)登記法。可見，西方各國將不動(dòng)產(chǎn)登記定性為私法行為，其意義在于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示及公信，保護(hù)交易安全。目前，我國物權(quán)立法工作已經(jīng)提上日程，借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)際情況，在將來出臺(tái)的《物權(quán)法》中明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)登記的各項(xiàng)制度，不僅是合理保護(hù)土地資源、發(fā)展房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的要求，也是順應(yīng)世界不動(dòng)產(chǎn)登記立法發(fā)展潮流，完善我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的必然選擇。在《物權(quán)法》規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)登記基本原則、內(nèi)容的基礎(chǔ)上，國務(wù)院也可以適時(shí)地出臺(tái)《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》等有關(guān)法規(guī)，細(xì)化物權(quán)立法中關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的原則性規(guī)定，使我國不動(dòng)產(chǎn)登記真正作到有法可依，更具有實(shí)際操作性。

（二）依據(jù)產(chǎn)權(quán)登記制度，并吸收托倫斯登記制度之優(yōu)點(diǎn)，完善我國不動(dòng)產(chǎn)登記體制物權(quán)制度具有很強(qiáng)的民族性、固有性，不動(dòng)產(chǎn)登記制度也不例外。我國目前不動(dòng)產(chǎn)登記制度具有明顯的行政管理傾向，其制度基礎(chǔ)在于國家干預(yù)主義，這與產(chǎn)權(quán)登記制度，即德國不動(dòng)產(chǎn)登記立法模式極其相似。此外，我國不動(dòng)產(chǎn)登記與產(chǎn)權(quán)登記制度在登記規(guī)則，如登記生效主義、物之編成主義、登記之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地產(chǎn)管理法》第60條、第61條規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝！锻恋氐怯浺?guī)則》第25條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)及他項(xiàng)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，屬于非法轉(zhuǎn)讓，不具有法律效力。”顯然，我國不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的產(chǎn)生、變更都以登記為生效要件。其次，《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》中規(guī)定，房屋登記的內(nèi)容包括有地號(hào)、使用土地面積及土地登記證號(hào)，登記簿按地號(hào)順序排列。這亦是物之編成主義典型作法。再次，我國不動(dòng)產(chǎn)登記同樣具有公信力，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)一經(jīng)登記即具有法律效力。由此可見，在保持我國現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度民族性、固有性基礎(chǔ)上，完善不動(dòng)產(chǎn)登記體制，參照產(chǎn)權(quán)登記制度進(jìn)行，不失為一種最佳的選擇。當(dāng)然，產(chǎn)權(quán)登記制度也并非完美。在完善我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度過程中，我們還可以借鑒托倫斯登記制度之優(yōu)點(diǎn)，如錯(cuò)誤登記賠償和強(qiáng)行登記制度等，以彌補(bǔ)產(chǎn)權(quán)登記制度之不足。

（三）統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)、消除城鄉(xiāng)分別，實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)范化有學(xué)者認(rèn)為，我國不動(dòng)產(chǎn)登記程序、效力等不統(tǒng)一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。[6]綜觀世界各國的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，尚無將土地與房產(chǎn)分為兩套系統(tǒng)進(jìn)行登記的先例。目前，我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經(jīng)意識(shí)到房地分立設(shè)置的缺陷，嘗試將兩部門合而為一，從而實(shí)現(xiàn)房地合一登記。這些大膽地探索不僅代表著設(shè)立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的發(fā)展趨勢，同時(shí)也為我國將來統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)的改革提供寶貴經(jīng)驗(yàn)。我國98年修訂的《土地管理法》明確規(guī)定：“十分珍惜、合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地是我國的基本國策。”而不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理的城鄉(xiāng)統(tǒng)一無疑是全面保護(hù)土地資源，加強(qiáng)土地宏觀調(diào)節(jié)的有效途徑。這樣不僅使不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)有了完整的地籍資料，也不會(huì)再存在城鄉(xiāng)接壤處由誰管理之虞。

