勞動合同對勞動者保護的意義
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勞動合同對勞動者保護的意義范文第1篇
參與起草、制定、修改勞動合同文本；參與制定、修改涉及勞動者利益的企業規章制度，防止用人單位利用“土政策”侵犯勞動者合法權益；與用人單位就工資分配事項進行協商，使其趨于合理、合法，保護勞動者的勞動報酬權；發揮集體合同對勞動合同的規制作用，進一步加強集體合同的剛性。工會要將集體合同與勞動合同有機地聯系起來，注意運用集體合同規制勞動合同，將涉及勞動者切身利益的內容通過集體協商寫入集體合同，規范勞動合同，全面維護勞動者合法權利。
二、抓住簽訂勞動合同的環節，發揮穩定勞動關系的作用
目前，從業者的勞動合同知識有限，簽訂勞動合同意識不強，尤其是大量進城的農民工，迫切需要得到工會組織的幫助和指導。
工會要通過各種媒體和宣傳手段，向廣大勞動者宣傳貫徹落實《勞動合同法》的意義，引導從業者簽訂勞動合同，使其關注自我權益的維護。通過知識競賽、咨詢服務、解答疑惑等方式，使廣大勞動者掌握勞動合同的基本知識，提高對勞動合同的認知度，增強簽訂合同意識、增強自我維護的意識和能力。
那么基層工會如何幫助指導職工簽訂簽好勞動合同呢？首先應當遵循合法、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。改變勞動合同文本由用人單位一方說了算的局面。其次要提醒勞動者采用書面形式，使其合法權利得以保障。其三要熟悉勞動合同的內容，勞動合同要具備法定的必備內容。其四注意勞動合同的字句要準確、清楚、完整、明白易懂。基層工會要在把握訂立的原則、注意形式、熟悉內容、掌握國家有關勞動標準的具體規定的基礎上，幫助指導勞動者認真、仔細地審閱勞動合同各項條款。特別是對與勞動法律、法規相悖的內容，尤其是用人單位制定的“土政策”，更不能含糊，應及時向用人單位行政提出更正意見，然后由勞動者和用人單位協商達成一致意見后再簽訂。
三、督促用人單位履行勞動合同，促進勞動關系和諧穩定
為了企業的發展活力，勞動者權利的實現，工會必須從勞動合同的履行入手，切實履行維護職責。
工會要協助用人單位做好勞動合同的管理工作。針對用工主體、就業方式的變化，建立健全勞動合同登記備查管理制度；對勞動合同的簽訂、續訂、解除、終止實行全程監督；掌握勞動合同簽訂和執行的動態：抓好協調勞動關系的五個環節，建立勞動合同管理的五本臺賬，既勞動合同書、勞動合同變更表、解除勞動合同通知書、終止勞動合同紀錄和續訂勞動合同書。
要加強和用人單位行政方的聯系和溝通，督促其認真履行勞動合同。在勞動合同執行中會出現許多新情況和新問題，需要工會主動和行政取得聯系，進行溝通，在調查研究的基礎上，提出解決的辦法和措施。
參與制定和修改用人單位的人事制度，對涉及用工、職工培訓、晉升等事項，工會有權提出意見和建議。
干預勞動合同的變更和解除，特別是對需要保護的特殊勞動者工作崗位的變更和解除、企業改制發生的大規模變更和解除勞動合同，工會有權提出意見。對用人單位解除勞動合同的程序、解除的理由、解除和終止的經濟補償金等要依法規范。
勞動合同對勞動者保護的意義范文第2篇
關鍵詞：無固定期限勞動合同；勞動合同法
2008年1月1日實施的《勞動合同法》第十四條明確規定了無固定期限勞動合同制度。作為一項保護廣大勞動者持久就業的重要制度，其追求的“保護勞動者合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系”的價值理念將對我國勞動關系、就業政策、勞動結構產生了一定的積極作用。然而勞動合同法中關于無固定期限勞動合同的規定，在實踐中對企業用工成本、用工模式、承擔能力等產生了諸多不利的影響，值得我們認真思考。
一、業用工成本的影響
1.實際影響
無固定期限勞動合同降低了企業用工靈活性，加大了用工成本，增加的成本主要體現在薪酬福利成本、社會保險、培訓成本上。首當其沖受到嚴重影響的就是中小企業中的民營企業，人力成本的大幅增加導致眾多中小企業選擇了關門歇業，中小企業是市場經濟中最為活躍的主體，為社會吸納了眾多勞動力，擴大了勞動者的就業。它們普遍規模小、抗風險能力差，需要在用工制度上享受更多的彈性空間，需要根據市場的行情變化及時增減員工，調整經營方向，以適應經濟的周期性變化。而高昂的用工成本往往會導致企業陷入經營困境，甚至倒閉破產。
2.原因分析
《勞動合同法》第二條第一款規定：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。這就意味著無固定期限勞動合同無區別的適用于上述所有主體。這些主體中有：中小企業、個人獨資企業、合伙企業甚至包括個體工商戶。讓這些普遍規模較小、資金少、抗風險能力弱的企業甚至個體去同樣適用大型企業、外資企業等規模大、資金雄厚、抗風險能力強的企業無差別的無固定期限勞動合同是不公平的。實踐中，要求一個個體工商戶與其雇傭了一兩年的員工簽訂無固定期限勞動合同是一件很荒唐的事情。
3.立法建議
基于上述分析，無固定期限勞動合同的適用，應根據不同的經濟組織類型加以區分細化。充分考慮到中小企業、個體工商戶的特殊性，根據其規模的大小、雇傭人員的數量來加以具體界定。適當放寬無固定期限勞動合同的適用，允許小企業在勞動合同期限上擁有更多的用人自，允許他們根據經營狀況隨時調整用人計劃，以保持其經營上的靈活性，國家在其生產條件、按時足額支付工資、對勞動者的保護等方面加以監控。
二、業用工模式的影響
1.實際影響
用工模式，也稱為雇傭模式，是用人單位為完成一定的生產經營目標而進行的有計劃的用工選擇和制度安排。
無固定期限勞動合同在發揮保障勞動者持久就業、穩定勞動關系的積極作用的同時，也降低了企業用工靈活性、增加了人工成本和法律風險。實踐中企業為了規避無固定期限勞動合同所帶來的種種不利，企業的用工模式也不斷趨向彈性化，開始調整用工模式尋求相應的替代方法。這種彈性用工模式使得勞務派遣、非全日制用工和臨時性雇傭大行其道。在用工模式方面，《勞動合同法》首次規定了勞務派遣制度和非全日制用工制度，實現了用工制度的創新。《勞動合同法》無論從立法宗旨到具體制度的設置而言，規定勞務派遣制度絕不是鼓勵勞務派遣制度的發展，而是對其進行約束和規范，使其健康有序的發展，保護勞動者的切身利益。然而，《勞動合同法》實施五年多來的實踐表明，勞務派遣這種用工形式非但沒有得到規范和限制，卻異常的繁榮。在異常繁榮的背后，卻是千千萬萬勞務派遣工的合法權益無法得到應有的保障，社會公平也難以維護和實現。勞動法的作用無法發揮，對《勞動合同法》實施造成了嚴重的沖擊，導致《勞動合同法》的架空。
2.原因分析
勞務派遣的產生和發展有其一定的客觀性和必然性。勞務派遣以勞動力雇傭與使用分離的方式，使企業減少了招聘、培訓和行政管理的成本，又避免了因長期雇傭員工可能帶來的企業活力的喪失，同時也能減少因未來解雇帶來的勞動風險和成本。然而，勞務派遣作為新型用工模式是以降低勞務派遣員工勞動條件、勞動報酬和福利為代價的。勞務派遣一旦成為用工模式的主流化方式，將會導致主流的就業政策、勞動關系政策和社會保障政策被虛置，引發社會的動蕩和不穩，這是顛覆性的，必須加以預防。
3.立法建議
（1）加快落實“同工同酬”原則
勞務派遣即使根本不符合“體面”或“尊嚴”的標準，但在勞動力供過于求、用工單位降低用工成本的雙重困境下，派遣員工的工資、福利待遇的尷尬處境不會在短時間內得到解決的。
