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違法合同范文第1篇

【關鍵詞】勞動合同 合同解除 經濟補償 經濟賠償

一、引言

勞動合同法在我國勞動法律體系中處于重要地位，是規范勞動關系的基礎性法律。在市場經濟條件下，勞動關系主要通過勞動者與用人單位訂立勞動合同來建立。勞動合同法就是規范勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止的法律規范。作為勞動法的重要組成部分，勞動合同法同樣具有社會法的屬性。

二、勞動合同的解除及相關責任研究

盡管《勞動合同法》通過后，各界好評如潮。但該法是在多方利益主體博弈之下而誕生，難免存在妥協和讓步，加上理論界對勞動合同法和勞動法許多問題的理論準備并不充足，也導致該法在立法內容和立法技術上存在缺陷，至少從某個角度審視是如此。勞動合同的解除及相關責任問題就是比較典型的表現，而這個問題在《勞動合同法實施條例（草案）》中也未得到解決，這不得不說是一大遺憾。

（一）用人單位解除勞動合同的限制性事由

《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規定的基礎上增加了“從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的”；“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內。

（二）違法解除勞動合同的責任

有關勞動合同解除的不足主要體現在違法解除的責任上。要解決這個問題，首先要明確兩個概念――經濟補償與經濟賠償。賠償是指有違法行為造成對方人身或財產有損害的情況下進行的；而補償是在不違法的前提下對合法的民事行為，但是對對方造成一定損失的情況下進行的。

《勞動合同法》第87條和第90條分別規定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責任。第87條規定，用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同的，應當依照合同解除或終止時用人單位支付的“經濟補償標準的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。這兩條規定，看似加重了雇主的賠償責任，其實并非如此。

首先，用人單位的賠償責任僅限于經濟補償標準的兩倍，換言之，用人單位的責任是受到限制的，而勞動者的責任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風險。

第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數額固定為合同依法解除時經濟補償標準的2倍是否充分合理？

在合法解除合同場合，經濟補償的重要意義在于補償勞動者工作間的貢獻，因此，應根據其工作年限，計算經濟補償金額；而在違法解除合同場合，賠償的目的是彌補勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻，二者機理完全不同。《勞動合同法》這種簡單的規定，不符合法理。而且這種責任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責任機制實在荒謬。除了法理基礎和立法技術的嚴重缺陷，這種責任機制也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。而這點不足在《勞動合同法實施條例（草案）》中體現的更加明確，《勞動合同法實施條例（草案）》第三十五條第2款明確規定：用人單位依照勞動合同法第八十七條的規定，按照經濟補償標準的2倍支付了賠償金的，不再支付經濟補償。

在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產生了合理期待，則雇主在沒有正當事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。

總之，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacement value)。

從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標準低下，極有可能使《勞動合同法》有關鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴格限制雇主解除勞動合同的努力落空。《勞動合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責任標準不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！這點不足在《勞動合同法實施條例（草案）》中得到了延續，《勞動合同法實施條例（草案）》第三十五條第2款明確規定：勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十七條的規定，按照經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。與勞動合同法相比，并沒有改變。這不能不說也是《勞動合同法實施條例（草案）》的一大敗筆！

三、小結

《勞動合同法》的通過和《勞動合同法實施條例（草案）》的公布，標志著我國的勞動法制建設得到了進一步的完善，二者無疑都有利于保護勞動者的權益；但由于理論準備不足,在某些方面還存在一些缺憾。如何建立一套理性、科學的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在勞動合同制度的設計上，要克服意識形態的簡單作用，應以科學的眼光從理性的角度設計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設甚至起到阻礙勞動者利益實現的相反效果。

參考文獻:

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［5］李欣宇，隋平.中華人民共和國勞動合同法精解.中國政法大學出版社，2007.

［6］林嘉.勞動合同法熱點問題講座.中國法制出版社，2007.

［7］黎建飛.勞動合同法輔導讀本.中國法制出版社，2007.

［8］董保華.十大熱點事件透視勞動合同法.法律出版社，2007.

違法合同范文第2篇

內容提要: 《合同法》第52條第5項及其司法解釋對于糾正“違法即無效”的錯誤認識曾起到了歷史性作用。但現有的學說及現行立法在就違法合同效力的判定路徑上卻存在著方向性的偏差，于司法實踐并不具有真正的指導意義：區分民法內的強制規范與民法外的強制規范而異其效力，在我國并不可行；通過語義分析尚難以發現強制規范之所在；而將違法之“法”簡單縮限為“法律、行政法規”上的“效力性強制性規定”，并不妥當，亦難以操作，且于價值及邏輯層面多有疑問；此外，將違法與損害社會公共利益予以并列，在邏輯上也有不合。故應將違法合同的效力判定納入《合同法》第52條第4項，通過規范目的的發現及利益的衡量來最終確定違法合同的命運。

 

 

四、華而不實：區分效力性強制規范與純粹管理規范的無益性

在合同無效的規范依據上，學說不僅將“強制性規定”限定在法律、行政法規的位階，而且還進一步將“強制性規范”區分為效力性強制規范（以下簡稱效力規范）與純粹管理規范而異其效力。這一區分在傳統民法上甚為顯赫。史尚寬先生曾認為，強行法得分為效力規定和取締規定（即純粹管理規范）。前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律行為效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，即指對于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者。[1]雖然我國民事立法沒有明確此種區分，但學說卻多予肯認，[2]并且在學者的努力下，司法實務也有予以采認的傾向。[3]新的《合同法解釋（二）》第14條就明確指出：“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”