（四）擴(kuò)大應(yīng)登記不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利之范圍，完善各項(xiàng)登記制度筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)、地上權(quán)、采礦權(quán)、地段權(quán)和房地產(chǎn)租賃權(quán)納入不動(dòng)產(chǎn)登記范疇，擴(kuò)大應(yīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利范圍。就不動(dòng)產(chǎn)登記的具體制度而言，首先，我國房地產(chǎn)交易中的二重買賣（即不動(dòng)產(chǎn)所有人在簽訂買賣合同所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記前，又與他人訂立買賣合同并進(jìn)行了所有權(quán)登記）現(xiàn)象比較普遍，而我國立法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)采用的是登記生效主義，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，特別是房屋所有權(quán)的確認(rèn)原則以登記為準(zhǔn)，未經(jīng)登記則不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。因此，第一個(gè)買賣合同的買方只能要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任，這對(duì)他來說是極不公平的。如果不動(dòng)產(chǎn)登記立法中設(shè)立預(yù)告登記制度，即賦予債權(quán)以排他的物權(quán)效力，從而保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，則可以有效地防范二重買賣情況出現(xiàn)，維護(hù)交易安全。其次，我國現(xiàn)行民事立法中尚無完善的善意取得制度，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的法律法規(guī)也未明確登記公信力的絕對(duì)效力，使得第三人對(duì)登記的信賴得不到法律保障。因此，有必要設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)交易的善意取得制度。善意取得的要件應(yīng)包括：（1）取得必須有償；（2）除登記錯(cuò)誤外，民事法律行為本身合法有效；（3）第三人善意且無過失。再次，在不動(dòng)產(chǎn)登記立法中構(gòu)建善意取得制度時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)設(shè)立錯(cuò)誤賠償制度，將其作為對(duì)善意取得制度的補(bǔ)充，以加強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的責(zé)任，維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易人的合法權(quán)益，保障交易公平、合理。

我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度存在著諸多問題，不但造成了不動(dòng)產(chǎn)管理的混亂，也妨礙了我國房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在我國物權(quán)立法提上日程之際，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在未來《物權(quán)法》中完善不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度，使我國不動(dòng)產(chǎn)管理真正作到制度健全，有法可依。

注釋：

[1] 參見趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第249－252頁。

[2][3] 趙鵬越：《借鑒國際經(jīng)驗(yàn)改革我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度》，載于《改革與戰(zhàn)略》1999年第1期。

[4] 金紹達(dá)：《澳大利亞的產(chǎn)權(quán)登記制度對(duì)我們的啟示》，載于《中國房地產(chǎn)》1995年第10期。

民法典土地管理法范文第4篇

[關(guān)鍵詞]不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記 現(xiàn)狀 措施

一、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度的法律意義

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記是指土地及其它定著物之所有權(quán)和他物權(quán)的取得、喪失與變更,依法定程序記載于有關(guān)專職機(jī)關(guān)掌管的專門薄冊(cè)上,它是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示形式。物權(quán)公示是物權(quán)法的一項(xiàng)重要原則,是指物權(quán)享有與變動(dòng)的可取信于公眾的外部表現(xiàn)形式。根據(jù)現(xiàn)代各國物權(quán)法的規(guī)定,物權(quán)變動(dòng)的公示方法,不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記,即物權(quán)變更登記,為物權(quán)變動(dòng)的公示方法;動(dòng)產(chǎn)以交付,即占有的移轉(zhuǎn),為物權(quán)變動(dòng)的公示方法。物權(quán)以登物權(quán)變動(dòng)之所以要公示,是由物權(quán)的性質(zhì)決定的。物權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán),具有絕對(duì)排他性效力,對(duì)物權(quán)人的物權(quán),任何人都負(fù)有不得侵犯和不得干涉、妨礙的義務(wù),但如果不能從其外部察悉物權(quán)變動(dòng)的征象,則會(huì)給第三人造成難以預(yù)測的損害,直接威脅交易安全。物權(quán)公示就是要使物權(quán)具有可識(shí)別性,通過公示使物權(quán)法律關(guān)系得以公開透明,使當(dāng)事人及第三人直接從外部就可以知悉物權(quán)的存在及其現(xiàn)狀,其目的就是要維護(hù)物的占有秩序和交易安全,保護(hù)善意第三人的利益。