在承認勞務派遣短期無法消除的情況下，應該逐步完善“過渡措施”，縮小工資和福利保障差距，進一步認真調研的基礎上提出落實同工同酬原則的具體操作辦法，向“同工同酬”靠攏，減少勞務派遣領域的不公平現象，維護被派遣勞動者的合法權益。
（2）對勞務派遣崗位進一步細化列舉
我國《勞動合同法》第66條規定：勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。該條規定符合國際通行做法，但卻不符合我國國情，缺乏實踐操作意義。
對此按照行業及工種進行列舉限制的做法界定勞務派遣適用的范圍，增強其實踐中的操作。一方面，通過正面列舉的方式明確列舉出，那些臨時性、輔、替代性的工作崗位，規定可以使用勞務派遣的用工方式。另一方面通過負面列舉的方式對規定存續時間超過一定期限的穩定工作崗位不得使用勞務派遣工的禁止性規定，通過正負面列舉的方式明確對勞務派遣的適用行業和職業進行限制性規定，從而對勞務派遣適用范圍加以限定，對勞務派遣崗位進一步細化列舉，提高實際操作性。
（3）加強勞務派遣監管制度
法律對于勞務派遣單位缺乏規制，對其資質和運營的規范相對較少，導致勞務派遣機構泛濫，嚴重損害勞務派遣員工合法利益。
我國《勞動合同法》硬性將勞務派遣單位的注冊資本規定在50萬元以上并需符合《公司法》的有關規定。僅靠對最低注冊資金的提高很難對整個勞務派遣市場進行有效規范。擁有足夠的資金并不表示企業就具備了從事勞務派遣活動的良好資質，是否具有相關從業人員、相關內部管理制度是否健全同樣影響勞務派遣機構的資質。
對此，我國應借鑒勞務派遣市場發育較早國家的立法經驗，明確規定勞務派遣機構設立實行嚴格的準入制度，須經勞動保障部門批準，在工商登記部門備案，并且還要對其營利性做適當限制。勞動行政部門對勞務派遣公司的經營活動實行資質管理制度，并實行年審制度。對勞務派遣市場的從業人員也應逐步予以從業資格的限制，從而合理控制勞務派遣公司的數量，保障其在法律范圍內的有序競爭。
三、業承受能力的影響
1.實際影響
《勞動合同法》的一個突出特點就是鼓勵和引導用人單位簽訂無固定期限勞動合同。其目的是維持持續穩定的就業關系，使勞動者能長期規劃其生活、工作，體現了對勞動者傾斜保護的立法宗旨。一方面，《勞動合同法》對無固定期限勞動合同解除規定了嚴格的解雇保護制度，只有在滿足法定情形下才允許用人單位解除，這大大增加了企業隨意解雇勞動者的風險和成本。甚至要比發達國家的解雇條件更為苛刻，超出了許多中小企業可承受的勞動力成本、管理成本范圍，使其無力支撐，被迫關門歇業。而另一方面，無固定期限勞動合同嚴厲的解雇保護制度實質上已經演變成了對老職工的一種福利待遇，使得用人單位很大程度上要承擔起了本來應當由國家、政府承擔的社會保障責任，企業包袱過于沉重，無力支撐，改變了企業作為經濟實體的最基本的特征。
2.原因分析
作為現代企業，讓自己的員工體面而有尊嚴的工作是任何一個有良知的企業所必須具備的企業倫理和社會責任。但是企業的社會責任也不是可以無限擴展的，而是有限度的。企業社會責任負責對象的范圍過于寬泛，則必然造成企業的過重負擔以及人人向企業伸手等流弊，這不僅不利于保護投資者的投資積極性，而且對國民經濟的繁榮也是有害的。
彼得·德魯克在他的《管理-任務、責任、實踐》中專門寫了一章《社會責任的限度》。他認為對于一個企業家來說僅僅是做的好還是不夠的，還必須做好事。然而，為了做好事，首先必須做好企業。他說，只要一個企業忽略了在經濟上取得成就的限制并承擔了它在經濟上無力支持的社會責任，企業很快就會陷入困境。如果因此而損失了企業取得成就的能力，那就是最不負責任的。企業最基本的社會責任就是把企業做好，這是企業履行其他社會責任的前提和載體。
“法律是經濟的記載與宣布”，任何脫離社會現實、超越經濟發展階段和水平的法律，最終都難以執行或執行成本很高的法律，也終將導致立法追求的目標難以實現。
我國目前在勞動標準立法方面存在的首要問題，并不在于沒有這方面的法律規定，而是一些強制性的法律規定沒有得到切實有效地執行。之所以難以執行，是因為一些標準已超出了我國企業所能夠承受能力之上，與我國社會現實、經濟發展水平嚴重不符。
企業和勞動者是分層次的，不同層次的企業和勞動者的具體利益和需求也是不同的。簡單將這些企業和勞動者不加區分都放在一個立法層面進行保護，無論如何規定，勢必造成一部分人可能受到“過度保護”，而另一部分人卻受到“傷害”的情形。
3.立法建議
基于上述分析，建議應去除或弱化無固定期限勞動合同的福利因素，放寬無固定期限勞動合同的解雇限制，減輕企業包袱，創造一個更加靈活的經濟環境和成長發展空間。可借鑒德國和法國等大陸法系國家的立法精神，充分考慮到無固定期限勞動合同在實施過程中的變數，允許雙方當事人在有正當理由，而不僅僅是法定理由出現時可以單方解除無固定期限勞動合同。
總之，《勞動合同法》中的無固定期限勞動合同在傾斜保護勞動者合法權益的同時也應在勞動者權益和企業權益之間尋求平衡，使得用人單位對于無固定期限勞動合同不至于談之色變，創造和諧穩定的勞動關系，最終達到勞資雙方自愿選擇簽訂無固定期限勞動合同的目的。
參考文獻：
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勞動合同對勞動者保護的意義范文第3篇
摘要：學生頂崗實習是職業教育的一種重要方式，然而,由于實習學生身份定位的缺陷、相關法律法規缺失、學生維權意識和能力缺乏等原因,導致實習學生遭受人身傷害及勞動權益損害時權利難以實現，不利于我國職業教育的順利發展。文章分析了實習學生權益保護的突出問題及原因，并提出加強實習學生權益保護的若干建議和對策。
關鍵詞： 職業院校；實習學生；權益保護
0引言
由于多種原因，學生頂崗實習期間的權益易受侵害，其權益保護問題日益受到社會的關注，積極探索與構建學生實習期間合法權益保障體系，建立切實有效的法律保護制度，不但有利于保護實習學生的權益，培養合格的優秀人才，而且對于職業教育的健康發展具有重要意義。
1頂崗實習學生權益保護存在的突出問題
1.1 勞動權益遭侵害，維權困難實習單位沒有提供適當的實習條件和待遇，勞動時間長、加班現象非常普遍，同時加班工資缺乏保障，頂崗實習企業與學生簽約比例較低。而且，按現行法律規定，實習生與實習單位間不能形成勞動關系，無法通過勞動爭議仲裁部門提請仲裁處理，也難以向單位工會組織尋求幫助，在維權途徑上困難重重。
1.2 人身權益受損害，救濟障礙在實習期間受到人身傷害，如果是勞動者，可以按照《勞動法》和國家《工傷保險條例》的規定處理，醫療費由工傷保險或者由沒有辦理工傷保險的單位支付。但對權益受損的職校實習生來說，保護自身合法權益的依據、途徑等方面卻有很多障礙。如江蘇省常州高級技工學校焊接鈑金專業學生陳某，由學校安排到常州某化工設備公司從事焊接工作實習。陳某在焊接化工容器間操作結束后，獨自從容器里出來時受了傷，司法鑒定為六級殘疾。為了協商賠償事宜，陳某及家人多次奔走于學校和企業之間，始終沒能達成一致意見。
2頂崗實習學生維權困難的主要原因
