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一般人群健康指導意見范文第1篇

【關鍵詞】老年人；社區(qū)護理；現(xiàn)狀；展望

【中圖分類號】R473.2【文獻標識碼】A

【文章編號】2095-6851（2014）05-0168

引言

隨著社會經濟的發(fā)展，人們對人生健康水平的要求越來越高，同時對醫(yī)療保健事業(yè)的投入也不斷加大。我國人均壽命不斷延長，也使得人口老齡化的現(xiàn)象越來越嚴重，例如疾病的防治以及其帶來的經濟壓力。為更好地促進老年人的身心健康，社區(qū)老年人的護理成為工作的重中之重。本文主要針對社區(qū)老年人護理工作的重要性及實施進行探討，以期更好地促進老年人的身心健康。

1我國老年社區(qū)護理必要性

1.1空巢老人日益增多

人口普查結果顯示，目前我國的人口年齡機構已開始步入老齡化階段，并且老年人的人口增長率不斷加快，預計到2050年我國的老年人口將達到4億多，占總人口的1/4左右。社區(qū)護理中的老年人占多數(shù)，作為特殊人群，其生理、心理特征、年齡特征以及社會功能的轉變，使其社會適應能力逐漸降低，健康問題越來越突出。當前我國的空巢老人的比例已經達到49.7%，大中城市為56.1%，農村老年家庭的空巢率已高達38%。

1.2患病率逐年增高

隨著年齡的增大，生理功能不斷退化，使得老年人的健康水平不斷下降，造成行動不便或者身體殘障等，因此就需要專門的照護。2012年中國衛(wèi)生服務調查結果顯示，當年我國居民患病率為15.3%，其中65歲以上老人的周患病率是一般人群患病率的2―9倍，占總患病率的18.9%，同時，老年人的殘疾率和因病臥床率也隨年齡增長而增高。

1.3心理健康問題突出

老年人的身體機能不斷下降使得其自理能力不足，甚至出現(xiàn)大小便失禁、臥床不起等嚴重的情況，就會在老年人的心理上產生嚴重的影響，不利于老年人的身心健康，一些人甚至出現(xiàn)抑郁、焦慮、孤僻、輕生等不良的心理行為。根據(jù)相關機構2010年的隨機抽查的結果顯示，調查的老人中有11.4%（2200萬人）的老年人心理健康狀況較差，3%（約500萬人）的老人心理健康狀況很差。

二我國老年社區(qū)護理的現(xiàn)狀

2.1社區(qū)護理的管理組織

在當前的社區(qū)護理技工中，社區(qū)護理的管理均沒有形成獨立的體系，使其依然從屬于社區(qū)。在我國，一般都由醫(yī)院建立、承辦、管理社區(qū)衛(wèi)生服務機構，所以經常會出現(xiàn)輕社區(qū)護理、重臨床護理，輕保健及康復護理、重疾病護理，輕家庭護理、重院內護理的現(xiàn)象，使得社區(qū)護理工作不能夠健康持續(xù)發(fā)展。

2.2社區(qū)護理人員的配置

《城市社區(qū)衛(wèi)生服務機構設置和編制標準指導意見》中規(guī)定，社區(qū)衛(wèi)生服務中心配置至少要有9名注冊護士，社區(qū)衛(wèi)生服務站至少配備2名全科醫(yī)生，每名執(zhí)業(yè)醫(yī)師至少配備1名注冊護士。但是在實際的工作中，護士的配置不合理，低于規(guī)定中的要求，導致社區(qū)護士的工作辛苦、工作壓力大，使得社區(qū)護理人員的工作積極性不高，影響到社區(qū)護理的質量。

2.3社區(qū)護理人員的素質

當前從事社區(qū)護理的人員在專業(yè)素質上普遍較低，一些是從從臨床護理崗位轉調到社區(qū)護理工作崗位，雖然經過全科護理培訓，但在疾病預防、家庭保健以及康復護理方面的專業(yè)知識和經驗不足。大多數(shù)護理人員以中專學歷為主，以臨床護理和基礎護理為主體知識結構，不能夠滿足現(xiàn)實護理的需求。

2.4社區(qū)衛(wèi)生服務投入

社區(qū)衛(wèi)生服務機構經費缺乏，補償不足是普遍存在的問題。另外，政府對社區(qū)護理宣傳、提倡的力度不夠，有關政策及財力方面的支持有限。社區(qū)護理所需要的交通、通訊、護理儀器和設備欠缺，這些因素勢必會制約著社區(qū)護理的發(fā)展。

3我國老年社區(qū)護理展望

3.1建立獨立于醫(yī)療保險體系的老年長期護理服務體系

由于當前的老年護理服務體系缺乏獨立性，因此，建立合理的、可持續(xù)的多渠道投資機制，制定老年護理保險辦法，包括合理界定老年疾病，長期護理的支付標準與支付方式，對老年護理進行評估分級，根據(jù)不同等級設立不同支付或補貼額度、支付項目、支付比例及支付時限等。

3.2提供先進的護理設備器材和完善的護理服務

在國外一些發(fā)達國家，為老年人提供先進的護理設備器械，將電子技術充分應用到老年人的日常生活中。另外在社區(qū)護理中的居住環(huán)境、飲食搭配等方面均以老人的安全、舒適為服務目標，方便老年人的生活。對于我國來說，有些方面依然比較落后，因此，我們應強化科研意識并及時將科研成果傳播、轉化，開發(fā)出經濟實用的老年護理設備器材，為社區(qū)護理和家庭護理提供良好的基礎條件。

3.3培養(yǎng)社區(qū)護理人才

社區(qū)護理工作逐步發(fā)展壯大，就會有大批綜合性、高技能的護理人才加入。所以，培養(yǎng)社區(qū)護理人才是非常重要的。第一，建立社區(qū)護理的綜合教育體制；第二，大力培養(yǎng)綜合性的社區(qū)護理人才；第三，對社區(qū)服務人員的教育力度也應該加大，不斷改進社區(qū)護理人才的專業(yè)技能。

4討論

4.1老年人社區(qū)服務的本質

社區(qū)護理工作著重根據(jù)老年人身心健康和社會需求，為老年人解決具體的軀體護理和心理護理方面的問題，同時解決因老齡化引起的醫(yī)療護理需求劇增等問題，所以意義重大。將治療、教育及康復三個方面合為一體進行考慮，使其在健康及預防方面均發(fā)揮作用。

4.2老年人社區(qū)服務的意義

社區(qū)護理作為公共服務網絡體系中的網底地位、在公共衛(wèi)生服務中發(fā)揮著基礎性作用。它以促進社區(qū)人群的健康為中心、以家庭為單位、開展維護與促進個人、家庭、人群身心健康的護理活動，能夠為老年人提供及時、連續(xù)、經濟、方便的護理保健服務，對于改善社區(qū)老年人身心健康狀況、改進生活質量具有重要作用。

參考文獻

一般人群健康指導意見范文第2篇

Abstract： In order to meet the needs of meteorological observation and forecast in Xuzhou， the software design based on MFC single document C/S structure is adopted， so that users can only use the client program to complete all operations. Software development uses Microsoft VC6.0 programming tools， and the platform configures opencv in image processing， the programming language is C++. Various types of human-computer interaction operation， information query， graphics operations of the platform can response at real-time； information query， operation， output interface are shown by graphics， text and data on the computer. The platform takes recording， monitoring and forecast and early warning function fir the haze weather as a whole is developed for Xuzhou. Trough practical test， it can be well applied to the relevant departments of meteorology， environmental protection， etc. And it provides technical support for the haze weather and provide sufficient scientific basis for the forecast， prevention， cure and impact assessment of haze in Xuzhou.