二、我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度的現(xiàn)狀

我國迄今尚未制定物權(quán)法,也沒頒布專門的不動(dòng)產(chǎn)登記法,有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的規(guī)定主要散見于各項(xiàng)單行民事法律法規(guī)及一些司法解釋,不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度尚未在中國得到系統(tǒng)地建立,而且現(xiàn)行法規(guī)中的有關(guān)制度基本上說不上完全是民法物權(quán)法意義上的制度。其存在的主要問題如下。

1.登記的法律依據(jù)不統(tǒng)一。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記,通行的做法,實(shí)質(zhì)上依據(jù)一國民法典之有關(guān)規(guī)定,程序上則依據(jù)專門制定的不動(dòng)產(chǎn)登記法。而我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的法律依據(jù)主要是單行民事法律、法規(guī),如《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國土地管理法》及國家土地管理局頒行的《土地登記規(guī)則》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》,政出多門。

2.登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一。根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)類型的不同,我國的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記分為土地物權(quán)登記、房屋物權(quán)登記、礦產(chǎn)物權(quán)登記、水權(quán)登記、漁權(quán)登記和林權(quán)登記,相應(yīng)地,我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的機(jī)關(guān)也有六家之多,分別是國土管理機(jī)關(guān)、房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)、礦產(chǎn)管理機(jī)關(guān)、水行政管理機(jī)關(guān)、漁政管理機(jī)關(guān)以及林業(yè)管理機(jī)關(guān)。登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一,損害了登記制度的基礎(chǔ)權(quán)威。

3.登記效力不區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因。如前所述,世界上多數(shù)國家和地區(qū)大都根據(jù)登記原因之不同而分別賦予登記以不同的效力,而我國現(xiàn)行法不區(qū)別不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因,而一律規(guī)定非經(jīng)登記不生物權(quán)變動(dòng)的效力。如1990年《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定,凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的,其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定,均為無效。這一規(guī)定,是與我國《繼承法》的規(guī)定明顯相違的。按照我國《繼承法》第二條的規(guī)定,繼承人從被繼承人死亡時(shí)起即取得被繼承人遺產(chǎn)房屋的所有權(quán),而不是繼承人于房管部門進(jìn)行變更登記后才取得遺產(chǎn)房屋的所有權(quán)。又如,1987年的《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》第10條規(guī)定:“新建房屋,應(yīng)于竣工后三個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)辦理所有權(quán)登記”。問題是,如果建房人在辦理登記后才能新建房屋的所有權(quán),那么在這三個(gè)月內(nèi)新建房屋的所有權(quán)歸誰所有,就很難作出合理的解釋了。

4.絕對(duì)化的登記要件主義。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的效力,我國立法一向采納登記要件主義,如1983年的《城市私有房屋管理?xiàng)l例》、1987年城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部制訂的《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》、《土地管理法》,以及《土地管理法實(shí)施細(xì)則》等對(duì)此都作了明確規(guī)定。根據(jù)我國學(xué)者的一般看法,不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得、消滅和變更,非經(jīng)登記,不能產(chǎn)生法律效力。我國司法審判實(shí)踐對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)特別是房屋所有權(quán)的確認(rèn)原則上也以登記為準(zhǔn)。我國現(xiàn)行立法也安全采納了登記要件主義。登記要件主義立法,有利于保護(hù)原所有人的利益,并因增強(qiáng)登記效力而有利于強(qiáng)化國家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的管理。但是,絕對(duì)適用此原則又難免存在不合理現(xiàn)象。在房屋買賣中,如果將登記要件主義絕對(duì)化,對(duì)因各種原因未登記的交易一概宣布無效,就會(huì)諸如不利于保護(hù)善意一方當(dāng)事人、沖擊現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)秩序等問題。

5.把登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)合同生效的要件,混淆了物權(quán)變動(dòng)和債權(quán)變動(dòng)。我國擔(dān)保法第41條規(guī)定:“抵押合同自抵押登記之日起生效”。根據(jù)此條規(guī)定,不動(dòng)產(chǎn)抵押合同必須登記才能生效。同樣,我國現(xiàn)行行政法規(guī)和司法解釋還規(guī)定房屋買賣合同須經(jīng)登記方能生效,如1990年最高人民法院《關(guān)于私房買賣的一般應(yīng)以產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記為準(zhǔn)的復(fù)函》規(guī)定:“簽訂房屋買賣協(xié)議以后,提出解除買賣協(xié)議,末辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù),應(yīng)認(rèn)為該民事法律行為依法尚未成立。一方翻悔是允許的”。