2.1 實習學生身份界定的缺陷法律適用是以具備相應的主體資格為基礎，解決實習學生的身份問題是有效保護實習學生權益的重要前提。對于實習學生的身份的界定，主要有以下三種觀點：一是勞動者說。觀點認為，學生到實習單位實習，不管是否與實習單位簽訂實習協議或勞動合同，就與實習單位建立起勞動關系這一點看，實習學生就是實習單位的員工。二是學生說。觀點認為實習學生尚未畢業，與學校之間還存在著管理與被管理、教育與被教育的關系，學生的實習活動是學校教育活動的一個環節，所以實習學生的身份應該屬于學生。三是折中說。此種觀點認為對于實習學生身份的界定不能一概而論，應區別不同情況，作出不同的界定。正是由于對頂崗實習學生的身份界定的不明確，造成其維權困難的不利局面。
2.2 頂崗實習法律制度的缺失有關法律法規定性不明確是頂崗實習學生經常遭遇侵權的關鍵原因。現行法律沒有把學生實習納入勞動者范疇，實踐中，如果學生實習出現勞務糾紛，而這種勞務糾紛，按照我國現行的勞動法規，不適用于《勞動合同法》。1996年原勞動部《企業職工工傷保險試行辦法》附則中，把實習生也納入工傷保險范圍，2004年《工傷保險條例》實施后，把這一內容取消了。實習學生的人身傷害也無法按照工傷處理。
2.3 校企實習過程管理的缺位一是頂崗實習管理不到位。一些學校對頂崗實習重視不夠，疏于管理與教育，教學目標缺失，教學質量無法得到保證，影響到學校的可持續發展。二是頂崗實習與企業對接不上，大多數企業都沒有針對實習學生的相關崗位培訓計劃，有的企業根本就把學生當成低成本的勞動工具，要求長時間頂崗加班卻無報酬或僅有微薄補貼，學生身心健康受到嚴重影響。
2.4 學生維權意識和能力的缺乏根據有關調查顯示，實習學生一般不了解自己在實習期間的權益到底有哪些，使得一部分實習學生在受到侵害時，不愿通過合法途徑維護自己的合法權益，有的甚至根本就不知自己的合法權益受到了侵害。同時，由于就業壓力，使得實習生處于弱勢地位而不敢爭取自己應得的權益。另外，實習學生缺乏必要的社會經驗和心理素質去應對各種突發事件，自我保護能力較弱，也是其合法權益受損的重要原因。
3有效保護實習學生權益的建議與對策
3.1 法律層面的保障
3.1.1 從現有法律規定尋找救濟的路徑學生實習一定要與單位簽訂實習協議。學生實習期間各種問題的解決，有賴于國家出臺詳細、嚴格的法律法規予以規范，但目前實習生自我保護最有效和可行的辦法，是與實習單位簽訂實習協議，該協議雖不是勞動合同，但并不影響其法律效力，不適用于勞動合同法但仍適用于合同法。
實習學生的人身損害應按民事侵權糾紛處理。根據相關法律規定及司法實踐，應當由實習單位和學校共同對受害學生承擔損害賠償的責任。學校應對實習學生承擔一定的管理和保護的義務，如果學校沒有盡到相應的義務，則學校對學生的人身損害存在一定的過錯，應在其過錯范圍內承擔相應的責任，學校對受害學生承擔的是侵權法上的補充責任。造成損害的直接責任人應首先承擔責任，承擔補充責任的責任人在直接責任人不能賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔責任，且在承擔賠償責任之后可以向直接侵權責任人追償。
3.1.2 從長遠發展建立健全法律體系
①明確實習學生的法律地位。雖然其身份不同于企業內的普通勞動者，但仍可借鑒境外職業法律的規定，將職校實習學生視為特殊勞動者，享有勞動法所規定的勞動者應具有的相關權利。德國勞動局有專門的條例來保障實習學生的各種權益，我國在立法時，不妨借鑒德國以及其他國家的成功經驗。
②合理確定實習單位應向實習學生支付的勞動報酬。美國《公平勞動標準法案》允許企業對包括實習生在內的五類人員支付低于最低工資的勞動報酬，無錫市勞動行政部門規定，企業應給予實習學生適當的生活補貼，標準為按不低于當地小時工最低工資標準的50%，由企業以貨幣形式直接支付給實習學生。青島市也出臺《中等職業學校實習生權益保護辦法》，根據規定，中等職業學校實習生實習工資不得低于最低工資標準。《廣東省高等學校大學生實習見習條例》規定，學生頂崗實習期間，實習單位應當按照同崗位職工工資的一定比例向學生支付實習報酬。
③將實習學生在實習期間受到的人身傷害事故處理納入工傷保險。為避免加重實習單位的經濟負擔，可參照原勞動部頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》規定：“到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工學校、職業高中學生發生工傷事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當地工傷保險經辦機構發給一次性待遇。工傷保險經辦機構不向有關學校和企業收取保險費用。”或者通過修改現行的《工傷保險條例》，將實習學生納入適用范圍。德國《事故保險法》即規定，所有雇傭勞動者、公職人員或學徒都享有工傷事故保險待遇。法國《勞動法典》也作了類似規定，應予借鑒。
3.2 實習責任分擔的屏障
3.2.1 建立學校、企業、學生三方風險共擔機制學生到實習單位頂崗實習期間，要強制性地為學生購買相關保險，同時學校與頂崗實習企業事先要約定如何分擔責任，使學校、企業、學生形成一個利益共同體。廈門的做法值得借鑒。廈門將為中職學校學生投保實習責任保險，每個學生可享受每年最高50萬元的保險。學生實習責任保險的經費從職業學校學費中列支，免除學費的從免學費補助資金中列支，不得向學生另行收費。如學校與企業達成協議由企業支付的，企業支付的實習責任保險費據實從企業成本中列支。這種探索不僅為中職生實習權益構筑一道保障網，也為校企合作鋪平了道路。
3.2.2 完善學校、學生、用人單位三方實習協議機制學校應該有針對地制訂一些實習規范性文件，并盡可能和實習單位達成一致。從實習單位的角度出發，實習單位與實習生簽訂一份實習協議也很重要，如在協議中明確實習報酬的標準、實習紀律的約定、實習生過錯造成單位經濟損失的處理、實習生人身意外保險的約定、學校在實習過程中的職責要求及學校的法律責任等。有了一份完善的實習協議，學生、學校、實習單位三方可以在發生糾紛時有約可依，更好地處理相關爭議。
3.3 學生權益的多層保護
3.3.1 學校加強頂崗實習安全教育與管理在重視學生職業技能提升的同時，把職業健康安全管理知識和安全操作技能考核納入課程體系，制定嚴格的實踐教學制度和安全生產操作規程。
3.3.2 政府應該加大監管力度勞動行政部門除了審核實習生所在學校的資質、實習生年齡、實習合同內容是否合法、公平外，還應對實習企業的資格條件及使用實習學生的必要性進行審查。對違反實習協議規定，侵害實習學生合法權益的用人單位，應剝奪其使用實習學生資格。
3.3.3 學生增強自我保護的能力在實習前與單位簽訂實習協議，明確雙方的權利和義務，一份完善的實習協議可作為糾紛處理的重要依據。若實習期間出現意外或者權益被侵犯的情況，還應該學會正確地維護自己的合法權益。要有證據意識，保留證據，以備日后之用；遇到權益被侵犯，自己無法解決，可以向家長、學校和其他同學求助解決，或尋求國家及社會的救濟。
4結語
實習學生權益保護應引起全社會的關注，學校應加強實習過程的管理，企業應增強誠信與守法意識，社會應給予必要的援助，政府應加大監管力度，最根本的是國家應健全法律制度，從而形成對實習學生權益保護的合力，促進職業教育的可持續發展。
參考文獻：
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[2]朱程.高職高專學生頂崗實習安全管理模式研究[J].實驗技術與管理，2010，（11）.