P鍵詞： 觀測；預報；VC6.0；OpenCVC；霾；預警

Key words： observation；forecast；VC6.0；OpenCV；haze；early warning

中圖分類號：X84 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2017）06-0183-05

0 引言

2003年中國氣象局的《地面氣象觀測規(guī)范》（2003）中定義“霾”[1-4]是指大量極細微的干塵粒，均勻地浮游在空中，使空氣普遍渾濁，水平能見度小于10km的現(xiàn)象，遠處光亮物微帶黃色，紅色，使黑暗物體微帶藍色。形成霾的天氣條件一般是氣團穩(wěn)定、較干燥，在一天中任何時候均可出現(xiàn)。霾作為一種能夠導致視程障礙的天氣，其影響不不僅僅是對能見度的影響，更顯著的影響在于它的污染性。霾天氣出現(xiàn)時，空氣中細粒子濃度升高，進而造成對大氣環(huán)境[5]和人體健康[6]造成負面影響。相對濕度通過影響顆粒物的粒徑分布對能見度造成影響。因此，對霾天氣的判別有必要從霾天氣的污染物特征[7-10]和氣象特征[11-12]等多個角度綜合考慮。

自改革開放以來，隨著徐州經濟的快速發(fā)展，城區(qū)的大氣氣溶膠顆粒物污染[13-15]狀況日益嚴重，霾的出現(xiàn)日益頻繁，引起了廣大市民的廣泛關注。因此，對霾的研究具有重大的理論價值和現(xiàn)實意義。

開發(fā)集徐州市霾天氣的記錄、監(jiān)測、預報、預警等功能為一體的平臺，可適用于氣象、環(huán)保等相關部門，對公眾愈加關注的霾天氣預報提供技術支持，為徐州市霾的預測[16-17]、防治[18]及其影響評估[19]提供了充分的科學依據(jù)。

軟件平臺的設計采用基于MFC單文檔C/S結構[20]，用戶使用客戶端程序能夠完成所有操作。軟件開發(fā)采用Microsoft VC6.0[21]，并在平臺上配置了OpenCV[22-26]用作圖像處理，采用的編程語言為C++[27-29]。平臺的各類人機交互操作[30-32]、信息查詢、圖形操作等能實時響應；信息查詢、操作、輸出界面用圖形、文字和數(shù)據(jù)三種方式在計算機上展現(xiàn)。

功能之一為資料采集處理模塊：該模塊針對每小時的地面自動氣象站觀測資料[33]、污染物濃度逐小時資料[34]、分時效數(shù)值預報[35-36]等資料實現(xiàn)實時采集處理。其中地面自動氣象站資料和污染物濃度均為站點資料，數(shù)值預報資料為0.5*0.5分辨率的格點數(shù)據(jù)資料。

功能之二為霾天氣實時監(jiān)測模塊：該模塊在所采集到的最新自動氣象站觀測資料和能見度[37]、相對濕度[38]等氣象要素資料的基礎上進行分析處理，可實現(xiàn)對徐州市區(qū)及各縣范圍內霾天氣的實時監(jiān)測。可根據(jù)相應標準、按照對應色標分區(qū)顯示當前的霾天氣監(jiān)測實況，顯示徐州市各區(qū)縣不同的霾天氣等級（輕微霾、輕度霾、中度霾、重度霾）[39]色斑圖。

功能之三為霾天氣預報預警模塊：該模塊對于在所采集到的最新自動氣象站觀測資料、氣象要素資料、數(shù)值預報等多種資料的基礎上進行分析處理，根據(jù)標準顯示徐州市區(qū)及各縣范圍內霾天氣的分區(qū)預報和預警結果?？筛鶕?jù)相應標準、按照對應色標分區(qū)顯示未來的霾天氣預報預警結果[40-45]。

軟件總體技術指標：

開放性：支持多種硬件平臺，采用通用軟件開發(fā)平臺開發(fā)，具備良好的可移植性[46]，支持與其它系統(tǒng)的數(shù)據(jù)交換和共享，支持與其它商品軟件的數(shù)據(jù)交換。

標準化：所有各項軟件開發(fā)工具和系統(tǒng)開發(fā)平臺符合我國國家標準、信息產業(yè)部部頒標準、國家氣象局相關技術規(guī)范和要求。

參數(shù)化：實現(xiàn)完全模塊化設計，支持參數(shù)化配置，支持組件及組件的動態(tài)加載。

容錯性：提供有效的故障診斷工具，具備數(shù)據(jù)錯誤記錄功能。

安全性：用戶認證、授權和訪問控制，支持數(shù)據(jù)庫存儲加密，數(shù)據(jù)交換的信息包加密，數(shù)據(jù)傳輸通道加密，可采用DES加密算法，發(fā)生安全事件時，能以事件觸發(fā)的方式通知系統(tǒng)管理員處理。

可靠性：能夠連續(xù)7×24小時不間斷工作，平均無故障時間>8760小時，出現(xiàn)故障能及時報警，軟件系統(tǒng)具備自動或手動恢復措施，自動恢復時間

兼容性：軟件版本易于升級，能適應氣象部門和防汛抗旱指揮系統(tǒng)相關的標準，任何一個模塊的維護和更新以及新模塊的追加都不影響其它模塊，且在升級的過程中不影響系統(tǒng)的性能與運行。

易用性：具有良好的簡體中文操作界面、詳細的幫助信息，系統(tǒng)參數(shù)的維護與管理通過操作界面完成。

軟件的總體性能：

①軟件系統(tǒng)的各類人機交互操作、信息查詢、圖形操作等能實時響應；信息查詢、操作、輸出界面用圖形、文字和數(shù)據(jù)三種方式在計算機上展現(xiàn)；系統(tǒng)的操作簡單易用。