然而，立法上的“層層推進”，卻給我們的法官們帶來了新的困惑，因為“究竟是否為效力規定，通常規定的文句并非明顯，因此，如何判斷具有效力規定性質就成為了問題。”[4]

對此，現行法及比較法上都未有明定。在日本，“效力規范”主要是指民法以外的強制規范中的效力規定，而民法上的強制規范則稱為強行規定。[5]而我國臺灣地區民法理論上的“效力規范”并沒有刻意作民法內和民法外的區分。[6]如果考慮到我國民事立法在法律性質上的復雜性，以及民法內的強制規范也會對合同的效力產生影響的事實，則日本學說上的認識顯然不足借鑒。實際上，效力規范與純粹管理規范的區分的意圖并不在于區分民法內或民法外的強制規范問題，而在于區分強制規范本身對于合同（法律行為）效力的影響問題。因此效力規范與純粹管理規范的區分的重點在于從現有的強制規范中發現純粹管理規范，從而盡可能地減少合同無效可能性。這樣看來，適用《合同法解釋（二）》第14條的關鍵在于識別出效力規范與純粹管理規范。那么，純粹管理規范又是什么？

純粹管理規范（reineordnungsvorschrift）一詞源于德國法，是指僅僅為了實現“公共秩序”功能的禁止規范。該禁止規范的強制性質只表現為公法上的制裁，而對違反它的行為的私法上的后果并不涉及。在德國司法實踐中，帝國法院早在民法典制定之前就采用類似理由來處理這類案件了。帝國法院認為，如果沒有讓人信服的證據證明一個法律行為是以某項法律禁令為基礎的話，該禁令就是“以純粹營業警察的理由為基礎”的，對這類禁令違反的法律行為的有效性就不受影響。此后，帝國法院進一步闡述了這一命題，并指出：“因此非常確定，所有被國家法律禁止的行為都是屬于不被允許的行為，出于什么原因被禁止則沒有區別，特別是是否由于違反道德或者違法，或者是僅僅處于政治上公共福利要求的考慮而被禁止的。盡管如此，考慮到違反這些禁止規定而訂立的法律行為在私法上的有效性，仍然存在有兩種不同類型的不被允許的行為。這可以作為一種規則提出來，即，一種是，盡管被營業警察上的或者其它類似原因禁止，其本身卻并不違法的行為，因為參與人的私法關系并不能認為具有違法性質，因此，因合同訂立而逾越該禁止規定，并不導致可以援引公法上的利益來對合同當事人的合同履行義務予以排除。私法領域不影響此時的法律禁止。”[7]此后，聯邦最高普通法院等也經常采用這一觀點來處理案件。

在我國臺灣地區，雖然有判例采用了效力規范與純粹管理規范的區分，并認為，違反前者，法律行為無效；僅違反后者，法律行為仍然有效。[8]但有疑問的是，何者為效力規范，何者為純粹管理規范，卻難免存有爭議。[9]因為法律上之強行規定，明確顯示其立法意旨且不否定法律行為效力者，并不多見。因此，對于強行規定是否應當歸類于純粹管理規定，而將其排除在“民法”第71條的適用之外，在立法意旨多有不明之情境下，其結論就難免時有分歧。[10]例如，證券商收取存款之法律行為，究系違反強行規定[11]而無效，抑或是違反純粹管理規定而有效，臺灣地區“最高法院”的見解就前后不一。[12]可見，當一合同違反了強制性規定的時候，我們是無法事先就能明確該被違反之強制規范的性質的，實際的做法毋寧是“當判斷的結果，該契約仍為有效，該禁止規定，得被歸類為取締規定；反之，契約無效時，該規定屬于效力規定”。[13]

在我國大陸，學說也提出了兩種辨識效力規范與純粹管理規范的標準。首先的判斷標準是該強制性規定是否明確規定了違反的后果是合同無效，如果規定了違反的后果是導致合同無效，則該規定屬于效力規范。其次，法律、行政法規雖然沒有規定違反將導致合同無效的，但違反該規定如使合同繼續有效將損害社會公共利益的，也應當認定該規定是效力規范。[14]

顯然，上述辨識標準對于司法實踐是無任何意義的。如果法律明確規定了違反的后果是導致合同無效，則再去辨識該規范是效力規范抑或純粹管理規范就已經沒有意義了。實際上，當法律明確規定了違反時的合同效力問題，則至少在解釋論上，就已經沒有再去適用《合同法》第52條第5項的必要了。比如，《保險法》第31條第三款規定：“訂立合同時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效。”因此，對被保險人沒有保險利益的投保人所訂立的保險合同自然無效，且這一無效結論可以直接通過《保險法》第31條第三款而作出，根本就不需要援引《合同法》第52條第5項的規定。[15]而若是法律沒有對違反的后果作出規定，那按照學說的見解，此時需要在法官基于社會公共利益而判定合同無效以后，才能將該規定定性為效力規范。很明顯，這是在根據合同的有效無效的結果來反推合同所違反的法律的性質，這是一種倒推式的邏輯，以問答問，完全掩蓋了裁判者在進行法益權衡的實質。[16]