勞動合同對勞動者保護的意義范文第4篇
基層法院是勞動爭議案件的初審法院。在適用勞動合同法的過程中，基層法院與當事人的接觸最直接，對勞動爭議的感受最深、困惑最多，因此，他們對勞動合同法的實施所做出的回應也最早，采取的措施也多種多樣。例如，許多地方的基層法院都建立了主動聯系企業制度，珠三角的一些基層法院建立了勞動爭議司法提前介入制度②。本節以深圳市B區人民法院司法提前介入制度為例，分析基層法院司法能動的社會效果。所謂勞動爭議司法提前介入，是指在群體性勞動爭議發生之后，人民法院受理之前，借助應急響應機制，人民法院會同政府職能部門和相關單位，迅速介入處理勞動爭議，通過排解疏導、說服教育和勸導協商，在查明事實、分清是非的基礎上，促成勞資雙方自愿達成協議，以解決勞動爭議。可見，司法提前介入的主體是基層人民法院；介入的時間以人民法院是否受理勞動爭議為節點，在此之前﹙如勞動爭議發生時、或處于調解、仲裁中﹚介入均屬于提前介入；提前介入的對象是可能影響勞資和諧和社會穩定的群體性勞動爭議，該類爭議發生于多個勞動者或工會與用人單位之間，包括十人以上勞動者因相同原因而引起的爭議和因簽訂、履行集體勞動合同發生的爭議。司法提前介入的方式主要包括：﹙1﹚趕赴現場、穩控場面、了解事態、釋法說理、積極引導、著力調解；﹙2﹚加強與政府職能部門、司法所、街道辦事處、人民調解委員會等溝通和交流，實行聯動調解；﹙3﹚加強與企業工會組織、臺港商協會等機構溝通，增強勞動爭議當事人及社會各界對人民法院工作的理解和支持；﹙4﹚優先審查并處理勞動者向人民法院提出的訴前保全或訴訟保全申請③。在調查中，基層法院的領導表示，司法機關主動延伸司法審判職能，提前介入群體性勞動爭議，取得了良好的法律效果和社會效果，符合當前維護社會穩定和建設和諧社會的大趨勢。基層法院的法官是如何看待司法提前介入呢？請看下面對基層法官的訪談記錄。基層法官：我們是基層法庭，所以我們扮演的是萬金油的角色，街道維穩也得參與。勞動合同法實施后，勞資糾紛的案件出現井噴現象，2009年相對有所回落，但依然處于高位狀態。因此，在尋求解決途徑時，我們把調解貫穿到勞動仲裁和審判的全過程。在解決勞資糾紛過程中，街道勞動仲裁庭和我們法庭有經常性的溝通，盡量做到裁審不脫節。在解決群體性勞動糾紛時，我們法庭和仲裁庭一起提前介入，越往后，當事人之間的矛盾也越大，糾紛就越難解決，提前介入可以將矛盾及時化解在萌芽狀態中。我們注重調解、提前介入的做法及時化解了矛盾，有效的解決糾紛，對勞資雙方和政府、法院都是有利的。我們的做法也受到上級領導的肯定。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚按照基層法院的說法，司法提前介入形成了群眾、企業得實惠，政府得穩定，法院省資源即“三得一省”的四方共贏局面：企業通過調解解決糾紛可以降低支付成本，從而促使更多企業愿意通過調解的方式來解決與勞動者的糾紛；勞動者通過調解解決糾紛可以大幅度縮減討薪期限，降低討薪成本，促使更多的勞動者愿意通過調解方式來解決與企業的糾紛；糾紛的妥善調處初步改善了政府官員“上班有人跟、吃飯有人等、出門有人纏”的尷尬局面，政府可以集中精力抓經濟建設。總之，司法提前介入勞動爭議，有效地安撫當事人的情緒，緩和、化解了當事人之間的對抗與沖突，達到了化干戈為玉帛、重建和諧關系的效果，營造了謙讓融和的良好人際氛圍，促進了和諧社會的建設。勞動爭議司法提前介入的主要做法是法院主導下的調解，可以說它是當前“大調解”機制的產物，也是能動司法的極致體現。司法提前介入雖然取得了一定的社會效果，但是也面臨不少法律問題和理論困境。第一，法律依據不足，有違司法的基本原則。為規范勞動爭議司法提前介入，B區人民法院制訂了相應的實施辦法。該辦法聲稱其法律依據是《勞動法》、《企業勞動爭議處理條例》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》和《民事訴訟法》等有關法律、法規，但是翻遍這些法律，并無任何司法提前介入的規定。在法無明文規定的情況下，司法機關主動介入勞動糾紛，有違獨立、被動的司法屬性，有違不告不理的訴訟原理。如果從司法能動的角度看，司法提前介入已經不是司法能動，而是“超級”司法能動了；或者與其說是能動司法，不如說是違法司法。第二，消解仲裁前置程序，調解結果的法律效力存疑。根據《勞動爭議調解仲裁法》，勞動爭議仲裁是訴訟的前置和必經程序，未經仲裁，勞動爭議不能進入訴訟程序，人民法院不得立案。司法提前介入通常是人民法庭會同勞動仲裁庭和街道有關部門一起對群體性勞動爭議進行疏導和調解，最后以法院的名義制作《民事調解書》。這種仲裁和訴訟合二為一的做法使勞動仲裁程序形同虛設，浪費了仲裁資源或者增大了司法成本；更為重要的是，這種明顯違反程序法的做法會直接導致法院的處理結果沒有法律效力。法院調解的提前是立案。在案件立案后到開庭審理前的調解是庭前調解，在開庭審理過程中的調解是庭中調解。司法提前介入的做法把法院的職責延伸到立案前，此種情況下的調解屬于訴訟程序之外的調解，可稱之為“訴訟外調解”。嚴格的說，在沒有法律依據的情況下，訴訟外調解對當事人沒有約束力。第三，多部門聯動調解，模糊了法院與其他部門的職能界限。司法提前介入的理論基礎是“為大局服務，為人民司法”。司法無疑要為大局服務，但是以什么樣的方式為大局服務是需要規范的。大局是保增長、保就業、保民生，難道要求法院去招商引資﹙不幸的是，現實中真有法院被迫接受招商引資的任務﹚、向社會提供就業機會、向弱勢群體發放社會救助？倘若真的如此，招商局、勞動局和民政局還有存在的必要嗎？司法機關應該為大局服務，但是要以“司法”的方式為大局服務。司法提前介入的要害在于其突破了司法的界限，混同了司法職能和行政職能，使司法機關承擔了本屬于行政機關的社會控制職責。這就是頗受詬病的審判職能的行政化。另一方面，街道行政、勞動仲裁、人民法庭聯合執法，融調解、仲裁和訴訟于一體，聯合執法的處理結果對當事人來說實際上相當于終局裁決，無形中剝奪了當事人的訴權。從這個意義上說，司法提前介入不僅是司法行政化，而且行政也司法化了。第四，下級法院為上級法院設定義務，有違司法倫理。有關司法提前介入的實施辦法規定：申請人對不予提前介入決定不服的，被申請人對提前介入決定不服的，可以自收到決定書或告知書之日起三日內向深圳市中級人民法院提出書面審查申請，中級法院應在七日內核查相關事實和理由，并將復查結果書面告知審查申請人。另還規定：對勞動爭議司法提前介入涉嫌違規操作的，勞動爭議當事人或利害關系人可以向深圳市中級人民法院提出異議申請，在提出申請后15個工作日內，中級法院應當給予書面答復，并做出相應處理。對這種下級為上級設置義務的做法，不知中級法院作何感想。
中、高級法院：以指導意見為形式的司法式立法
勞動合同法實施后，由于法律對勞動者的傾斜保護和國際金融危機的疊加影響，勞動爭議案件的數量急劇上升。據統計，2008年全國法院受理勞動爭議案件28萬余件，較2007年增長93.93%，個別地方勞動案件增長達到200%①。當如潮的案件涌向法院的時候，法官們發現，聲稱傾斜保護勞動者的勞動合同法并不那么好用，因為審判實踐中的許多困惑從中找不到答案。更為棘手的是，勞動合同法生效之時恰逢國際金融危機襲擊中國，法律要求傾斜保護勞動者，但現實是許多企業面臨破產，似乎更需要保護。在此種復雜的形勢下，最高法院的司法解釋遲遲未能出臺，但是，堆積如山的案件總是要判的。于是，地方法院頻繁召開內部研討會，研究制定司法指導意見。廣東省高級人民法院率先出臺指導意見，隨后，上海、江蘇、浙江、山東、湖南等省市的高級法院也相繼指導意見。許多地方的中級法院﹙如深圳、廣州、南京、杭州、武漢﹚也以內部文件和會議紀要的形式制定勞動爭議案件處理意見。各地法院制定的指導意見為本地區審理勞動爭議案件提供了審判和裁決標準，改變了局部地區司法實踐的混亂情況，有利于勞動糾紛的順利解決，也有利于局部司法公正的實現。但是也應該看到，這些指導意見也產生了一些消極后果和溢出效應。﹙一﹚改變了勞動合同法傾斜保護勞動者的原則在司法實踐中，地方法院實際上把勞動合同法中的傾斜保護原則修改為平等保護原則，有的地方法院甚至對勞資雙方進行選擇性保護。所謂選擇性保護是指法院在處理勞動爭議案件時有些方面向勞動者傾斜，有些方面向用人單位傾斜。廣東省高院明確把平等保護勞動者和用人單位合法權益作為處理勞動爭議案件的首要原則②，浙江省高院也作了類似規定③。上海市高院在其指導意見中雖然沒有規定處理勞動糾紛的原則，但是在給基層法院的通知里指出：為切實維護勞動關系當事人的正當權益，按照“全面正確理解、鼓勵誠實守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點④。其他法院雖然在指導意見中沒有明確規定平等保護原則，但是從具體條款中或從司法實踐中可以看出平等保護或選擇性保護的意圖。