②通過客戶端軟件來訪問軟件服務，對于霾監(jiān)測、霾預警響應的相關處理，都能在軟件上進行可視化處理查詢。

③速度要求：軟件響應速度：

1 資料和相關工作介紹

1.1 資料

該軟件平臺需要訪問國家氣象局的觀測資料和Micaps預報資料[47]，因此首先需要先映射網絡驅動器，打通數(shù)據(jù)路徑，具體的配置過程如圖1所示。

1.2 相關工作介紹

1.2.1 霾的量級及判定標準

根據(jù)能見度的不同，將霾分為四個量級，由輕到重分別為輕微霾、輕度霾、中度霾和重度霾，具體分類情況如圖2和表1所示。

1.2.2 霾預警信號標準

1.2.2.1 霾黃色預警信號

標準：預計未來24小時內可能出現(xiàn)下列條件之一并將持續(xù)或實況已達到下列條件之一并可能持續(xù)：

①能見度小于2000m且相對濕度小于80%的霾。

②能見度小于2000m且相對濕度大于等于80%，PM2.5濃度大于150微克/立方米且小于等于250微克/立方米。

③能見度小于5000m，PM2.5濃度大于250微克/立方米且小于等于500微克/立方米。

預報用語：預計未來24小時內將出現(xiàn)中度霾，易形成中度空氣污染。

防御指南：

①空氣質量明顯降低，人員需適當防護；

②一般人群適量減少戶外活動，兒童、老人及易感人群應減少外出。

1.2.2.2 霾橙色預警信號

標準：預計未來24小時內可能出現(xiàn)下列條件之一并將持續(xù)或實況已達到下列l(wèi)件之一并可能持續(xù)：

①能見度小于1000m且相對濕度小于80%的霾。

②能見度小于1000m且相對濕度大于等于80%，PM2.5濃度大于250微克/立方米且小于等于500微克/立方米。

③能見度小于5000m，PM2.5濃度大于500微克/立方米。

預報用語：預計未來24小時內將出現(xiàn)重度霾，易形成重度空氣污染。

防御指南：

①空氣質量差，人員需適當防護；

②一般人群減少戶外活動，兒童、老人及易感人群應盡量避免外出。

2 軟件平臺功能詳述

2.1 運行環(huán)境

2.1.1 硬件配置

軟件平臺得以正常運行的的硬件最低配置應當滿足：

CPU：P4或以上；

內存：2G或以上；

硬盤：100G以上可用空間；

顯示器：1024*768或以上。

2.1.2 軟件支持

操作系統(tǒng)Windows XP或以上版本支持；

Microsoft Office 2003或以上版本支持；

Microsoft Visual C++ 6.0；

此外，因為要進行圖像處理操作，故需要在VC6.0中配置OpenCV。

2.2 配置軟件的啟動界面

軟件的啟動界面如圖3所示，在菜單欄上可以看到四個設計模塊：霾記錄、霾監(jiān)測、霾預報和霾預警，每個菜單下又可細分為徐州（58027）、豐縣（58012）、沛縣（58013）、睢寧（58130）、邳州（58026）、新沂（58035）六個子菜單，用戶則可以根據(jù)實際需求來選擇點擊不同菜單以獲取有用的氣象信息。

2.3 軟件模塊功能介紹

2.3.1 霾記錄模塊

該模塊的功能主要是根據(jù)用戶選擇的站點，來訪問對應站點的自動站觀測資料長Z文件，讀取人工觀測霾的情況，判斷實時霾的情況是有霾、無霾，可以更細致地區(qū)分為白天霾和夜間霾。讀取的報文MW行表示霾的觀測記錄情況，如果該行內容是“MW //，.”，表示無霾；如果該行出現(xiàn)05，且05在（ ）內，表示夜間有霾；反之，如果05在（ ）外，表示白天有霾。長Z文件的內容如圖4所示。

程序運行結果如圖5所示。用戶選擇了徐州站，只用點擊刷新按鈕，即可讓軟件自動去讀取報文，并將反饋信息以對話框的形式告知。

2.3.2 霾監(jiān)測模塊

該模塊的功能主要是根據(jù)用戶選擇的站點，來訪問對應站點的自動站觀測資料長Z文件，讀取報文中TH行的相對濕度和VV行的能見度，根據(jù)表2所示的限制性條件判斷實時霾的情況是無霾、輕微霾、輕度霾、中度霾還是重度霾。

程序在用戶選擇點擊刷新按鈕后，根據(jù)對應的站點選擇讀取對應站點的當前最近時次的報文，自動分析判斷出霾的量級，并按照固定的色標繪制出各行政區(qū)域的色版圖，以對話框地形式將圖和當前報文反饋給用戶。需要強調的是，選擇徐州子菜單顯示的是徐州全境的6個區(qū)縣的拼圖，而選擇豐縣、沛縣、睢寧、邳州、新沂則顯示的是當前單個區(qū)或者縣的情況，對應的色版圖和報文情況如圖5所示。

2.3.3 霾預報模塊

該模塊主要分為色斑圖顯示和預報產兩大顯示區(qū)域，根據(jù)對應的時次選擇讀取對應micaps預報資料中的報文，自動分析判斷出未來霾的量級，并按照固定的色標繪制出各行政區(qū)域的色版圖，在色斑圖顯示區(qū)域內將該時段的霾預報情況顯示出來，反饋給用戶。對應的色斑圖和預報產品如圖6所示。

2.3.4 霾預警模塊

該模塊主要分為當前狀態(tài)獲取和霾預警兩大顯示區(qū)域。在當前狀態(tài)中點擊獲取當前狀態(tài)，軟件即可根據(jù)當前的時間去自動選擇讀取對應的自動站觀測資料，按照規(guī)定的霾量級判定標準自動分析判斷出未來霾的量級，并獲取與當前霾量級所對應的色標，并給出指導意見。在霾預警顯示區(qū)域，根據(jù)對應的時次選擇讀取對應micaps預報資料中的報文，自動分析判斷出未來霾的預警情況，并按照霾預警標準獲得對應的霾預警信號，并給出指導意見反饋。具體的功能實現(xiàn)如圖7所示。

3 小結

本軟件需要維護的首先是保證軟件配置文件的完整性、準確性，并保證軟件產品目錄的完整性，配置文件中路徑設置要正確，再就是軟件運行的計算機中要有VC6.0運行環(huán)境支持。這些是軟件正常運行、正確讀取氣象資料最根本保障。從項目實用的角度依托于VC6.0編寫的應用程序平臺對氣象常規(guī)資料進行規(guī)整同化，最終實現(xiàn)了徐州本地的霾記錄、霾監(jiān)測、霾預報和霾預警，為日常的預報業(yè)務工作提供更為及時的資料參考。通過反復地調試檢驗，產品的時效性、精細化、實用性得到了大部分預報業(yè)務人員的肯定。另外在試用中也發(fā)現(xiàn)了以下不足有待完善。①由于常規(guī)氣象資料的長期存在的不同步問題，造成本平臺產品間的疊層比較總有一定的時間差，不能充分發(fā)揮平臺產品的優(yōu)勢。②由于Micaps中第四類資料采用的網格算法精度為0.5*0.5km，細化到徐州市來說過于寬泛，這也導致了預報產品在圖像處理上存在一定的困難。③由于當前徐州市觀測站點數(shù)量上有限，也造成了軟件在處理繪制色斑圖時比較粗糙，這需要氣象部門增加自動觀測點和提高觀測質量。