因此，效力規范與純粹管理規范的區分是一記“馬后炮”，其實質不過是對強制規范對合同影響之判斷結果的一種描述，并無能力指導法官的預先判斷。再以《國際海運條例》為例，《國際海運條例》第7條規定：經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，并交納相應的保證金。《國際海運條例》第26條同時規定：“未依照本條例的規定辦理提單登記并交納保證金的，不得經營無船承運業務。”因此，無論是中國無船承運業務經營者還是外國無船承運業務經營者，均應當依照《國際海運條例》的規定取得無船承運業務經營資格后，方可從事無船承運業務經營活動。那么《國際海運條例》第7條和第26條的規定在性質上是否屬于“效力性強制規范”？在天津普爾蘭德旅游裝備有限公司訴深圳龍峰國際貨運有限公司一案中，天津海事法院就對《國際海運條例》第7條和第26條的性質形成了兩種截然相反的意見。[17]由此可見，在判決前，法官是難以預先識別出某一具體規范究竟是“效力性強制規范”還是“純粹管理規范”的。

這里還需要指出的是，我們發現在很多的判決中，法官常會以違反效力規范為由來證明合同無效。但這實際上是有悖邏輯的。因為我們不可能在判斷一開始就直接將某一強制規范定性為效力規范抑或單純管理規范，而只能等到判斷結束后，才能反過來去確定該強制規范的性質。顯然，這種事后的反推“定性”對于“事前”的效力判斷是沒有任何幫助的，其功能至多是可以簡化對判斷結果的描述。因而，以合同違反了效力規范為由來證明合同無效的做法實際上是在以“結果”證明“結果”，并無任何說服力。就此而言，效力規范和純粹管理規范的區分僅僅是對判斷的結果的描述，而不是對判斷的原因（理由）的澄清，因而對于法官判定違法合同的效力并無實際意義。[18]當然，純粹管理規范的概念確實在理念上縮限了強制規范的概念范圍，進而壓縮了《合同法》第52條第5項的適用之機會，故在契約自由之維護及交易安全之促進方面，確有正面意義。但這一意義卻僅僅限于理念而已，無論如何，現有立法及學說都沒能提出任何明確、具體和有用的區別標準。而強制規范本身又不會直接表明其屬于效力規范抑或純粹管理規范，所以在辨識效力規范，進而對違法合同的效力予以判斷的過程中，仍然需要就個案進行實質的利益衡量。王澤鑒先生在論及效力規范與純粹管理規范的區分時就指出：應綜合法規的意旨，權衡相沖突的利益（法益的種類、交易安全，其所禁止者究系針對雙方當事人或僅一方當事人等）加以認定。[19]我妻榮先生也承認：區分效力規范與純粹管理規范，只能是“分別對管制法規的立法宗旨、對違反社會行為的倫理非難程度、對一般交易的影響、當事人間的信用、公正等進行仔細探討加以決定。”[20]我國學者的研究也表明：對效力規范的判斷，不能僅僅根據規范本身的字語進行，更不能先入為主地認為該種規范就屬于效力規范。規范性質的判斷需要根據規范設計的目的，規范所體現的價值以及規范在體系中的位置等綜合進行考慮。[21]

尤其值得一提的是，雖然2009年2月9日最高人民法院通過的《合同法解釋（二）》指出《合同法》第52條第五項中的“強制性規定”是指“效力性強制性規定”，并告誡法院應“注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”[22]但是，在難以預先區分效力性強制規定與管理性強制規定的背景下，《合同法解釋（二）》第14條的縮限于司法實踐的實際指導意義顯然極為有限。因此，最高人民法院在2009年7月7日印發的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又不得不要求各地法院：“應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。”甚至，直言“如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。”[23]實際上，早在2007年最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話中就已經隱約表達了這個意思，他指出：“效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。”[24]

由此可見，要真正識別出效力規范與純粹管理規范是離不開實質的利益衡量方法的。如果舍棄了實質的判定，效力規范抑或純粹管理規范的區分幾乎就無法展開。而一旦我們采取了實質的判定標準，效力規范抑或純粹管理規范的區分也就失去了意義：當繼續使合同有效將損害社會公共利益，則該規定屬于效力規定；當使合同繼續有效并不損害社會公共利益，而只損害當事人的利益，則該規定就不屬于效力規范。在此，導致合同無效的原因并非是效力規范本身，損害社會公共利益才是致使合同淪為無效的根本理由。如此看來，效力規范與純粹管理型規范只是對結果的一個簡化描述，而對合同無效的判定本身并無實際意義。換言之，對于司法實踐而言，在判定違法合同的效力時，是無法離開利益衡量的實質判斷路徑的。因此，我們的立法應當從區分效力規范與純粹管理型規范這一“華而不實”的做法中覺悟過來，直接肯定無效判定中的利益衡量方法。

五、萬法歸一：合同無效的一元論

（一）《合同法》第52條第5項的意義

首先，要對《合同法》第52條第5項本身的意義有清楚的認識。我國法院在判決中總是以《合同法》第52條第5項為由來認定當事人間的合同無效。應當說，這樣的認識無疑是高估了《合同法》第52條第5項的作用。事實上，《合同法》第52條第5項本身是無所謂被違反的。也就是說，當事人所違反的只能是具體的法律規范。所以，《合同法》第52條第5項在性質上屬于中性，其本身并沒有能力對合同效力作出評價，我們必須通過對有關法律的解釋才能得出無效的結論。