深圳中院指導意見沒有規定處理勞動案件的原則，但從具體條款可以看出其“程序上向勞動者傾斜，實體上向用人單位傾斜”的辦案原則。例如，在舉證責任上照顧勞動者，加重用人單位的舉證責任，在加班費和經濟補償上對勞動者作了許多限制性規定，明顯向用人單位傾斜⑤。法院在審判原則上的轉變，律師有切身的體會。請看對律師的訪談記錄。律師：省高院和市中院指導意見出臺之前，加班費的基數是以月工資的全部為標準，現在除了雙方有約定外，則以最低工資標準為基數來計算。從指導意見的具體條文和我們所里承接的案子來看，法院很明顯向資方傾斜。資方通過各種手段影響政府，再由政府影響司法，使司法向有利于自己的方向傾斜。資方把原來工資中的部分收入以補貼、津貼等形式來發放，以降低加班費和經濟補償的計算基數，但同時未減少員工收入，這正是資強勞弱的體現。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚不僅律師認為法院向資方傾斜，基層法院的法官也承認這一點。請看下面對基層法官的訪談記錄。調查者：加班工資的基數是如何認定的？基層法官：首先看合同的約定，然后看實際支付，比如工資單，最后再看最低工資標準。加班費的案子很復雜，關鍵是證據上的認定很難統一，這時就會考慮形勢，從大局出發。2007年之前，從保護勞動者的角度，多支持工人。但是后來發現，很多工人借此來濫訴，提出無理的請求，后來就按裁量的做法，比如工人提出12個小時，就做個折中，按10個小時算，后來工廠逐步規范了。省高院出臺意見，如果證據確實真實，就可以認定，實質上這時天平偏向于資方。還有就是工資基數的認定問題。原來除少數例外，大多數收入都算作加班工資的基數，這樣就造成工廠效益越好，死的越快。后來經濟危機，為了保護企業，將標準工資改成正常工作時間工資，有約定的按約定，沒有約定的，多數按最低工資來算。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚﹙二﹚經濟補﹙賠﹚償支持額度減少，勞動案件數量大幅下降廣東省高院規定，勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者應當在勞動合同中依法約定正常工作時間工資，但約定的正常工作時間工資不得低于當地最低工資標準。如果雙方約定獎金、津貼、補貼等不屬于正常工資，從其約定。深圳中院做了與廣東高院類似的規定。這些規定不符合人們對正常工資的一般理解。工資是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工作報酬以及特殊情況下支付的工資等［6］。因此，獎金、津貼等應屬于工資范疇。上述規定放任甚至慫恿企業以最低工資標準作為工人的正常工資，嚴重影響了工人的工資收入，對探底競爭起了推波助瀾的作用。這些消極影響在對律師和法官的訪談中也得到了印證。調查者：省市兩級法院的指導意見對你們辦案有哪些影響？律師：在勞動案件中，加班費和經濟補償金的爭議最為突出，占了80%，原因多為裁員、懲戒、辭退等。省高院和深圳中院的指導意見對案件結果影響很大。比如說加班費，之前能被法院支持的訴求在兩個文件出臺之后基本上不再支持，案件的勝訴率急劇下降，這導致律師們辦案壓力很大。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚基層法官：勞動合同法受政策的影響非常大，比如前幾年對勞動者的支持力度很大，強行要求企業規范化，當然收到一定效果。但是金融危機后，企業面臨生存壓力，不單是用工成本的問題，還出現勞動者大量失業的現象。法律受到質疑。2007年之前，裁審差別很大，一審和二審差別也很大，特別是二審對勞動者的支持力度很大，現在發現為此付出慘重代價，案件太多，積壓很嚴重。省高法意見出臺后情況就變了。我個人看來，中院對于計算加班費太較真了。其實從社會效果來講，沒有多大意義。因為工人根本不看算法，只關注結果。中院一開始的做法實質是給勞動者一種暗示，很多案子都不調解，全都上訴，現在看來效果不好；現在我們裁審經常溝通，裁審的結果大體一致，調解也比較容易，也維護了法律的權威。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚調查者：省高院和深圳中院指導意見出臺以后，勞動者的勝訴率大概是多少？律師：就加班費來說，我所承辦的案子90%以上都是敗訴的。以前相似訴求的案子能勝訴，現在完全不支持勞動者的訴求。加班費爭議標的較小的勝訴可能性比較大，或者是證據充分如合同已約定才可能勝訴，而且同一法院法官的判定標準也不一致。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務所訪談記錄﹚基層法官：說到勝訴率，要看怎么認定這個勝訴率，比如勞動者提出8個訴求，支持了5個，怎么判斷勝訴率？還有很多沒有什么爭議的案子，判決支持勞動者，這樣算勝訴率是沒有意義的。用勝訴率難以準確表達勞動案件的結果，但是對勞動者支持的金額下降是很明顯的，就是說支持的幅度下降是一個客觀事實。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚在訪談中有律師斷言，這些指導意見出臺后，勞動案件必然大幅下降，因為官司打不贏，沒人愿意打官司。2007年，全國各級勞動仲裁機構當期立案為35萬件，2008年因勞動合同法的實施立案數猛增至69.3萬件，增加98%；到2010年，全國勞動爭議案件回落至60.1萬件，比2008年降低13.3%，如圖1。深圳的變化趨勢與全國類似，2008年，勞動爭議案件比上年增加96.2%，到2010年，勞動爭議案件比2008年下降27.5%，如圖2。勞動案件的下降當然有多種原因，司法政策的影響只是原因之一。從變化幅度看，深圳2008年的案件增幅低于全國水平，但是2010年的案件降幅卻遠高于全國水平。這種變化也許與深圳司法政策前松后緊的巨大變化密切相關。﹙三﹚法律適用不統一，可能導致司法結果不公。各地法院的指導意見對同一法律事實的處理標準不一，主要體現在以下幾個方面。第一，勞動爭議受案范圍差別很大。例如，關于社會保險爭議，各地規定相距甚遠。廣東省高院規定，勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議，可作勞動爭議處理，其他地方多無此規定。再如，關于招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇的，用工關系如何認定？廣東高院規定，此種情況下，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理①。江蘇高院并不區分是否享受養老保險待遇，用人單位只要招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系均按雇傭關系處理②，山東高院的規定與此類似。武漢中院的做法是：用人單位招用已達到法定退休年齡但未享受社會保險待遇的人員，雙方形成的用工關系有書面約定的，按約定處理，沒有約定的可以按雇傭關系處理③。第二，勞動關系的主體資格復雜。例如，廣州中院規定，發包方將建筑工程發包給沒有用工主體資格承包人的，勞動者與承包人之間形成雇傭法律關系，發包方和勞動者之間不存在勞動法律關系，但發包人應依法支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任④。這就意味著，在廣州中院，承包人與非法招用的勞動者之間的糾紛不屬于勞動爭議，發包人的責任較小。而深圳中院規定，在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人⑤。即在深圳中院，承包人與非法招用的勞動者之間的糾紛屬于勞動爭議，發包人的訴訟地位是被訴人或被告，需要承擔的責任較大。第三，經濟補償的規定不統一。勞動合同法規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者可以解除勞動合同，并可以要求支付經濟補償。廣東高院對此條規定作了變通，對勞動者的權利進行限制。它規定，只有在用人單位未依法為勞動者建立社會保險關系時，才支持勞動者解除勞動合同并支付經濟補償金的請求。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持⑥。深圳中院對上述問題作了不同的變通，它規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個月內按規定繳納的，勞動者有權提出解除勞動合同，用人單位應支付經濟補償金⑦。顯然，廣東高院和深圳中院的規定都偏離了勞動合同法的本意。第四，舉證責任的規定不一致。例如，多數法院對舉證責任的規定并無明顯傾向，但是深圳中院在舉證責任上明顯照顧勞動者。它規定，法院對于舉證能力較弱的勞動者應當加強訴訟指導，并可對勞動者的舉證期限酌定從寬；必要時應當依職權調查收集證據，不得輕易以勞動者證據不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。第五，訴訟時效的規定不一致。例如，浙江高院規定，勞動者與用人單位之間因加班工資發生爭議的，其申請仲裁的時效期間為二年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算；但勞動關系終止的，其申請仲裁的時效期間為一年，從勞動關系終止之日起計算⑧。但是，廣州中院規定，人民法院審理勞動爭議案件，應當適用勞動法關于仲裁時效的特別規定和民法訴訟時效之規定。對于勞動者追索兩年內的勞動報酬和加班工資，人民法院應當予以保護⑨。我國區域經濟發展很不平衡，各地收入水平差距較大，勞動關系的復雜程度也不同，因此，各地司法政策存在差異無可厚非，加班費和經濟補償在數額上的差別更是經濟發展不平衡的應有之義。但是，同類案件的定性標準和經濟補償的比例標準應該是統一的，否則，同類案件在不同地區受到不同對待，很容易產生司法不公。比如，同樣是建設工程承包人非法招用勞動者，在廣州的發包人承擔的責任較小，而在深圳的發包人承擔的責任較大，這顯然不夠公平。