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一般人群健康指導意見范文第3篇

思維是一種認識的結果，也是一種過程。本文只是在前一種意義上展開討論。商法的特殊思維是人們憑空造出來的嗎?不是。它是人們認識商法現(xiàn)象得出的科學結論。其實，任何一個部門法都有特殊思維，只是特殊思維的參照標準和內涵不同而已。在實踐面前，有兩種傾向是人們不能不注意的：一是漠視商法的特殊思維，將特殊歸于一般；二是忽視商法的特殊思維是商法發(fā)展、變化規(guī)律的反映，甚至寄希望于制造商法的特殊性。當前，最值得注意的是第一種傾向。

當人們討論商法的特殊思維的時候，完全可以基于不同意義，本文只是在私法領域內進行討論。商法特殊性的深厚基礎是商法調整的商事關系本身的特殊性。有的人提出，同是在市場上買蘋果，商人買蘋果和消費者買蘋果有什本文由收集整理么區(qū)別?這顯然是對商法特殊性的一種疑惑，也是一個很有意思的問題。然而，這里只是注意到了“買蘋果”，卻沒有注意到商人在買到蘋果后還要將其賣出去。后者，恰恰是在市場經濟條件下，以企業(yè)為中心形成的特殊物質生活領域里的特殊現(xiàn)象，它集中體現(xiàn)在具有特殊意義的商事關系上。這種商事關系的最大特點就是至少一方當事人具有營利動機。所謂營利動機，廣義的理解是追求資本不斷增值和經濟利益的最大化。不論是商事立法，還是商事審判，都不可能直接保證某一個商事主體營利，但是它可以通過調整商事關系，解決商事糾紛，營造營利實現(xiàn)的一般環(huán)境和條件，這就是商法和商事審判應當承擔的任務。

商法不同于民法的特殊思維并非中國獨有。不管一個國家有沒有商法典，它的商法和民法相比較確有特殊的地方。民法強調的是民事主體個別利益的一般保護，商法強調的則是商事主體的營利利益的保護，而營利利益與一般利益不同，并不是人人都從事營利活動。從整個法律體系來講都要追求公平、效益，但相比較而言，它們的側重點不同。民法具有倫理的特點，更偏重于追求公平；商法則更強調追求個別主體營利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一般法，商法是特別法。在法律適用中，凡商法有特別規(guī)定就應該優(yōu)先適用。之所以如此，是因為商法注意其作為基本理念的營利性，基于多種特殊法的考慮，設置了諸多的規(guī)定，國外的商事法律如此，我國已頒布的商事法律中也如此。

商法的思維首先要關注商人和商事交易的特殊性。在市場經濟條件下，人們有不同的職業(yè)，但只有商人以商為自己的職業(yè)。商人對商業(yè)的規(guī)律最為清楚，對商業(yè)的判斷也更為精明。而這是從事其他職業(yè)的人，包括從事商事審判的法官和從事商法研究的學者都不具有的。在商法中，商人與商事主體的概念容易混淆。商事主體是商事法律關系的主體，包括了所有參加商事法律關系的人，不僅僅是商人。商事法律關系的主體概括起來主要有三種：第一種是以商為業(yè)的人，即商人。。在我國，凡是商人都要經過工商管理部門登記，取得營業(yè)資格?；跈嗬芰ζ降鹊囊?，雖然誰都可以向工商行政管理部門申請登記，但未獲頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的，僅可依法從事一定的營利性活動，而不得以商為業(yè)。第二種雖然不是商人，但可依照法律的規(guī)定參加以營利為目的的商事活動，從事商事行為。比如，自然人可以依法買賣股票，但其不得直接進入證券交易所進行交易，必須委托證券公司買入、賣出股票。第三種主體既不是商人，也不是非商人以營利為目的，依法從事商事活動者，而是一般的消費者。一個商事法律關系至少應有兩個主體參加，消費者到商場購物即參加了商事法律關系，但他們顯然不是以營利為目的的。商法沒有要求參加商事法律關系的所有主體都是以營利為目的的，但如果缺少一方主體，商事法律關系就無法建立。因此，商事主體的范圍比商人大，參加商事法律關系的主體，只有一部分人是商人，以營業(yè)的形式從事商事交易，這與非商人依法從事商行為不同，它具有非常明顯的集團性、反復性，并因此導致商人默示產生商業(yè)義務等。尊重商事交易的特點，就是要特別注意營業(yè)中發(fā)生的商事行為與營業(yè)外發(fā)生的商行為的不同，注意發(fā)現(xiàn)和適用商業(yè)慣例。

第二，要尊重商人的自治。尊重自治和自治規(guī)則是商法適用別應注意的問題。商人的營業(yè)自由(也有的國家將其歸于職業(yè)自由)是商人自治的集中表現(xiàn)，受到各國商法的普遍保護，甚至，有的國家將其作為憲法權利予以保護。我國憲法和法律雖沒有明確規(guī)定營業(yè)自由，但商人從事營業(yè)，除法律、行政法規(guī)規(guī)定外不得限制。商人營業(yè)自由，就是要尊重商人自主決策，自主商業(yè)判斷。我國實踐中有一個普遍的說法：商人應“合法經營”，其實這種說法頗值探討。商事交易種類繁多，內容復雜，不可能都由法律做出具體規(guī)定。就尊重營業(yè)自由的角度而言，怎么可能要求商人每項經營都有法律依據(jù)呢!只要商人營業(yè)不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就可以自由地進行。尤其是新出現(xiàn)的交易類型，在沒有具體法律規(guī)則下，原則上應予以尊重。當然，私法自治是民法的基本原則。但是，人們也都充分肯定商法在整個私法發(fā)展(包括私法自治)中所扮演的開路先鋒角色。尊重商人自治與尊重自治規(guī)則是統(tǒng)一的，自治應接受自治規(guī)則的約束與指引。公司章程是典型的自治規(guī)則，但自治規(guī)則不限于公司的章程，交易所章程、業(yè)界自治組織章程，都是自治規(guī)則，在商事審判中都應當?shù)玫街匾暡⑾扔诜伞⑿姓ㄒ?guī)適用。但其前提是，自治規(guī)則不得違反強制性法律規(guī)范，不得違反公序良俗和社會公共利益。實踐中，也應注意自治規(guī)則本身的拘束力和適用范圍。如《公司法》規(guī)定了公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員都具有約束力，解決這些人糾紛的時候就可以適用公司章程，如果解決公司與債權人的糾紛，由于公司章程對公司債權人沒有約束力因而不能適用公司章程。