因此，就《合同法》第52條第5項而言，其本身對于合同效力的評價根本沒有實質意義。在我看來，《合同法》第52條第5項作為一項引致規范，其用意主要在于將民法之外的價值訴求導入民法之中。換言之，《合同法》第52條第5項的立法意圖并不在于要告訴人們合同一旦違反了法律、行政法規的強制性規范就會無效，而是告誡人們在合同自由中也應時刻注意法律的干預和滲透。因此，單從《合同法》第52條第5項是無法對合同效力作出判斷的，要對違法合同的效力進行判斷則必須透過《合同法》第52條第5項，而直接對合同所違反的具體法律規定進行分析。

這樣看來，即便我們將來對《民法通則》和《合同法》的規定進行修正，補充進入目的保留條款，則還是不可能僅憑民法上的這一規定而得出法律行為（合同）是否無效的結論。因為這里關鍵問題并不在于民法規范本身。事實上，我們可以發現，雖然《德國民法典》第134條比我國《民法通則》和《合同法》的規定要詳細些，它已經包含有目的保留條款；但在理論上，德國民法學說卻依然認為僅對第134條作字面解釋是仍然不能得出在什么情況下行為有效，什么時候無效的結論的。[25]因為第134條并不是徑自規定違反法律禁令的行為無效，而只是規定，行為在“法律沒有相反規定的情況下”才是無效的。也就是說，我們不能從第134條規定本身推導出無效的后果，而只有通過對有關法律禁令的解釋，才能得出這種無效性。[26]換言之，第134條只是說明了，如果違反禁止性規定的行為屬于禁止條款的意義和目的所要求的，則違反禁止規定的行為完全無效。但該條款并沒有具體規定，什么情況屬于完全無效。[27]

《德國民法典》之所以不對具體的禁止規定之違反的私法效力做出規定，除了基于立法技術上的考慮——即我們難以概括所有的強制性規定以外，同時也是基于保持民法自身長久不衰的需要。因為影響無效的原因，尤其是強制性規定很大程度上與社會的政策考量有關，而社會政策是會因時而異的。因此，傳統民法典正是因為把不穩定的國家干預問題排除外，才使得其歷經時代和政治變遷而長盛不衰。[28]正所謂“政治逝矣，民法長存”。就法律行為的效力問題而言，傳統民法的做法是通過提供空白支票式條款的規定來將公法與民法相連接，以此來保持私法在形式上的穩定性，又不回避因時而動的國家干預問題。

結論就是：《合同法》第52條第5項的真正含義應當通過被其引致的具體規范來理解。這里被引致的規范主要是民法外的刑法、行政法上的強制規范，但也不排除對于民法內部的強制規范的援引。而《合同法》第52條第5項本身只是一個“概括條款”。按照董安生教授的說法就是：這一規定本身不含有具體禁止內容，其實際意義僅在于為不具有效力評價作用的民事強行法和傳統上的公法規范補充了效力評價功能，使這兩類法律規范在原有控制功能以外兼具有了評價內容違法的法律行為效力的作用。[29]

（二）違法與損害社會公共利益（公共政策/公序良俗）的關系[30]

從《合同法》第52條第5項作為引致規范的價值可以發現，《合同法》第52條第5項本身是無法指引我們去判斷違法合同的效力狀態的。正如梅迪庫斯所言，許多法律禁令，給判定有關法律行為是否無效的問題，提供了幾乎無法把握的依據。法院只能以創造性的方式來裁判這個問題。[31]換言之，“如果認為違反法律禁止規定的合同都自動地成為完全無效的行為，就完全錯了。”[32]科爾（kerr）法官也指出：“如果成文立法只是禁止一方當事人締結合同。……這并不必然意味著合同本身是被禁止的進而使之違法和無效。成文立法是否具有這種效力，這要取決于對公共政策的考量，同時要考慮到設計成文立法時所要避免的模糊性，成文立法所用的語言、射程和目的，對善意一方當事人造成的后果以及其他相關的事情。”[33]可見，對于違法合同效力的認定必須深入到被違反的規范目的，結合具體個案來進行謹慎的利益衡量。

實際上，將違反法律統攝到違反公共政策的判斷中去也是合乎邏輯的。因為大多數的違法都同時也損害了社會公共利益。即便是主張違法與違反公共政策應當予以區分的李永軍教授也承認：合同違法是指合同的訂立或履行與禁止這種訂立或履行的強制性法律規則相抵觸。這種強制性法律規則必然在某種程度上體現著社會的公共政策。因此，在通常情況下，違法的合同同時又是違反公共政策的合同。[34]既然一般而言，違法的同時都會出現損害社會公共利益的情形，所以，我們不妨直接將違反法律納入到損害社會公共利益的范疇中去，從而一律通過利益的衡量方法來確定法律行為是否無效。

正是由于現行法律規范無不都是在體現或確認社會公共利益，所以，損害社會公共利益并非只是導致合同無效的個別原因，而應當是所有導致合同無效的共同原因。正如臺灣學者所言：“公共秩序即是私法自治領域上的基本秩序，任何導致法律行為無效的原因，均是以‘違背公共秩序,作為其基礎，從而‘民法,第72條規定可以作為任何法律行為無效的規范依據。”[35]可見，從合同無效的規范依據上來看，《合同法》第52條第4項凌駕于《合同法》第52條的其他各項規定之上，處于最上位的地位，是合同無效規范上的“帝王條款”。而《合同法》第52條其他各項只是對《合同法》第52條第4項的具體化，因此，《合同法》第52條將損害社會公共利益（第4項）與違反法律、行政法規的強制性規定（第5項）以及其他各項予以并列的做法是違反邏輯的。