三、我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度有待完善

目前我國的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度已不能滿足不動(dòng)產(chǎn)市場的發(fā)展對(duì)登記職能的要求,亟待完善,筆者以為,應(yīng)從以下幾個(gè)方面對(duì)我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度予以立法完善:

1.通過物權(quán)立法,統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的法律依據(jù),消除目前“政出多門”、“各自為政”的不正常現(xiàn)象。

2.制定不動(dòng)產(chǎn)登記法,規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)的組成、登記工作人員的資格,以及登記程序等,從程序上完善不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度。

3.統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)民登記,是維系現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)秩序非常重要的一環(huán),具有技術(shù)性、專業(yè)性的特點(diǎn),只有由專門機(jī)關(guān)專司其職,才能收到事半功倍的效果。因此建議設(shè)立專門的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān),統(tǒng)一管轄不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記工作。

4.登記機(jī)關(guān)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記申請(qǐng),實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義,以確定登記內(nèi)容的真實(shí)性。登記機(jī)關(guān)因自己過錯(cuò)造成登記錯(cuò)誤,給當(dāng)事人造成重大損害的,應(yīng)負(fù)賠償現(xiàn)任。

5.在登記的效力上,區(qū)別不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因,規(guī)定不同的效力。對(duì)于法律行為取得、設(shè)立、喪失及變更不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的,實(shí)行登記生效主義,非經(jīng)登記,不生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力;對(duì)于因非法律行為取得、設(shè)立、喪失及變更不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的,則不以登記為生效要件,但在登記之前不得處分已取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán),理由如前所述,在此不再累述。

民法典土地管理法范文第5篇

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制性規(guī)；公序良俗；一元化立場；無效

一個(gè)合同行為的有效與無效或效力待定直接涉及到價(jià)值判斷，價(jià)值保護(hù)的嚴(yán)肅問題。如何確立一個(gè)行為價(jià)值判斷基準(zhǔn)，是法律有效保護(hù)法益，維護(hù)相關(guān)主體利益，維護(hù)社會(huì)交易安全，建立和諧社會(huì)秩序的重要課題。翻閱眾國民法規(guī)范，均不同程度對(duì)合同行為的價(jià)值判斷確立了基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)，尤以對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)定效力判斷最為精彩。

一.域外法律對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)定效力價(jià)值判斷基準(zhǔn)的規(guī)定。

德國民法典..第134 條的規(guī)定， 法律行為違反法律上的禁止時(shí)無效， 但法律另有規(guī)定的除外。也就是說， 違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的民事合同原則上是無效的， 但同時(shí)又在法律另有規(guī)定時(shí)承認(rèn)合同的效力。第90條規(guī)定：以違反公共律行為違反法律上的禁止時(shí)無效，但法律另有規(guī)定的除秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的法律行為為無效。

我國臺(tái)灣地區(qū)， 民法典第71 條規(guī)定： .. 法律行為， 違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者， 無效。但其規(guī)定并不以之為無效者， 不在此限。

《法國民法典》第 6條：個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。第 1131條：無原因的債、基于錯(cuò)誤原因或不法原因的債，不發(fā)生任何效力。第 1133條：如原因?yàn)榉伤梗蛟蜻`反善良風(fēng)俗或公共秩序時(shí)，此種原因?yàn)椴环ǖ脑颉！度鹗總ǖ洹返?19條：在法律限度內(nèi)，當(dāng)事人可以自由確定合同內(nèi)容。存在違反法律規(guī)定之條款的合同，只有在符合下列情形時(shí)有效：法律沒有設(shè)立不可變更之規(guī)則；變更不得侵害公序良俗或者他人之權(quán)利。第 20條：含有不能履行、違反法律或者違反公序良俗之條款的合同無效。