案結事了：地方法院的司法理性
﹙一﹚司法為什么“能動”學界有人認為，勞資矛盾已經成為影響我國社會經濟發展的主要矛盾，當然也有人持不同意見。但是，無論如何，勞資矛盾在我國社會關系中已經非常突出是一個不爭的事實。2008年，金融危機席卷全球，中國經濟也不可避免地受到影響。春江水暖鴨先知。作為改革開放的前沿，長三角和珠三角的一些城市受金融危機的影響更為直接、更為深刻，這些地方的法院也最先感受到勞動關系的變化。國際金融危機使國內本已突出的勞資矛盾進一步激化，其在司法領域的突出表現是勞動糾紛案件的激增。勞動糾紛案件使勞動仲裁機構和基層法院不堪重負，由勞動糾紛引發的也讓政府焦頭爛額。正是在這種大背景下，最高人民法院提出司法要“為大局服務，為人民司法”。大局是什么？在不同的歷史階段，大局的內容是不同的，但是相同的是，在大局這個指揮棒下，司法機關與其他行政機關沒有什么區別。當大局是“保增長，保就業，保穩定”，那么法院主動上門為企業服務，著力解決群體性糾紛，就是法院的份內之事，哪怕突破法律的規定、突破司法的基本原則、突破法官的職業倫理也在所不惜。司法提前介入的做法得到上級領導的肯定，據說也得到群眾的認可。為什么沒有法律依據的做法還能得到肯定和認可？有些中、高級法院的指導意見明顯與勞動合同法的規定不一致，為什么還能成為辦案的依據？答案其實就是“管用”，這里的管用不僅是指能夠解決糾紛，而且是指“司法”對解決糾紛是管用的，或者說“司法”比其他機構更有效地解決糾紛。請看下面的訪談記錄。基層法官：維穩是我們基層法庭的一項重要工作。針對群體性、敏感性的事件，一般我們都會提前介入。提前介入收到的社會效果是很不錯的。仲裁那邊解決不了的問題，就會通知法院提前介入，因為司法畢竟還是相對具有威信的，解決起來比較順利。還有就是我們也在思考，現在的一裁兩審的做法是不是太冗長，有沒有其他的更好的解決辦法？﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚日本學者棚瀨孝雄認為，審判制度的首要任務就是解決糾紛［7］，但是解決糾紛的方式在不同的法律文化中會有所不同。在西方法治國家，司法機關通過確認或創建規則來解決糾紛，從而產生所謂“規則之治”。在中國，人們更關注的是如何把糾紛解決好，至于通過什么方式解決糾紛反而不太重要了。蘇力在研究基層司法制度時對此有精彩的論述：“基層法院法官在處理司法問題時一個主要關注就是如何解決好糾紛，而不只是如何恪守職責，執行已有的法律規則。在這里，訴訟根據、法律規定的法官職責、有關法律的程序規定和實體規定都不是那么重要，重要的是要把糾紛處理好，結果好，保一方平安；有關的法律規定往往只是法官處理問題的一個正當化根據，或是一個必須考慮甚或是在一定條件下必須有意規避的制約條件”［8］。這說明在基層法院，“管用”是第一位的，手段和方式是第二位的。﹙二﹚搞定就是穩定，擺平就是水平如上所述，地方法院的司法活動特別是基層司法活動的主要關注點是如何解決糾紛，真正做到案結事了。案結事了就是當事雙方服判息訟，不能形成纏訟，更不能導致涉訴上訪。纏訟可能導致改判或再審，上訪被視為不穩定因素，這些都會影響對法官的考核，進而影響法官的待遇和前途。在這樣的制度環境中，“搞定就是穩定，擺平就是水平”逐漸成為地方司法的理性選擇。這種司法理性首先要求司法知識的地方性和靈活性。蘇力曾對農村基層法官的地方性司法知識做過總結：在事實爭議上，考慮案件處理必須結果比較公平；判斷先于法律適用、法律推理和論證；抓住核心爭議；依據對案件的直覺把握剪裁案件事實，避開那些認定有麻煩的、花上時間精力也未必調查得清楚的事實；防止激化矛盾等［8］。這些總結雖然針對農村法官，但是筆者認為也適用于城市法官。此外，在很多情況下，法官的知識不僅是地方性的而且是靈活性的，法官的知識依賴于對社會形勢的判斷。下面的訪談記錄能為此提供一個注釋。基層法官：在處理勞動爭議的過程中，我們有一個很大的感想，就是勞動爭議的解決要緊密結合社會形勢的發展，因為在勞動法還有很多規定不全的情況下，處理勞動爭議就不能像民法和刑法那樣有明確的法律依據，而實踐中操作起來就需要更多的靈活的解決手段，依據社會形勢來解決爭議就顯得很必要。勞資糾紛的處理往往不能僅追求個案的處理，還得考慮裁判后的社會效果，處理不好的話，很容易引發群體性訴訟的現象。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚地方司法理性還要求解決糾紛方式的靈活性，這種靈活性集中表現在調解方式被廣泛運用，用最高法院的話說就是“調解優先，調判結合”。調解之所以被廣泛運用，最重要的原因是調解的策略與地方司法理性所追求的案結事了﹙搞定和擺平﹚高度契合，這一點從下面的基層法官訪談記錄中可見一斑。基層法官：我們調解的原則是合情、合理，當然也要合法。比如，工傷的調解是比較有爭議的，從保護勞動者的利益角度出發，我們的標準是不能低于應得的70%—80%，當然也有案例拿到比應得還高的。我們不單從人道主義出發，還要從大局出發，盡快擺平。現在有些工人漫天要價，提出的訴求不合理也不合法。比如只能得兩萬的，他要求四萬，企業一方做個讓步，給三萬的話，對于工人來說也是比原來高啊。我們有個案子，發生事故后，企業方面按兩倍的標準來賠，但是工人一方卻要求更多，甚至包括路費。面對這類案件，我們首先看證據，讓自己心里先有個數，然后好對雙方做工作。以前當事人的訴求比較合理，現在當事人提的要求越來越高，一看狀多是10萬以上。主要原因是現在勞動案件不收費。我們處理一個案件，申請300多萬，最后裁決才72元。這個案子背后有黑律師在挑唆。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚實際上，司法實踐中的調解比上述法官所談的內容更加復雜。調解過程是一個復雜的心理和社會過程，涉及心理博弈、利益權衡、討價還價、妥協讓步、國家法律、民間風俗、社區情理甚至威脅暗示等多種因素。因此，調解過程遵循的是實踐邏輯而不是理論邏輯。與訴訟過程相比，調解過程更像一個黑箱，不具有清晰性和可預測性，其所獲得的正義只能稱之為“調解正義”，某種意義上也可以稱為“模糊正義”，但很難稱為法律正義。﹙三﹚地方司法理性的多維效果2004年，最高人民法院在《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》中提出“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的工作方針。應該說這一方針比較科學地界定了調解與判決的關系，但是，2009年，最高法院又提出“調解優先、調判結合”的原則，對糾紛解決的原則作了重大調整。上有所好，下必甚焉。高層提出調解優先，基層就能把調解強調到極致。2009年河南省南陽中級人民法院決定在全市基層法庭開展“零判決”競賽活動﹙即實現100%調解結案﹚，隨后，河北、廣西、福建等地也相繼開展“調解年”活動，目標直指“零判決”。一時間，“零判決”活動此起彼伏，蔚為壯觀［9］。可能是因為過于極端，“零判決”未能得到最高法院的明確肯定。各地更為普遍的做法是，對各級法院設置調解率作為對法院和法官的考核指標。對調解的過度強調源于司法的實用主義追求。從表面上看，司法把解決糾紛、案結事了作為唯一的追求，但是實際上，在中國的現實語境中司法承擔著多樣化的功能。首先，司法承擔著政治功能，“一種獨立于常規司法強調的解決糾紛與確認規則之外的功能”［8］。“為大局服務，為人民司法”是司法的政治功能的集中表現，而且這一功能具有元功能的地位。其次，政治功能作為元功能可以衍生出許多其他功能，例如，解決糾紛，維護大局，產生政績，適用規則等。在這一功能體系中，適用規則的地位比較微妙。