當然，我們也承認在有些時候違反法律可能并不一定必然同時也違反公共政策，損害社會公共利益。有學者就以美國馬薩諸塞州法院1907年所審理的一個案例為依據，認為有些時候違反法律并不意味著必然違背公共政策。[36]這一認識無疑是正確的，但問題在于：如果合同因為違反法律而無效的時候，則應當說就必然會出現違反公共政策（社會公共利益）的問題。在我看來，合同無效的唯一理由就在于該行為損害了社會公共利益。而且德國新近的判例也表明：在違反那些不具備強烈的倫理基礎的規范時，應避免產生無效的后果。[37]所以說，在美國馬薩諸塞州法院的前述案件中，雖然出現了違法卻不違反公共政策的現象，但同時我們也應注意的是，此時的合同亦未被認定為無效。

事實上，現有的研究一再表明：違反法律、行政法規的強制性規范的合同并非必然無效。[38]因為在強制性規定中，有些只是起到為當事人設定一般性義務的作用，有些純粹是為了保護特殊場合下的一方當事人的利益，有些是為了法律制度上要求的需要（如物權法定主義），有些則可能是純粹出于民法以外的法律規范目的，比如行政管理上的需要等，所以違反強制性規定并不必然導致對合同效力的絕對否定。[39]新近的研究還發現：除了任意性規范和強制性規范以外，民法還有兼具自治與管制雙重功能的授權一方當事人的規范、授權特定第三人的規范和半強制規范等。[40]法律規范性質的多元化勢必導致我們無法在法律行為（合同）效力的判斷上仍然去徘徊于有效和無效之間。尤其是自20世紀后半葉以來，隨著福利國家理念的落實及行政權的快速擴大，行政法上之強行規定急速擴增。于法律行為上，強行規定之認定，茍不依循類似民法上之情更原則，作適度之縮限，不僅法律行為自由原則會橫遭無力扼制，交易安全之維護，亦將倍感乏力。因此，積極援用利益衡量機制，節制行政治理懲處動輒介入法律行為之生效，于現代社會，誠屬必要。[41]基于此，綜合權衡沖突法益之輕重及法律之規范意旨，固是不可避免。惟其具體標準之探尋，仍須寄托于社會公共利益的違反，即利益衡量的方式。[42]

因此，當合同出現違法時，我們是不能僅因違法就判定合同無效的。換言之，此時的合同是否無效需要借助社會公共利益的范疇，以利益衡量的方式進行實質判斷。另一方面，當合同出現違反法律、行政法規以外的強制性規范時，我們也不能反面解釋認為，此時的合同就當然有效。申言之，此時的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52條第4項的最終審查。[43]如此一來，至少在邏輯上，《合同法》第52條第5項的價值就只有形式上的意義了，而在實質上完全可以將其納入《合同法》第52條第4項的射程當中去了。

六、結

語

上文的辨識表明，現有學說和《合同法》第52條第5項及其解釋雖然對于契約自由觀念的維護具有一定意義，但于司法實踐卻并未提供任何可行的判定路徑。在我看來，合同的無效的本質是國家對契約自由的干涉，屬于因為某項重大社會公共利益而對私人自治予以限制的問題。至于合同究竟是以違反法律的方式，抑或以其他方式來損害社會公共利益，則與合同無效的后果之間并無必然關聯。所以萬法歸一，無效合同判定的關鍵應當系于重大社會公共利益的發現和權衡之上。就此而言，我們在就違法合同效力狀態的研究上理應從單純地對違法之“法”進行多方限制或對違法方式作列舉的做法中覺醒過來，[44]而將學說研究和立法規范的重心置于可以限制合同自由的社會公共利益的發現以及具體權衡之上。正如英國法學家特雷特爾（treitel）教授早已指出的那樣：拒絕或肯認民事訴訟請求何者更易于實現無效規范的目的的問題應該成為所有案件中的決定性論題。[45]

實際上，如果我們撥去紛亂的法律術語的遮掩，就不難發現，我們在合同無效的判斷過程中所面臨的一個最基本的問題就是：如何才能保證無效的判斷是適度的，即不會因為社會公共利益而過分戕害了作為民法之基石的契約自由。比較法上，這項任務主要是通過比例原則下的利益衡量方式來實現的。[46]因此，判定違法合同效力的正確路徑應當是：（1）對違法合同所損害的社會公共利益的發現；（2）基于比例原則對違法合同所損害的社會公共利益與當事人的私人利益進行權衡，看是否應當將合同判為無效。

當然，什么是社會公共利益？如何基于比例原則對違法合同所損害的社會公共利益與當事人的私人利益進行權衡？這都是需要進一步展開的問題。[47]但很明顯，唯有這些問題才是決定違法合同效力的癥結所在。因此，我們在《合同法》頒布十年之后，對《合同法》第52條第5項及其解釋予以全面檢討，其用意并非是對《合同法》之歷史功績的否定，而是在于試圖引導當前的學說及立法能對違法合同的效力判定問題有一個正確的問題意識，進而通過研究為法官判定違法合同的效力鋪設一條可行的道路。

 

 

 

 

注釋:

[1] 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第329頁，第330頁。

[2] 參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2008年版，第283頁；參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第197頁。

[3] 參見奚曉明主編：《解讀最高人民法院司法解釋·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第144頁。

[4] [日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟珊譯，五南圖書出版公司1995年版，第205頁。

[5]參見[日]渡部晃：《公序良俗入門》，商事法務研究會2000年版，第13-15頁。

[6] 參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第276頁；參見邱聰智：《民法總則》，三民書局2005年版，第580頁。