第三，促進交易，方便交易。商事交易需要無障礙地進行，這是商人實現(xiàn)營利目的的需要。為促進交易、方便交易，商法采取了諸多措施：(1)交易的標準化。在相當大的范圍，交易形態(tài)和客體實行定型化，如保險合同、運輸合同、銀行交易等采用標準合同條款等。(2)權利證券化。即基于商事交易發(fā)生的權利采用證券的形式，如股份有限公司股東權利以股票表示，公司債的債權以債券表示，其權利的轉讓分別通過股票、債券的轉讓實現(xiàn)；提單、倉單等證券表示提取物品的請求權等。資產證券化也是權利證券化的一種形式。由于證券流通迅速，權利也隨證券流通而流通，因而權利轉讓也即方便、迅速。(3)商事交易電子化。電子化交易是最現(xiàn)代化的交易形態(tài)，但它同時集效率、風險于一體，商法的功能在于提供分擔風險、化解風險的措施，發(fā)揮快速交易的作用。

第四，要注意外觀主義的適用，保護善意第三人的利益。無疑，外觀主義不是商法獨有的，民法上也有規(guī)定。但可以肯定的是，外觀主義法理在商法中適用的普遍性，是民法所沒有的。從各國的經驗看，外觀主義的適用可以依據(jù)法律規(guī)定，如《票據(jù)法》中規(guī)定的票據(jù)背書連續(xù)轉讓；也可以在法律沒有明確規(guī)定的情形下運用法解釋學予以適用。另外，在民法中，往往注意的是在行為上適用外觀主義。但在商法中，不僅在行為上適用外觀主義，在主體上也廣泛適用。比如《公司法》規(guī)定股東變更應當在公司登記機關辦理變更登記，否則不能對抗第三人。經過股權轉讓，公司股東名冊已經變更股東的姓名和名稱，但未在公司登記機關辦理變更登記，第三人仍可以依照沒有變更的公司登記認定誰是股東。又如，表見董事、擬似發(fā)起人等，都是適用外觀主義的。

第五，企業(yè)的促成與企業(yè)的維持。市場經濟的發(fā)展不能沒有企業(yè)，企業(yè)的存在和發(fā)展是市場活力的基礎。如何促成企業(yè)的成立?核心的問題是降低企業(yè)設立成本，簡化企業(yè)設立程序，方便投資，促進投資。市場經濟的健康發(fā)展還依賴于企業(yè)的維持。一個不容忽視的事實是：企業(yè)是商品的提供者，當今人的衣、食、住、行等生活的各方面都存在著與企業(yè)的依存關系。_3]一個企業(yè)特別是一個大型企業(yè)，不要說破產，即便是一般的解散清算，它的社會影響也是特別值得關注的。一個企業(yè)的消滅不僅僅是出資人投資目的無法實現(xiàn)，而且會導致眾多的職工失業(yè)，并因此而走向社會，給社會帶來極大的負擔。所以貫徹企業(yè)維持精神，既有法律本身的理念問題，也有實踐的需要。需要注意的是，企業(yè)維持不是消極的，從企業(yè)設立、存續(xù)到消滅，都需要貫徹企業(yè)維持精神，近幾年立法中，《破產法》立法政策的變化頗值得注意。過去，人們幾乎僅將《破產法》視為破產還債的法，即使在國外也是如此。但最近20～30年的破產法理念與立法政策有了非常大的調整，不再僅注意破產還債，而是注意到破產企業(yè)的保護，特別是企業(yè)能否維持的問題，凡是能維持的就不采取破產，而是通過重整或和解程序解決?！豆痉ā返?83條增加了一種公司解散事由，但真正要解散還是要謹慎處之，也需要貫徹企業(yè)維持精神。

商主體營業(yè)資格應與主體資格相分離　顧功耘

一、現(xiàn)實的困惑與解決的思路

根據(jù)我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，營業(yè)執(zhí)照是一個商主體擁有商事能力的客觀外在表現(xiàn)，同時還是商人主體資格的載體，即營業(yè)執(zhí)照在現(xiàn)行制度安排上擔負著商人主體資格和營業(yè)資格的雙重證明作用。

但在實踐中，商人主體登記與營業(yè)登記不分的狀況產生了這樣三個問題：第一，法律邏輯上的悖論。目前，我國許多企業(yè)在登記時，都涉及到前置審批程序。實踐中，許多部門都希望將自己的審批置于工商登記之前，而且規(guī)定了很多嚴格的條件。但是主體成立之前不可能具備這樣的條件，這就造成了法律間的沖突。第二，主體資格問題。盡管在工商管理和司法實踐中，我們已經確認了企業(yè)法人資格與營業(yè)執(zhí)照吊銷相分離的原則(即營業(yè)執(zhí)照吊銷后法人資格仍然存在)，但是“營業(yè)執(zhí)照”自身“統(tǒng)一主義”的立法模式并未發(fā)生根本性改變，造成了企業(yè)設立時“主體資格”與“營業(yè)資格”二合一，而企業(yè)解散(如吊銷營業(yè)執(zhí)照)時“主體資格”與“營業(yè)資格”相分離的前后相悖。第三，監(jiān)管責任與監(jiān)管績效問題。由于主體資格與營業(yè)資格不分，因此，哪些應該屬于主體登記，哪些應該屬于營業(yè)登記，這些問題難以厘清，使得監(jiān)管部門之間互相推諉。同時，由于工商部門的能力所限，對于專業(yè)性較強的行業(yè)(如環(huán)保等)，難以真正起到監(jiān)管作用，使得前置審批制度設計的初衷難以實現(xiàn)。

解決現(xiàn)實問題的基本思路，是將商人的主體資格與營業(yè)資格相分離。依照法理，主體資格與營業(yè)資格應為兩個不同層面的問題。主體資格亦為法律人格，而營業(yè)資格(營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力)是以主體資格的存在為前提。只有先具有了主體資格才談得上營業(yè)資格。對于商主體而言，其權利能力和行為能力的核心在于營業(yè)能力(營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力)。商主體在取得主體資格之后，尚不具備經營資格之前，雖已是合格的法律主體，基于其主體資格的取得，具備了一般商主體的特征，享有了普通商主體的權利能力和行為能力，而且對所有處于該階段的商主體來講，這些權利能力和行為能力具有相同性和平等性，如商事人格權等，但是它不具備最核心的權利能力和行為能力(即營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力)，該營業(yè)權利能力和行為能力的取得應當以營業(yè)資格的獲得為條件。

基于以上認識，應當將商人的主體資格與營業(yè)資格進行嚴格區(qū)分。設立登記取得的僅僅是主體資格，它是其取得營業(yè)資格的前提，而營業(yè)執(zhí)照不應是主體成立的標志，它是營業(yè)資格存在的客觀載體。在這種體制下，營業(yè)資格由相關部門進行監(jiān)管，主體資格由工商部門進行監(jiān)管。