《澳門民法典》第287條規(guī)定：違反強(qiáng)行性之法律規(guī)定而訂立之法律行為無效，但法律另有規(guī)定者除外。《俄羅斯民法典》第 168條規(guī)定：不符合法律或其它法律文件的法律行為無效，不符合法律或者其他法律文件要求的法律行為是自始無效法律行為，但法律規(guī)定此種法律行為是可撤銷法律行為或者規(guī)定了違法的其他后果的除外。

英美法系國家法。英美法上采用了不法約定之概念，不法約定有普通法上之不合法及制定法上之不合法兩種。不合法之契約，基于政府法律及公共政策目的，以及維護(hù)公平正義為法律所禁止，或經(jīng)由法院宣告契約無效或無執(zhí)行力。英國法特別區(qū)分不法約定與違反公序良俗之理由而無效之契約，前者指抵觸普通法或違反法律規(guī)定之契約，即法律禁止之契約；后者指雖然非不法約定，但經(jīng)法院考查習(xí)慣法上公共政策或公序良俗原則而宣告無效之契約。不法約定的契約，依普通法原則應(yīng)屬無效，但有些契約若無效，必然導(dǎo)致不公平。以下情形之不法約定并不無效：1.雙方當(dāng)事人無違法之故意。2 . 僅有一方當(dāng)事人違法之故意時(shí)。3 . 契約之約定可分時(shí)，視情況合法的部分為有效，非法部分無效。而在美國法律中采用公共政策的概念來界定契約的效力。公共政策在合同的效力評(píng)判上具有十分重要的地位。在美國，作為一項(xiàng)一般的原則，違反公共政策的合同是無效的，因而是不能強(qiáng)制執(zhí)行的。在決定是否以違反公共政策為由拒絕強(qiáng)制執(zhí)行合同時(shí)，法院首先考慮此種公共政策是重大根本的，還是一般的非根本的；其次要考慮通過強(qiáng)制執(zhí)行合同保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期待而實(shí)現(xiàn)的社會(huì)利益是否重要。因此，違反公共政策與違反法律是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為并不一定違反公共政策時(shí)，是可以強(qiáng)制執(zhí)行的。

二.概念的得出

比較域外法律規(guī)則，我們可以得出，從違反強(qiáng)制性規(guī)定與違反公序良俗的關(guān)系，法國，瑞士等國作一元化處理，德國，我國臺(tái)灣等地區(qū)則奉行二元化的立場，在立法上分別規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定和違反公序良俗，我國《合同法》也屬此列，對(duì)比分析違反強(qiáng)制性規(guī)定與違反公訴良俗之間的關(guān)系，我們得出判斷一元化的概念。即：強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗不加以分別規(guī)定，而是將兩者組合一起，組成價(jià)值判斷基準(zhǔn)的兩個(gè)因素。在判斷行為效力違反強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，不只將違法因素列入價(jià)值判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，違法不意味著行為無效，在考量行為效力時(shí)還要考慮行為是否違反公序良俗，以及違反公序良俗的程度如何。通過這一綜合多元的價(jià)值評(píng)價(jià)體系來考衡行為效力。山本敬三教授從憲法的角度， 對(duì)一元化立場進(jìn)行了全新的解析， 法律中的強(qiáng)制性規(guī)定旨在 實(shí)踐國家肩負(fù)的對(duì)國民的基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)和基本支援的義務(wù)，法院判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為之效力為通過公序良俗彌補(bǔ)強(qiáng)制規(guī)定不足的法形式的活動(dòng)，并通過合理的法形式最終幫助成國家基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)和基本權(quán)支援義務(wù)的履行。將以強(qiáng)制性規(guī)定為基礎(chǔ)的公序良俗稱為" 法令型公序良俗"而將不以強(qiáng)制性規(guī)定為前提的公序良俗稱為"裁判型公序良俗"。顯然， 山本敬三一方面堅(jiān)定地投向一元化立場， 同時(shí)又正視了強(qiáng)制性規(guī)定所體現(xiàn)的"法令型公序良俗"所獨(dú)有的特征。