[7]rg，19.1.1881，prjmbl，1882，s.2ff.轉引耿林：《強制規范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，清華大學博士學位論文2006年，第184頁。

[8]參見六十八年臺上字第八七九號；六十六臺上字第一七二六號。參見黃宗樂監修：《六法全書·民法》，保成文化事業出版公司1991年版，第147頁。

[9]參見：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第198頁。

[10]同注[6]，邱聰智書，第588頁。

[11]參見我國臺灣地區“證券交易法”第60條第1項。

[12]參見我國臺灣地區“最高法院”六五年臺上字第二九七九號判決（消費借貸違反禁止規定無效，即采強行規定說）；我國臺灣地區“最高法院”六六年臺上字第一七二六號判決（消費借貸未違反強行規定，即采取締規定說）；我國臺灣地區“最高法院”六八年臺上字第八七九號判決（消費借貸未違反強行規定，即采取締規定說）。

[13]陳自強：《民法講義ⅰ契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148頁。

[14] 沈德詠、奚曉明主編：《關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第112頁。

[15]參見吉林省白城市洮北區人民法院《民事判決書》（[2004]洮北市民初字第225號）；吉林省白城市中級人民法院《民事判決書》（[2005]白民三終字第29號）；吉林省白城市中級人民法院《民事判決書》（[2006]白審再字第1號）；廣東省廣州市中級人民法院《民事判決書》（[2006]穗中法民二終字第1835號）。

[16]易軍：《法律行為制度研究——以私人自治為中心》，中國人民大學博士學位論文2004年，第109頁。

[17]參見2007年8月24日《天津市高級人民法院關于未取得無船承運業務經營資格的經營者與托運人訂立的海上貨物運輸合同或簽發的提單是否有效問題的請示報告》（津高法[2007] 145號）。

[18]王軼教授還提出了另外一種方案。即當法律禁止的是市場準入的主體、時間或地點，或者禁止的是合同的履行行為，則可以視為是純粹管理規范。參見王軼：《民法典的規范配置》，載《煙臺大學學報》2005年第7期。王軼教授的這一方案似乎具有一定的可操作性，但卻并不完全正確，因為即使是對準主體的限制也可能涉及社會公共利益的問題，比如前文所論及的對外擔保的主體資格限制，所以即使違反的是對準入資格的限制性規定，也可能會導致合同無效。比較法上，與王教授所提方案類似的就是德國學說上所謂的“規范重心說”，但是這一學說現在已經被摒棄了，正如thomaswestphal教授在對德國的諸學說予以總結和批判后所認為的那樣，首先應該肯定，規范目的說是唯一正確的標準。參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第37頁。

[19]同注[6]，王澤鑒書，第281頁。

[20] 參見[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國政法大學出版社2008年版，第248頁。

[21] 參見許中緣：《民法強行性規范研究》，載《法學家》2009年第2期。；應秀良：《違反行政法強制性規定的合同效力探討》，載《法律適用》2004年第3期。

[22]參見《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009] 40號）第15點。

[23]參見同注[22]，第16點。

[24]如果法律及行政法規已經明確規定違反該類規定將導致合同無效，則在解釋論上就沒有討論余地，可見，奚曉明副院長講話的重心應在后半句上。參見《最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話——充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障》（2007年5月30日）。

[25] 耿林：《強制規范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，清華大學博士學位論文2006年，第134頁。

[26] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第483頁。

[27] 參見[德]卡爾·拉倫茲：《德國民法通論》（下冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷木式譯，法律出版社2003年版，第588頁。

[28][德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第44頁。

[29]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第155頁；另見同注[28]，第468頁。

[30]本文對于社會公共利益、公共政策以及公序良俗三個概念不作嚴格區分。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第52頁；：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學出版社2006年版，第1頁；趙萬一主編：《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版，第51頁。

[31]同注[26]，第491頁。

[32]同注[27]，第587-588頁。

[33]phoenixgeneral insurance co.of greece s.a.v.administratiaasigurarilor de star （1987） 2 alle.r.152，176.

[34]李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版，第436頁。

[35] 五：《法律行為無效之規范依據》，載《黃宗樂教授六秩祝賀——財產法學篇（一）》，學林文化事業有限公司2002年版，第37頁。

[36]在該案中，一個建筑公司與一個未成年人簽訂了建筑合同，從而違反了制定法關于不得與未成年人訂立合同的強制性規定。然而法院發現，該建筑承包商在訂立合同時并不知道另一方是未成年人，因此強制執行該合同，讓另一方就已經完成的工作向該承包方支付報酬并不違反這個州的公共政策。參見前注[33]，第436頁。

[37]同注[26]，第491頁。

[38]這一點在比較法上甚為明顯，如《德國民法典》第134條、《瑞士債法典》第19條、《荷蘭民法典》第40條、《歐盟合同法原則》第15：102條、《歐盟共同參考框架草案》第ii.-7：302條。

[39] 參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2008年版，第283頁。

[40]參見仲瑞棟：《民法中的強制規范——公法與私法“接軌”的規范配置問題》，廈門大學博士學位論文2007年，第68、150-152頁。

[41]參見同注[6]，邱聰智書，第591頁。

[42]如果從“最小成本、最大程度”地實現強制目的而言，也并非是需要一律將違反強制規范的合同判定為無效的。正如刑法不會因為要實現刑法的目的而一律將違反者處以死刑的。因此不論個案之具體情形，一律將違反強制規范之合同定為無效，不僅會有損于私法之自由，而且于法規目的也無益處。