二、商主體的營業(yè)資格

目前，我國企業(yè)的經營項目分為許可經營項目和一般經營項目，對于不同的經營項目，應當有著不同的營業(yè)資格取得條件和程序。

許可經營項目是指企業(yè)在申請登記前依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務院決定應當報經有關部門批準的項目；而一般經營項目是指不需批準，企業(yè)即可自主申請的項目。許可經營在本質上屬于行政許可，從政府管制的角度看，它是政府運用公權力對個人自由、社會經濟活動預防性的事前管制機制，其主要目的在于預防對公共利益和社會秩序可能造成的侵害或影響。從本質上看，許可經營是公權力基于公共利益等價值考量，對私領域的介入和規(guī)制，它是一個從：“自由——禁止(公權力作用)——許可(公權力作用)——自由的恢復”的過程。在一般情況下，個人或社會擁有完整的私法上的自由，包括營業(yè)自由，這是一個公權力尚未介入的純粹的私法自治的領域。

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但當政府基于某種考慮決定對某個領域實施管制時，該私的自由即受到限制。

基于營業(yè)自由的法律理念，對于許可經營項目應當嚴格限定其范圍，除非是基于重大的公共利益考慮，如國家安全、宏觀經濟政策、產業(yè)政策、競爭政策等，否則不得隨意將某項業(yè)務劃分為許可經營范圍。應當說國家壟斷、限制競爭等這些許可經營只是例外，而開放經營、鼓勵競爭才是一般。

這里需要說明的是，一般經營項目與前置審批的交叉問題。對于一般經營項目，往往也涉及到相關部門的審批。以餐飲業(yè)為例，按照現(xiàn)在工商局的要求，開展餐飲業(yè)的登記，必須要求有衛(wèi)生、環(huán)保、消防等部門的批準文件，只有具有這些批文，工商局才給進行登記，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。對此，不能因為一旦有前置審批，就一定是許可經營項目。許可經營的制度設計應主要是對一些極少數(shù)的特殊行業(yè)而言，如金融、軍工等。對于餐飲這些競爭性行業(yè)，顯然應當納入到一般經營項目。只是對于這些項目，可能需要一定的營業(yè)條件，如衛(wèi)生、環(huán)保等。對于這些條件，申請人應當具備，但并不是說，只要被要求具備這些條件，它就是許可經營項目。

許可經營是國家基于產業(yè)政策、行業(yè)發(fā)展政策的考慮對于私權利的限制，即使商主體具備了相應的經營條件，也不一定就允許其經營，如銀行等金融業(yè)，它要考慮市場飽和度、競爭程度等問題；而一般經營項目中的前置審批，卻是只要商主體具有了相應的營業(yè)條件，相關行政部門就應當發(fā)給其批文，就可以取得營業(yè)資格。

在具體的制度設計上，首先，對于許可經營項目，應要求商主體完成注冊登記后，先向有關主管部門或監(jiān)管機構提出申請，相關部門批準其申請，并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，申請人才具有了該領域的營業(yè)權利能力和行為能力，才可開展經營活動。在我們的設想中，是由相關主管部門或監(jiān)管機構而非工商局頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，相應的，主體存續(xù)期間營業(yè)活動的監(jiān)管以及營業(yè)者出現(xiàn)違法情況時營業(yè)執(zhí)照的吊銷等，都是相關主管部門或監(jiān)管機構的法定職權和職責。其次，對于一般經營項目，應分類進行。若申請人從事的行業(yè)不需要任何部門批準，則可以在登記后，直接向工商局申請營業(yè)執(zhí)照；而對于需要相關管理部門批準的，如環(huán)保、衛(wèi)生、消防等，則要求商人取得主體資格后，先向有關主管部門提出申請，經其批準后，憑批準文件，向工商局申請營業(yè)執(zhí)照。至于經營過程中，衛(wèi)生、環(huán)保、消防等的具體執(zhí)行情況，應由相關部門履行持續(xù)監(jiān)管義務，如果發(fā)生問題(如環(huán)保不再達標、衛(wèi)生不再合標準等)，應由相應的監(jiān)管部門進行行政處罰，嚴重時，可以請求工商局吊銷該主體的營業(yè)執(zhí)照，此時，工商局應當?shù)蹁N。這種制度涉及的好處在于可以真正發(fā)揮專業(yè)監(jiān)管的優(yōu)勢，同時，可以實現(xiàn)營業(yè)前置程序設置的目的，實現(xiàn)權力、能力、責任的衡平配置，也減輕了工商局的壓力。

目前，國家急需出臺一個營業(yè)前置審批的目錄，而且這個目錄應該根據(jù)情況隨時更新。在這個目錄中，所涉及的營業(yè)前置審批的范圍不應該太大，否則很可能增加設立成本，抑制投資。

三、商主體的營業(yè)資格

目前在我國，經營范圍是商主體設立時的必要登記事項。那么，商主體的營業(yè)權利能力是否受經營范圍的限制?在實踐中有著不同的看法。有的工商局認為，在不涉及許可經營項目的情況下，對于經營范圍不應限定過死，這樣不利于商人業(yè)務的開展，而且實踐中，確實已存在了不限定經營范圍的做法，如《中關村科技園區(qū)企業(yè)注冊登記管理辦法》。但也有的認為，經營范圍的登記特別有必要。一方面，這是國家宏觀調控的需要，國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，包括宏觀調控等數(shù)據(jù)，都是依靠嚴格的“經營范圍”登記；另一方面，不同經營范圍的劃分還涉及到稅收政策。

筆者認為，在不涉及許可經營的情況下，將商人的營業(yè)資格嚴格現(xiàn)定于登記的經營范圍，將對商人的營業(yè)自由造成巨大傷害。因為，營業(yè)自由是企業(yè)設立人能夠獨立地獲得財富并防御公共機關利用國家權力非法干預的基本自由和權利。而目前這種嚴格的做法，實際上體現(xiàn)的是“強國家干預主義”。這種“強國家干預主義”限制了商主體可能需要因應市場的變化而及時調整其經營范圍的靈活性。盡管法律允許其經過修正章程、變更登記等方式改變自身經營范圍，但這一程序卻有著極大的時間成本，使其無法靈活應對市場變化。同時，該制度極易造成權利義務設置的失衡，即導致商主體從合同中獲得利益，但是卻可以基于越權原則而拒絕履行義務；同時，如果交易已經履行，它還可能導致對他人財產權利的侵害。

20世紀以來，世界各國已經普遍推行放松企業(yè)經營范圍管制的政策。英美法系“越權無效”制度開始陸續(xù)廢止，大陸法系國家也開始明確認可經營業(yè)活動對經營范圍的突破。在國外這些制度的引領下，我國也已逐步放棄經營范圍對營業(yè)資格的限制。最高人民法院《關于使用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第10條指出：“當事人超越經營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定的除外。”從以上規(guī)定看來，一般性的經營范圍事實上已經無限制企業(yè)能力的功能，惟“國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營”的范圍仍然進行比較嚴格的管制，因而，強制要求營業(yè)資格限于登記的經營范圍已無太大意義。此外，現(xiàn)行《公司法》也刪掉了舊《公司法》第11條第3項的規(guī)定“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”。這使得公司超越經營范圍從事經營活動，只要此種超經營行為不違反法律和行政法規(guī)有關市場準人的強制性規(guī)定，不違反公序良俗與誠實信用原則，就屬合法有效。實際上，目前無論是行政法學界還是經濟法學界、民商法學界都存在一種取消或限制經營范圍全面管制政策的主張，當然許可經營行業(yè)除外。