三.一元化立場的合理性之所在

廣而言之，一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)制度的設(shè)計(jì)中，因素多元，有利于制度在設(shè)計(jì)層面更具有完備性，也更具有靈活性與實(shí)用性。傳統(tǒng)的二元化立場中，將強(qiáng)制性規(guī)定列為唯一的評(píng)價(jià)因素，當(dāng)違反法律強(qiáng)制規(guī)定這一條款理解成解釋性條款時(shí)，難免概念法學(xué)下的教條主義與機(jī)械主義的錯(cuò)誤。正如我們所知道的，二元立場旨在設(shè)計(jì)一個(gè)封閉的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，追求效力判斷的簡明性和抽象性和違法行為類型化，以求達(dá)到一勞永逸的效果。但是"靜"，是對(duì)法律生命力最大的威脅。法律是在動(dòng)態(tài)社會(huì)關(guān)系中對(duì)某種社會(huì)法益的保護(hù)，鑒于法律本身是客觀見之于主觀上的產(chǎn)物，因文義性表達(dá)本身具有拙劣性，企圖通過一種靜止的行為標(biāo)準(zhǔn)來判斷價(jià)值，難以跳出法律本身因缺陷所有的局限。法律的適用具有個(gè)案性，這本身排斥了效力判斷的概括化，抽象化，簡單劃一化。 在二元立場下，有下列幾種公式化的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，強(qiáng)制性規(guī)定按照規(guī)范性質(zhì)區(qū)分為取締規(guī)范與效力規(guī)定，把違反取締性規(guī)范通常理解為違反單純的秩序性規(guī)定，其私法效力不受影響。在二元立場下，違反強(qiáng)制性規(guī)定通常理解成解釋條款，而在一元立場下，違反強(qiáng)制規(guī)定只是一般的引致條款，其本身沒有什么獨(dú)立規(guī)范內(nèi)涵，只是引導(dǎo)法官在具體價(jià)值判斷的時(shí)候，引入價(jià)值補(bǔ)充，具體權(quán)衡斟酌法益本身的排比，與個(gè)別法益被侵害的質(zhì)與量，并具體評(píng)估否認(rèn)效力的嚇阻效果，充分考慮受保護(hù)的相對(duì)人的意思。在這里，將公序良俗與強(qiáng)制性規(guī)定合二為一，在制度上給法官的自由裁量提供了一種可能，這樣一來，使得私法自治與國家對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的干預(yù)兩者達(dá)到了一個(gè)很好的調(diào)和。這也凸顯了再私法精神再造的是時(shí)代需要。不同的強(qiáng)制規(guī)定在這是因?yàn)椴煌膹?qiáng)制性規(guī)定在規(guī)范、政策上的目的不同， 所體現(xiàn)的公法強(qiáng)制程度不同， 所蘊(yùn)涵的社會(huì)公益的大小也不同， 從而違反行為是否違反公序良俗的判斷結(jié)果也必然不同。需要特別指出的是， 即便是違反同一強(qiáng)制性規(guī)定， 由于違反行為發(fā)生的時(shí)間不同、（假如在物質(zhì)極度匱乏的背景下，物資統(tǒng)治法成經(jīng)濟(jì)法的中心，對(duì)確保物質(zhì)的圓滑流轉(zhuǎn)和國民經(jīng)濟(jì)的安定有重要的意義，使違行為無效具有充分的正當(dāng)化理由，但伴隨著社會(huì)情勢的變更，物資統(tǒng)制的重要性趨于稀薄，違法行為效力失去就失去了正當(dāng)化的根據(jù)）違反行為對(duì)社會(huì)或他人造成的影響不同、（根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》，某些項(xiàng)目合同必須以招標(biāo)的形式訂立，若當(dāng)事人在訂立合同時(shí)并未招投標(biāo)，該合同在事實(shí)上對(duì)國家 和他人的利益沒有造成影響，就沒有必要否認(rèn)其效力）行為人對(duì)行為違法性的主觀認(rèn)識(shí)不同、（本來， 按法治的一般原則， 行為人對(duì)其行為違法性的主觀認(rèn)識(shí)狀態(tài)不應(yīng)對(duì)行為效力發(fā)生影響， 但不能否認(rèn)行為人刻意違法與 過失違法在/ 倫理的非難程度0 上的差異。日本最判昭和39 年（ 1964 年） 1 月23 日判決（ 民集18- 1- 37） 即以違法行為人的主觀惡意作為行為無效的根據(jù)， 而日本最判平成9 年（ 1997 年） 9 月4 日判決（ 民集51- 8- 3654） 甚至以行為人主觀惡性為依據(jù)， 判決違反當(dāng)時(shí)僅僅處于醞釀中、日后才出臺(tái)的法律的行為無效）行為人違法的動(dòng)因不同、（例如， 按5 中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法6第38 條的規(guī)定， 轉(zhuǎn)讓以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)時(shí)， 必須已按出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)以防止/ 炒地皮 ， 若出讓土地使用權(quán)人無力投資， 并急需通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的方式融資， 就沒有必要判決轉(zhuǎn)讓合同無效。）違反行為的履行階段不同。開） 等. 違反行為是否同時(shí)違反公序良俗的判斷也必然出現(xiàn)差異。因此， 在最終確定違反強(qiáng)制性規(guī)定是否影響行為效力以及在何種程度上影響行為效力時(shí)， 我們可以做出更為靈活的處理以在更大程度上實(shí)現(xiàn)法的公平和正義。