[42]比如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第6條就是借助公序良俗的概念而被證立的。參見同注[3]，第248-249頁。

[44]我國民事立法不光熱衷于對違法之“法”進行種種限制，而且還喜歡對違法的方式或損害社會公共利益的方式進行列舉，比如現行法詳細對“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益” （《合同法》第52條第1項）、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的” （《合同法》第52條第2項、《民法通則》第58條第4項）、“以合法形式掩蓋非法目的” （《合同法》第52條第2項、《民法通則》第58條第7項）的合同（法律行為）的效力作出規定，顯然在邏輯上是有問題的。因為無論是“以欺詐、脅迫的手段或者是惡意串通，損害國家利益”，抑或是“以合法行為掩蓋非法目的”，其合同（法律行為）之所以無效絕非是因為“以欺詐、脅迫的手段或者是惡意串通”和“掩蓋”的形式，而應是其損害了社會公共利益的實質。因此，現行法舍本求末，將“損害社會公共利益”的本質作形式上的無謂分解，“看起來”是對“損害社會公共利益無效”這一抽象原則予以了具體化，但于司法實踐卻無實益。事實上，“損害社會公共利益”的具體方式是無法窮盡的，因此立法對此進行列舉無疑會陷入被動，并且也根本無法真正觸及無效合同（法律行為）的本質，從而為無效合同（法律行為）的判定提供可行思路。所以，我們必須從熱衷于列舉損害社會公共利益（包括違法）的具體方式，以求表面上的具體化之“不歸路”上覺悟過來，重新回到“損害社會公共利益無效”的一元論立場。

[45]q.h.treite，l“contract and crime"，in （ed.） colintapper，crime，proofandpunishment：essays inmemory ofsirruperscross，london：butterworth.1981.p.81.

[46] 參見黃忠：《合同自由與公共政策—— 〈第二次合同法重述〉對違反公共政策合同效力論的展開》，載《環球法律評論》2010年第2期；r.a.buckley，illegality and public policy，london：sweet&maxwell，2002，pp.281-303；thomas westphal，zivilrechtliche vertragsnichtigkeitwegen versto？esgegen gewerberechtliche verbotsgesetze，berlin：duncker&humblot，1985，s.70ff，轉引自同注[18]，第38-39頁；[日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）總則（3）法律行為ⅰ》，有斐門各2003年版，第102-103頁；《歐盟合同法原則》（principles ofeuropean contractlaw）第15：102條；《歐盟民法典草案》（draftcommon frame ofreference）第ii.-7：302條。

[47]一個初步的分析參見黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學博士學位論文2009年，第255-270頁。

【主要參考文獻】

1. r.a.buckley，illegality andpublicpolicy，sweet&maxwell，2002.

2. [日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）總則（3）法律行為ⅰ》，有斐門各2003年版。

3. [日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國政法大學出版社2008年版。

4.王衛國：《論合同無效制度》，載《法學研究》1995年第2期。

5.王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版。

6.董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版。

7.蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版。

8.邱聰智：《民法總則》，三民書局2005年版。

9.孫鵬：《論違反強制性規定行為之效力——兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》，載《法商研究》2006年第5期。

10.耿林：《強制規范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，清華大學博士學位論文2006年。

違法合同范文第3篇

    據報載，在廣州一家外資銀行工作的胡小姐由于違背了公司禁止同事戀愛的“愛情合同”，不得不黯然辭去月收入6000多元的體面工作，離開了公司。（2001.4.8《三秦都市報》）

    報道說，在廣州等沿海開放城市，類似這樣因違反所謂的“愛情合同”而離職的例子早已屢見不鮮。近年來，隨著職業女性人數的一路飚升，同事加愛人的關系模式越來越普遍。面對這一情況，很多企業從便于管理的角度出發，在招聘、雇傭員工時，往往要求他（她）們簽下一份不得與同事戀愛或結婚的“合同”，以便約束他（她）們不合時宜的“戀情”。很多有情人在這種高壓政策下，要么為愛情而犧牲了事業，要么為事業而放棄了愛情。

    那么，公司企業真的有權限制公司員工的婚戀對象嗎？在我國，婚姻自主權是涉及公民婚姻關系的的一項重要的人格權，公民有權利依法按照自己的意志，自主自愿戀愛、結婚或離婚，而不受他人干涉。婚戀自由不僅是我國《憲法》規定的公民基本權利，同時，我國《婚姻法》第2條也規定：“實行婚姻自由，一夫一妻，男女平等制度。”《民法通則》第103條也規定：公民享有婚姻自主權，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。“

    所以，公民有權自己作主決定其婚姻狀況，即是否戀愛、結婚，以及和誰戀愛、結婚等，其他任何組織和個人都不能強制和干涉。上述公司、企業利用所謂的“愛情合同”擅自限制企業員工的戀愛、結婚對象，以解雇為要挾迫使員工放棄自己的婚戀自由，不僅顯失公平，也有違我國法律。

    然而，很多企業面對指責振振有詞：我們與員工簽訂的“愛情合同”，是作為企業的一項勞動紀律歸入勞動合同內容里，是受法律保護的。況且，員工自己完全可以自主選擇去留，公司并沒有任何強迫的表示，所以不可能干涉到員工的婚戀自由。

    事實上，這種說法是站不住腳的。眾所周知，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議，一般包括合同期限、工作內容、勞動紀律等條款。這些條款的內容不僅應當遵守雙方平等自愿的原則，同樣還不得違反國家的法律和行政法規。