對于營業(yè)資格的喪失，無論是主動喪失(即自愿解散)，還是被動喪失(即強制解散)，學界都沒有爭議，但對于營業(yè)資格喪失的時點，應當予以關注。所謂喪失之時點，是指商主體在出現(xiàn)喪失營業(yè)資格的情形后，自何時起喪失其營業(yè)資格，不得再從事新的營業(yè)活動。由于該問直接題涉及到相關主體在喪失營業(yè)資格后，仍開展經營活動的法律效力，因而，極為關鍵。筆者認為，該時間點的確定應當因喪失事由不同而分別對待：(1)自愿解散應當自清算組成立之日喪失營業(yè)資格；(2)行政解散應自行政處罰決定做出之日起，喪失營業(yè)資格；(3)裁判解散應區(qū)分情形：對于司法解散、判決歇業(yè)、維持原吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰等情形，自判決生效之日起，商主體喪失營業(yè)資格，而對于破產則應自裁定宣告破產之日起，喪失營業(yè)資格。

商業(yè)登記法的基本問題　葉林

我國在企業(yè)登記上采用“分別立法”模式，頒布了多項登記法規(guī)，初步滿足了企業(yè)登記的實踐需求。然而，相關法規(guī)之體系分散、理念落后、內容陳舊，難以有效解決企業(yè)登記遇到的問題。為了保護私法主體的營業(yè)權，規(guī)范登記機關

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的登記活動，完善商事法律制度，維護市場秩序，促進經濟健康發(fā)展，我國應制定統(tǒng)一商業(yè)登記法。

一、術　語之爭：堅持傳統(tǒng)抑或合理移植

商法學者通常采用“商事登記”的術語，行政法規(guī)和規(guī)范性文件采用“企業(yè)登記”的術語，少數(shù)學者稱其為“商業(yè)登記”。筆者認為，商事登記、企業(yè)登記和商業(yè)登記主要是關于商業(yè)組織主體和營業(yè)資格的登記事務，也包括相關的權利登記，但不包括單純的權利或財產登記。三個術語的基本含義相似，如何選擇術語，應當斟酌既有的法律體系和表達習慣。

“商業(yè)登記”的術語，符合我國既有法律體系。在民商分立國家，商法典有“商”和“商事”的術語，還專門規(guī)定“商事登記”制度，形成了“商”、“商事”和“商事登記”的對應關系。民商合一國家雖無商法典，卻經常單獨制定商業(yè)登記法，要求營業(yè)活動必須辦理登記。我國既無民法典，亦無商法典，采用“商事登記”的術語，缺乏商法典的合理依托。相反，采用“商業(yè)登記”的術語，可以避開學術爭議，還可適應多項登記法規(guī)并存的現(xiàn)狀。

“企業(yè)登記”的含義過于狹窄，“商業(yè)登記”符合通常的表達習慣。在字面含義上，“企業(yè)登記”無法涵蓋個體工商戶登記。“個體工商戶”是在我國特殊歷史背景下出現(xiàn)的營業(yè)形式，它類似于個人獨資企業(yè)，卻有獨特的實證法屬性。如果維持個體工商戶的獨特地位，就很難采用“企業(yè)”或“企業(yè)登記”的術語。商業(yè)組織不僅包含了多種企業(yè)形態(tài)，還包括個體工商戶，更可擴張至各種商業(yè)組織形態(tài)，其外延必然大于多種企業(yè)形態(tài)的簡單加總，也更契合于私法主體營業(yè)權的本旨。

在我國，“商事登記”缺乏商法典的依托，“企業(yè)登記”無法涵蓋各種商業(yè)組織。相對而言，“商業(yè)登記”和“商業(yè)登記法”的術語更準確，它不僅能夠涵蓋“企業(yè)”和“企業(yè)登記法”等下位概念，還符合我國的語言表達習慣。

二、性質之爭：私法義務抑或行政許可

根據(jù)《行政許可法》第12條，企業(yè)或者其他組織的設立等需要確定主體資格的事項，可以設定行政許可。多數(shù)行政法和商法專家也認為，私法主體只有經過法定登記程序，方取得營業(yè)資格。筆者認為，在研判商業(yè)登記的性質時，要兼顧公法和私法的規(guī)定。在商業(yè)組織的設立事項上設定行政許可，忽視了商業(yè)登記的私法屬性，過度強化了公權力的效用，結論是不周延的。

多數(shù)國家經歷過商業(yè)自由發(fā)展的階段，最初本無商業(yè)登記，后來逐漸出現(xiàn)由民間組織或行業(yè)協(xié)會辦理商業(yè)登記的做法。直至近代，在商法本土化進程中，多數(shù)國家改變了商業(yè)登記上的放任態(tài)度，而由行政機關或法院辦理商業(yè)登記。然而，商業(yè)和商業(yè)登記始終帶著自由的傳統(tǒng)基因，自由始終是商業(yè)和商業(yè)登記的本性，國家管制也必須符合商業(yè)及商業(yè)登記的自由精神。在此過程中，登記準則主義成為了化解商業(yè)自由和國家管制之間矛盾和沖突的重要手段。它肯定了商業(yè)自由的主導地位，國家在此基礎上制定具體的管制規(guī)則，從而引導并限制商業(yè)自由的發(fā)展。然而，國家管制也要受到限制，國家管制商業(yè)不僅要基于正當理由，還要符合法律的明確規(guī)定。經過長期磨合，商業(yè)自由與國家管制最終達到了現(xiàn)實平衡。商業(yè)自由沒有死亡，國家管制也沒有消亡。

商業(yè)登記是對商業(yè)自由的承認和限制。確認財產權人具有營業(yè)權，并不是國家的賦權或行政許可，而是國家對財產權人營業(yè)權的確認。所有權人依法享有占有、使用、收益和處分的權利，有權出租財產從中獲利，也有權利用自己的財產營業(yè)。我國法律未明定財產權人有權營業(yè)，也未禁財產權人營業(yè)。按照“法無禁止即為許可”的私法規(guī)范解釋規(guī)則，除非受到自身性質和宗旨的限制，財產權人有權利用自有財產開展營業(yè)。在實證法上，有些權利人因其自身性質而不得營業(yè)，此如黨政機關干部或國家公務員不得經商，有些權利人因其宗旨而不得營業(yè)，此如事業(yè)單位、社會團體和國家機關。對于這些組織或個人而言，除非法律解禁或者許可，否則，不得營業(yè)。就此而言，營業(yè)是私法主體享有的、衍生于財產權的私權形式，商業(yè)登記主要是國家承認權利人權利的特殊方式。

三、效力之爭：創(chuàng)設效力抑或確認效力?