因為在許多情況下規則只是一個象征性的符號，或者規則只是被選擇性適用。司法的這種實然的功能結構潛伏著巨大的功能沖突。蘇力曾把這種沖突歸因于現代化和民族國家的建構。他說：“我們看到，這個遵循規則與糾紛解決的兩分和沖突實際是現代化和現代民族國家之構建帶來的，現代民族國家的形成要求規則的統一、暴力的壟斷，地方性規則在這一過程中逐漸失去了其正統性”［8］。如果我們把民族國家作為控制變量，從司法過程的角度來觀照城市基層法院，也可以發現司法的多種功能之間存在沖突，不過，這種沖突就不再是民族國家的構建帶來的，而是司法行政化和大局觀帶來的，或者說是地方司法理性帶來的。關于地方司法理性的負面影響，許多學者都做了卓有成效的研究。有的學者認為，動員各種資源來保證司法判決得以落實，很容易使法院變得更像地方政府的行政機構，不僅會為地方各類機關干預法院開通了渠道，而且會使法院從一個依據規則解決糾紛的機構蛻變為一個純粹的糾紛解決機構，從而不僅會增加法官的非專業化活動，而且會限制法官的專業化知識的累積和提供［8］。還有學者認為，在調解的過程中，法官“在即時性的反應中求助于一切可以達成目的的知識和慣習，而不一定遵守單一的邏輯，這就導致對結果的看重以及為了效果傾向于犧牲邏輯以及規則”［10］。筆者認為，司法在勞動爭議中提前介入以及過度強調調解，是對司法權威的透支，最終會損害司法權威。在基層流行的“搞定”和“擺平”，實質是為一時之穩、貪一時之功而不擇手段，客觀上縱容了“會哭的孩子有奶吃”，犧牲了制度的權威性，動搖人們對規則的信心。
勞動合同對勞動者保護的意義范文第5篇
論文關鍵詞：合同自由原則強制性合同格式合同契約自由
論文摘要：合同自由原則最早產生于羅馬法時期，在資本主義自由競爭時期確立并得到充分發展。進入二十世紀后，隨著政治、經濟、思想文化的發展，各國立法普遍對這一原則給予一定的限制，以保證社會的公平公正。本文論述了合同自由原則的發展歷史及其主要內容，以及對合同自由原則予以限制的必要性，結合中國國情，以期能對合同自由原則有一個全面的認識。
一、合同自由原則的形成及在中國的發展
合同自由作為一種思想早在羅馬法時期就產生了，經歷了漫長的歷史過程，合同自由的雛形出現在商品生產社會的第一個世界性法律——羅馬法中。合同自由原則在羅馬法中雖然只是一種思想，反映在諾成契約形式中，但對后世法律的影響仍是不可抹殺的；雖然未形成羅馬契約制度的一項基本原則，但“羅馬法的契約自由思想，為現代契約制度的形成和發展奠定了理論基礎”。⑴[1]
從十九世紀開始，商品經濟在西歐及地中海地區的發展，為合同自由的確立提供了社會實踐經驗；在自由經濟主義經濟思想和強調人類自由的理性哲學的基礎上，合同自由原則適應了自由資本主義經濟發展的需要。合同自由原則產生于資本主義自由競爭這一特定的歷史時期產生，并在許多假想理論和部分實踐中發展起來。于是合同自由原則在合同法中逐漸被確認，成為近代合同法的基本原則。正是由于合同自由原則符合資產階級政治、經濟、文化的需要，且資產階級的政治、經濟、文化又為其提供了生長的土壤，合同自由原則才得到了飛速的發展，顯示出極其強大的生命力。直到十九世紀晚期，合同自由原則得到了空前的發展，以至被看作是一種基本的自然權利，推動社會發展的一種主要工具，甚至被明確包括在憲法所保護的自由中。由此，在長達百年的時間內被奉為神圣、不可動搖的法律準則，具有至高無上的地位，“合同自由原則成為近代合同法的核心和精髓，且在大陸法系國家被奉為民法的三大原則之一”。⑵成為十九世紀放任主義的經濟基礎之一。
我國自一九四九年建國以來，長期處于計劃經濟體制下，國家對經濟實施過多的干預和指令性的計劃管理，在合同中強調以計劃為主，且把合同自由原則長期視為資產階級民法理論被加以批判。由于合同自由原則是市場經濟最基本的原則，合同當事人間是獨立、平等、自由的，所以在計劃經濟下經濟關系根本沒有自主性可言，更不可能存在合同自由。進入八十年代后，隨著改革開放的不斷深入和發展，國家先后頒布了《民法通則》及——《經濟合同法》、《技術合同法》、《涉外經濟合同法》來規范市場，此時正處于由計劃經濟向市場經濟轉型過程中，這些法規也為日后《合同法》的頒布及合同自由原則的確立奠定了基礎。在市場經濟條件下，只有在法律上確認并保障合同當事人享有合同自由，才能充分鼓勵市場主體從事廣泛的交易活動，市場經濟才能得到發展。適應現實的需求，我國于一九九九年頒布了《合同法》，它的出現健全了我過的《合同法》制度，完善了社會主義市場經濟，促進了社會主義現代化建設，具有重要的現實意義和深遠的歷史意義。我國的《合同法》第四條明確規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。⑶這也表明合同自由原則在我國合同法上的確立。除此之外，《合同法》中還規定了很多反映合同自由的條款，如合同的內容由當事人約定；除法律、行政法規規定采用書面形式的，當事人訂立合同有選擇合同形式的自由；當事人協商一致可變更、解除合同等等。由此，更進一步說明合同自由原則在法律中、市場中的地位，也反映了在市場經濟條件下，人們滿足物質生活與經濟生活的交易活動在法律上得到了保障。在我國的立法中，必須關注社會，從社會的實際情況、國情出發。因為社會發展離不開經濟，經濟的發展離不開交易，而交易的主體只有在平等自愿的前提下才能發展經濟，只有在法律上確認并充分保證當事人所享有的合同自由，才能調動市場主體的能動性和積極性，充分從事廣泛的交易活動，市場交易活動越活躍、越自由，社會財富才能隨之增長，經濟也才能發達、騰飛。
合同自由原則作為市場經濟這一體制在法律上的表現，貫穿著我國合同法的各方面，指引著合同活動的全過程，為市場主體提供了自主選擇和實現目標的機會，市場主體可以根據市場信息自主的調整自己的經濟行為，使整個社會的資源合理配置。合同自由原則，正成為社會主義市場經濟的基本原則之一，讓社會主義的市場經濟更加的繁榮。
二、合同自由原則的主要內容
合同自由原則是指當事人依法享有的是否訂立合同的自由，選擇締約合同相對人的自由，決定合同內容的自由，確定合同形式的自由，變更、解除合同的自由等。也就是說在合同自由原則下，當事人之間享有平等的法律地位，每個當事人對于自己參與的合同，都有充分的自由去加以選擇；每個當事人都有自己的自由意思，合同中應充分反應其自由意思；對于當事人的自由意思，其他任何人包括國家都必須尊重；雙方合意訂立的合同一旦成立，即具有法律約束力，國家應保護當事人之間的約定。合同自由原則強調的是以個人思想為基礎，強調的是個人的權利，強調的是合同的自由和意思自治，核心是遵循當事人的意思兼顧社會的公平，只要不違反法律、道德和公共秩序，每個人都享有合同的自由。
合同自由原則就具體表現來說，一般包括以下內容：
（一）合同締約的自由：即每個當事人應有權決定是否與他人訂立合同，法律上不能限制其自由，強行訂制。要約與承諾是訂立合同的必經程序，是當事人意思自治的充分表現，合同無論以何種形式存在，只要經過要約和承諾兩個階段就成立，雙方的合意即構成合同并產生相當于法律的效力。訂立合同的自由也就是要約的自由和承諾的自由，這種自由是合同自由原則中其他自由的前提。我國的《合同法》參考了國際慣例，盡量減少行政干預，以防止政府機關限制和干涉當事人的自由。如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同的問題。
（二）選擇合同相對人的自由：即當事人有權自由決定與何人訂立合同的自由。合同自由原則不僅首先承認合同當事人簽定合同的自由，而且合同簽定當事人一方有權選擇與何人簽定合同的自由，從而更深一層的讓訂立主體實現合同自由。在現代社會某些公用事業服務領域不存在競爭，公用事業組織利用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。由此，很難享有選擇合同訂立伙伴的自由。所以，該自由能否在市場交易中實現，關鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。
（三）決定合同內容的自由：即當事人有權依其自由意思決定合同的條款，確定相互間的權利義務關系，除少數情況應由其自主決定外，他人不得干涉，只要合同的內容不違背法規的強制性規定和社會的公共利益，法律就應承認其有效。《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立之時生效”。《合同法》對合同中的內容采用“一般包括”的條款，這樣使當事人在合同成立后可以依自己的意愿采取補救措施，從而避免了因缺乏某些條款，而造成過多的合同不成立的結果。但合同內容若違背了法律、法規的強制性規定和社會公共利益的要求，則被視為無效。
（四）選擇合同形式的自由：即當事人有選擇合同形式的自由，可以協商決定采用書面方式、口頭方式和其他方式。基本上賦予了當事人享有決定合同形式的自由。隨著經濟生活節奏化的快速發展，現代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，要式為例外”。⑷