四. 一元立場下對(duì)行為價(jià)值的具體判斷

前文所述，由于一元立場下，強(qiáng)制性條款僅僅只是引致性條款，而非封閉的解釋條款。在價(jià)值判斷的時(shí)候，往往通過法官的價(jià)值補(bǔ)充結(jié)合強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的，公法強(qiáng)制程度和蘊(yùn)涵的社會(huì)公益的大小來判斷。三本教授將公序良俗加以分類，將以強(qiáng)制性規(guī)定為基礎(chǔ)的公序良俗陳之為"法令型公序良俗"。一般的法律行為如果違反了"法令型公序良俗"因具備了一元立場下價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)的兩個(gè)因素，應(yīng)屬完全的無效行為。如：《中華人民共和國土地管理法》第二條規(guī)定 中華人民共和國實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。如果同條款涉及到土地非法買賣，應(yīng)當(dāng)絕對(duì)無效。因?yàn)榇藯l款中，法律強(qiáng)制性的行為禁止規(guī)定與公訴良俗本身兩者不可分割，不存在法令禁止效力與公訴良俗相分離的可能。公訴良俗直接建立在法令規(guī)定的基礎(chǔ)上。行為違反一價(jià)值判斷要素則直接認(rèn)定同時(shí)違反兩要素，此種情況下違法=無效。再分析《公務(wù)員法 第四十二條：公務(wù)員因工作需要在機(jī)關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報(bào)酬。公務(wù)員可擁有因公權(quán)力而折射出來的特殊社會(huì)地位與身份，一旦這種社會(huì)地位或身份涉足到商行為，可能會(huì)破壞交互主體之間的平等地位，擾亂正常的社會(huì)交換秩序，損害政府機(jī)關(guān)的廉潔行為與公信力，從而進(jìn)一步擾亂政府社會(huì)管理秩序。處于此考慮，法律將此行為加以禁止。但是分析條文，此規(guī)則中，公序良俗并非與法令規(guī)定天然不分，也即在一元立場下，公務(wù)員的獲利行為并不天然符合違反強(qiáng)制性禁止與公序良俗雙重評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)違反"裁判性公序良俗"，并不導(dǎo)致行為必然無效。行為效力于行政處分兩條線。

綜上，在一元化立場下，強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗共同構(gòu)成行為價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)。違反強(qiáng)制性規(guī)定，并不當(dāng)然違反公序良俗，故不當(dāng)然判定行為無效。同時(shí)公序良俗又可分為"法令型公序良俗"，"裁判型公序良俗"。因"法令型公序良俗"系建立在強(qiáng)制規(guī)定之基礎(chǔ)上，故違反一同時(shí)違反二，故違反"法令型公序良俗"應(yīng)判定行為無效，在違反"裁判型公序良俗"，因公序良俗與強(qiáng)制性規(guī)定并不天然合一，故不符合二重法則，原則上不應(yīng)認(rèn)定其無效。