違法合同范文第4篇

股權轉讓合同的履行將導致下列情形之一發生時，合同是否仍然有效：（1）公司股權歸于一人；（2）有限責任公司的股東超過50人；（3）股份有限公司的股東人數少于5人；（4）中外合資經營企業的股權全部歸于中方或外方。對此，我國法律沒有明確的規定，學理上認識也不一致。有一種觀點認為，我國《公司法》對股份有限公司和有限責任公司的股東人數下限以及有限責任公司的股東人數上限分別作了規定，有限責任公司的股東少于2人多于50人，股份有限公司股東少于5人，中外合資經營企業全部股權轉讓給中方，將會導致公司不能合法存在的法律后果。對于上述導致公司股東組成違反法律規定的股權轉讓合同應認定為無效。

我們認為，上述觀點未免過于簡單和武斷。首先，從我國的有關立法來分析，《公司法》不允許一人設立公司，但未將股東剩下一人作為公司解散的事由，得不出其不允許存續中的“一人公司”存在的結論。我國公司登記機關有關“轉讓后的股東人數應符合公司法的規定”的規定，雖然表明了對存續中的一人公司的否定，但由于一人公司的股份存在通過轉讓使其很快再回復到復數股東的可能性，允許一人公司在一定期限內存續所付出的社會代價遠遠低于公司清算、解散的成本和對社會經濟秩序的影響，似不應對導致股權歸于一人的股權轉讓合同的效力一概加以否定。其次，從世界各國公司立法的發展情況來看，一方面，對公司成立后，因出資（或股份）轉讓、贈與等原因，導致存續的公司只剩下一個股東持有了公司全部出資或股份，多數國家并不禁止，也不將其作為公司解散的原因，法國、德國等少數國家雖然禁止，但也允許其在一定期限內合法存在，由該股東再分散股權，而另一方面，現代公司法發展趨勢不再堅持規定有限責任公司的最低股東人數，而是規定有限責任公司的最高股東人數和股份有限公司的最低股東人數。日本、法國等許多圖家已允許一個自然人設立有限公司，只對有限公司必須有股東人數上限的態度未發生變化。如《日本有限公司法》第19條第⑦項規定，在轉讓因股東總數超過該法關于規定的股東總數的限制之場合，除因遺贈導致股東人數改變的以外，其轉讓無效。《韓國商法》也有類似規定。法國《商事公司法》第36條則規定：“有限責任公司的股東人數不得超過五十人。如果公司達到擁有五十人以上的的股東，則應在兩年的期限內將公司轉變為股份有限公司。否則，除非在兩年的期限內股東人數變為等于或低于五十人，不然，公司解散。”

綜上，我們認為，（1）對于股權轉讓導致有限責任公司股東人數超過50人的，應當認定轉讓合同無效，以體現有限責任公司人合性和封閉性。（2）對于股權轉讓導致有限責任公司股權全部歸于一人，當事人主張股權轉讓合同無效的，一般不予支持，可告知其通過申請工商登記部門注銷公司或責令其變更企業形式來解決。（3）對于股權轉讓導致股份有限公司股東人數少于5人或全部歸于一人的，也不應僅據此認定股權轉讓合同無效。（4）對于中外合資經營企業的股權轉讓后，全部股權歸于一個外方股東的，由于外商獨資有限責任公司是法律允許的公司形式，除了該企業經營行業屬于國家限制外商投資的行業的以外，不得以此認定股權轉讓合同無效。但該企業經營行業屬于國家限制外商投資的行業，股權轉讓依法不可能得到批準的，應認定股權轉讓合同無效。股權轉讓后合營企業股權全部歸于二個以上中方股東的，只涉及公司性質的變更，不影響股權轉讓合同的效力，但股權全部歸于一個中方的，按照上述第（2）條的方法處理更妥當。

違法合同范文第5篇

(一)調在形式上看不違反法律的直接規定

但其實質不合法部分用人單位為規避勞動合同法法定義務而終止與本單位勞動者的勞動關系;或者不與本單位的臨時用工確立勞動關系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或者確立形式上的勞動關系后，再行簽訂借調合同將勞動者借用，筆者認為該借調行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，依據《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規定，該借調合同無效。

(二)用人單位主觀過錯

明顯用人單位解除與勞動者的勞動關系，利用借調行為規避勞動合同關系，其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關系而應承擔的法律責任和義務，規避勞動用工主體責任，其過錯明顯，筆者認為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責任，排除勞動者權利，應承擔過錯賠償責任，同時用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規定中的平等自愿、誠實信用原則。

(三)借出單位借出員工

在勞動關系上表現為變更勞動合同勞動合同一經簽訂即具法律效力，非經協商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實際操作中，勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式，勞動合同關系有其名無其實。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調合同，從而達到證明勞動者已與借出單位協商一致變更原勞動合同的目的。

(四)勞動者的合法權益無法得到保障

勞動者處于弱勢的一方，用人單位利用借調行為達到用人目的，而將勞動合同法規定的所有用工主體責任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關系。借出單位名存實虛，且借出單位企業實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險、安全衛生等權力均得不到保障。

二、應對用人單位借調行為進行立法規制伴

隨著社會的發展，法律法規也在不斷完善。構建和諧勞動關系要保障勞動者的合法權益不受侵犯，最根本的是建立健全勞動法律體系，從法律上嚴格規范用人單位的行為。

三、結語