（五）當事人變更、解除合同的自由：當事人有權通過協商，在合同成立以后變更合同的內容或解除合同。《合同法》中對債權轉讓、債務承當作出了比較全面的規定，使當事人更充分享有變更合同的自由。當事人即可以自由協商自由解除合同，當然也可以協商自由解除合同，既然可以自由協商決定合同內容，當然也可以自由協商變更合同內容。因此，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
（六）合同補救的措施：依法成立的合同一旦違約，應當采取何種補救措施，由雙方當事人協商而定。違約的補救方法一般有三種：協商救濟、法定救濟、約定救濟。違約的補救不但可以促使當事人自覺的履行合同的義務，而且可以在違約發生時，通過追究違約人的責任，使守約方的損失得到補償。在違約的救濟方面出現了很多方式，如：實際履行、采取補救措施、約定違約金、定金，除法定的這些措施外，為防止損失的擴大，還有違約人采取修理、重作、更換等措施。對于出現合同糾紛后，用什么方式解決，尊重當事人的意思自治，充分體現在合同的自由。
上述合同自由原則重點體現了合同雙方當事人的自由，即雙方合意簽定的合同一旦成立，即具有法律的約束力。在合同自由原則中，當事人的地位是平等的，在不違背法律和社會公德的前提下，當事人有充分而自由的選擇自己參與合同，每個人都有自己自由的意思表示，且當事人的意思表示應受到其他任何組織、個人，以致國家的尊重。
三、合同自由原則的限制
隨著社會經濟活動的發展，資本主義發展到壟斷資本主義階段，國家資本主義代替資本主義自由競爭經濟。壟斷企業的壟斷地位無形中成了合同的主導者，經濟地位的不平等導致非壟斷企業只有附和的“自由”，于是出現了合同在自愿前提下所導致的不公平。社會嚴重失衡，各種社會矛盾突出，合同自由原則所賴以生存的經濟基礎發生了深刻的變化。因此，國家對合同進行干預，目的在于維護交易的安全，保護處于弱勢一方的利益，調和社會矛盾，法律的中心也從個人移向社會。也因此出現許多特別立法，以維護自由競爭的市場秩序和保護中小企業和消費者的利益，如制定了反壟斷法，限制壟斷組織對合同自由的濫用，讓經濟良性發展。“市場主體追求權利最大效率的動機和目的，必須要受到一種居于其上的控制，必要的管制權是市場避免盲目性，減少短期行為從而保證其正常運行的內在要求，是市場運行權利結構中不可替代的獨立的權利的支點”。⑸近代法律以抽象的法律人格作為合同的主體，忽視了法律的形式平等和實質意義上的平等之間的背離，追求法律形式上的平等、正義，結果將導致實質意義上的不平等、不自由。現代市場經濟較為關注社會利益，但又不能忽視個人利益的存在，其實個人利益和社會利益是相統一的，社會利益是由無數個個人利益所組成的，因此，尊重個人利益、意思自治是市場發展的需求。合同雙方主體訂立的合同放映的是雙方當事人的意志和利益，但雙方主體的地位可能是不平等的，如壟斷性的大企業與中、小企業之間，經營者與消費者之間，只有通過對合同自由的限制，才能使合同的主體得到真正的合同自由。對合同自由原則的限制并不是自由原則的衰落，而是對傳統合同自由真實意義的恢復，以恢復本來的價值和地位，是對合同自由原則的升華。
在進入二十一世紀后，世界間的經濟聯系加強，《合同法》作為私法中具有代表性的一項法律制度，受到了不小沖擊。我國《合同法》對當事人的自由也作出了一定的限制以適應經濟全球化的浪潮，如：當事人訂立合同時不能違反公序良俗原則；當事人訂立合同、履行合同應遵循法律和行政法規，不能同國家計劃制定相抵觸；當事人對合同條款解釋發生爭議時，應努力探求當事人訂立合同時的真實意思，如解釋不通，采用誠實信用原則，法官本著公平、正義去解釋合同等等。這些對當事人合同自由構成一定限制的規定適應了社會主義市場經濟建設發展和國際間交流與發展的要求。
世界各國對經濟干預的政策主要表現在以下幾個方面：
（一）強制性締約。是指個人或企業對相對人的請求，有與其訂立合同的義務。國家為公共政策需要，在實際生活中作出限制，如公共事業的強制締約，郵政、電信、自來水等，如工證人、醫生、運輸業等在業務范圍內不得拒絕用戶或客戶的合理使用要求。還有選擇對方當事人的自由受到限制，比如在不動產的使用合同中，為保護使用人，在合同期限屆滿后，如使用人提出繼續租賃的要求，出租人原則上必須承諾。這種強制締約，對于實現社會公平和滿足人們生活需要發揮了積極作用，促進了現代經濟社會的高速發展。
（二）對勞動合同的限制。是指國家通過頒布法律來干預勞動合同關系，以防止顧主利用經濟優勢把不公平的合同強加給勞動者。如頒布限制勞動時間的法律，頒布最低工資標準的法律，對工人的勞動時間和工資加以限制，發揮社會協調能力，實現社會資源的優化配置和社會的公平。
（三）對解決合同糾紛方式的限制。法律規定了一些合同必須以特定的方式和由特定的法院管轄，對當事人選擇糾紛解決方式和管轄法院的自由加一限制。避免不公平的發生和從而使用有利的方式解決糾紛。
（四）誠實信用原則的深化。誠實信用原則是指訂立合同、履行、變更和解除合同的行為應受誠實信用指導。誠實信用原則以個人為本位，鼓勵人們利用合同實現自我的意志，為個人能力的發揮拓展廣闊的空間。要求人們在尊重他人利益和社會利益的前提下實現自己的利益，對合同自由原則起到引導和限制的作用，要求當事人在交易時誠實，格守信用，以維持當事人之間的利益平衡及當事人與社會之間的利益平衡。不僅要求不損害當事人的利益與社會公共利益，還表現在賦予法官廣泛的自由裁量權，在裁判中根據誠實信用原則來調整合同當事人之間的權利義務關系。限制不公平條款，特別是對合同中的免責條款加以限制，是對合同自由的一種限制和約束。
（五）格式合同。格式合同又稱為標準合同，一般指“由具備特定條件的一方當事人依法同不特定一方當事人發出固定形式的要約，并且所有不特定的另一方當事人無差別地完全接受，以此來界定雙方的權利義務關系的協議”。⑹格式合同是伴著生產、服務的社會化，消費的大眾化興起的，首先出現在公眾領域，然后擴散到銀行、保險、制造等行業。它一般由占壟斷地位的公用企業如運輸企業、電力公司、通訊公司等事先擬定，并在其中訂入于自己有利的條款，而作為合同對方的消費者，顧客沒有充分協商的機會，即使明知這些條款對他們不利，而由于處于劣勢地位無法討價還價，只能接受這樣的條款，讓壟斷者剝奪消費一方的合同自由。對這種自由如果不加限制，就會與法律的公平和公正相抵觸，為維護合同的正義和保護處于弱者地位的消費者，各國采取了相應的立法、行政、司法手段對經營者訂立的合同自由加以限制。格式合同有自己的特點，其一、格式合同一經確定下來，便平等地無差別地適用所有不特定的另一方當事人，不再與另一方當事人協商合同內容增減變化；其二、格式合同的內容和形式是相對固定的，具有較大的穩定性，另一方當事人只有兩種選擇，即接受或拒絕。經營者和消費者之間每日均發生大量內容相同的締約，面對大量的、不斷重復的合同關系，不論是經營者還是消費者均希望簡化訂立的手續，由此，手續簡便、程序快捷、且費用低的格式合同必須出現，它的出現順應了現代化生活的節奏，也適應更現代化社會發展的需要。
總之，合同自由原則是生產力發展的必然結果，帶動經濟的飛速發展，是合同法的核心和精髓。我國《合同法》中盡管對合同自由原則未明文規定,但從立法指導思想和整體內容來看卻始終貫徹了合同自由的精神。本世紀以來，伴隨著經濟的發展，國家對合同自由不斷加以限制，這并非是對合同自由的否定，而是對合同自由的規范和補充，是用更科學的方法去實現對每個人真正的合同自由。合同自由作為私法的重要原則，其在合同法上的地位是永遠不會動搖的。
注釋：
⑴馬俊駒、陳本寒.羅馬法上契約自由思想的形成及對后世法律的影響[M].北京：中國人民大學出版社，1995:314.
⑵王利明、崔建遠.合同法新論·總則[M].北京：中國政法大學出版社，1998：104.
⑷李永軍.合同法原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，1999：41.
⑸江平、張禮洪.市場經濟與意思自治[J].[法律研究]，2003：（5）
⑹高志平、尹亮.標準合同與消費者權益保護[J].[商業研究][J]1996：（5）
參考文獻：
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⑷李永軍.合同法原理[M].北京：中國人民公安大學出版社,1999
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⑹高志平、尹亮.標準合同與消費者權益保護[J].商業研究,1996
⑺焦富民.新合同法中的合同自由原則[J].學海,2002.(2)
⑻李玉雪.論合同自由的限制[J]法制與社會發展,2001.(04)
⑼王高鵬.國家干預經濟的必要性.價格與市場,2002.(07)