對于商業(yè)登記的效力，學者也有不同認識。多數(shù)學者強調商業(yè)登記的創(chuàng)設和公信效力，有的學者認為它有公示效力，極少數(shù)學者認為商業(yè)登記具有確認效力。筆者認為，確認效力是商業(yè)登記的首要、一般效力，創(chuàng)設效力、公信效力或公示效力僅是商業(yè)登記的特殊效力。

創(chuàng)設效力是商業(yè)登記引起企業(yè)或商業(yè)組織設立的效力。商業(yè)登記具有創(chuàng)設效力，但絕不是說商業(yè)登記是各種企業(yè)或商業(yè)組織創(chuàng)設的法定必要程序。營業(yè)是財產權人運用財產的具體形式，辦理商業(yè)登記只是財產權人營業(yè)而承擔的法定義務，商業(yè)登記無法決定財產權人的營業(yè)資格。即使未經商業(yè)登記，財產權人仍有權以自己名義和風險開展營業(yè)，唯其無法享受法律授予的特殊利益。例如，按有限責任規(guī)則，股東僅在投資額或認繳股份范圍內對公司債務承擔責任，無需對公司債務承擔無限或連帶責任，在此意義上，有限責任實為法律授予公司股東的特殊利益。財產權人在未獲準以有限責任形式開展營業(yè)前，若以有限責任公司或股份有限公司名義開展營業(yè)，該財產權人應對營業(yè)產生的債務承擔無限責任。財產權人不享受有限責任的特殊利益，卻不影響財產權人以無限責任形式開展營業(yè)。

可見，創(chuàng)設效力僅指依法創(chuàng)設特定種類公司的效力，而非泛指各種商業(yè)組織的創(chuàng)設效力。財產權利人若要采用有限責任組織形式開展營業(yè)，必須事先申請取得國家許可。財產權人若以公司名義營業(yè)卻未取得公司登記，不僅不得享受有限責任的特殊利益，還應認定其無照經營違反了管理陛規(guī)定。如果財產權人選擇以無限責任形式開展營業(yè)，則無需先行申請行政許可，而只需履行營業(yè)申報義務。

四、立法：分別立法抑或統(tǒng)一立法

我國采用了分別立法模式，即在實體法確認了某種商業(yè)組織形式以后，對應地制定商業(yè)登記法規(guī)。我國有公司法和多種非公司企業(yè)法，遂有各自的商業(yè)登記法規(guī)。對于合伙企業(yè)、獨資企業(yè)和個體工商戶，國家制定有相關實體法。但是，登記規(guī)則相對簡單，實體法亦包含有關登記規(guī)則，沒有制定商業(yè)登記法規(guī)的必要。

國家分別制定針對性較強的商業(yè)登記規(guī)則，這種做法有助于登記機關按照具體規(guī)則辦理商業(yè)登記，有助于限制登記機關的自由裁量權。然而，分別立法模式僵化地反射了商業(yè)組織類型法定原則，無法反映商業(yè)組織的抽象性特征，容易誘發(fā)對無照經營的過度控制，因而帶有自身的缺陷。

一方面，按照類型法定原則要求，各種商業(yè)組織應采用法律明定的組織形式，不得自創(chuàng)新的組織形式。商業(yè)組織類型法定僅為學說主張，卻未載人實證法，因而無需過度強調類型的法定化。其實，商業(yè)組織類型法定究竟采用理論抑或實務標準?立法者能否提供有效的商業(yè)組織形態(tài)?如果無法回答此類問題，類型法定化必然帶有很大彈性，因而，不應僵化地堅守商業(yè)組織的類型法定

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原則。

另一方面，分別立法忽視了商業(yè)組織抽象性的獨特價值。財產權人普遍具有營業(yè)資格，有權利用自有財產從事營業(yè)，此為商業(yè)組織或企業(yè)的抽象性。依此而生的商業(yè)組織或企業(yè)，可稱為一般商業(yè)組織或一般企業(yè)。一旦財產權人決定營業(yè)并選定適合的組織形式，可稱其為具體的商業(yè)組織或企業(yè)。分別立法過度關注商業(yè)組織的具體形態(tài)，卻無法窮盡各種商業(yè)組織。僵化堅守類型法定原則，將限制財產權人自主經營，剝奪財產權人的營業(yè)權利，容易誘發(fā)對無照經營的過度控制。

筆者主張制定統(tǒng)一商業(yè)登記法，同時整合現(xiàn)有企業(yè)登記單行法規(guī)。先按投資者責任形式，分為有限責任形式的商業(yè)組織和無限責任形式的商業(yè)組織；再采現(xiàn)有做法，將采用有限責任的商業(yè)組織分為公司和非公司企業(yè)法人，將無限責任的商業(yè)組織分為個體工商戶，獨資企業(yè)和合伙企業(yè)等。采用商業(yè)登記法與特別登記法并存的法律結構，既可展現(xiàn)商業(yè)組織的一般性與特殊性的關系，又可平衡財產權人營業(yè)自由與商業(yè)組織選擇權之間的關系，是比較理想的制度體系。

營業(yè)轉讓的法律規(guī)則需求　朱慈蘊

營業(yè)轉讓作為一種將具有一定營業(yè)目的、有組織的機能性財產全部或者重要部分進行有償轉讓的商事活動，已在我國商事實踐中廣泛進行，并越來越為商事主體所青睞。這是因為，在現(xiàn)代市場經濟活動中，企業(yè)為了進行組織體重構、經營規(guī)模再造或者營業(yè)活動更新，可以通過受讓他人具有營運價值的營業(yè)財產及相關營業(yè)活動，快速實現(xiàn)自身擴張、良性循環(huán)、獲取盈利之營業(yè)目的。

顯然，營業(yè)轉讓與企業(yè)合并、分立或者股權轉讓、重大資產轉讓等行為有著類似的功能，即維持了業(yè)已形成的經營事業(yè)并實現(xiàn)了成功的移轉。但是，營業(yè)轉讓又不同于企業(yè)合并、分立和股權轉讓、重大資產轉讓等行為，其有自己獨特的特點。首先，營業(yè)轉讓與企業(yè)合并、分立的不同，前者是交易法上的問題，后者是組織法上的問題。當轉讓人將全部營業(yè)轉讓而競業(yè)禁止時，也可以選擇終止企業(yè)，但此時必須按照《公司法》的規(guī)定經過清算而注銷。而根據(jù)《公司法》的規(guī)定，企業(yè)合并、分立引發(fā)的企業(yè)終止無需經過清算，因為“合并各方的債權、債務，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設公司承繼”，“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任”。其次，營業(yè)轉讓與股權轉讓不同，前者的轉讓主體為企業(yè)本身，后者的轉讓主體為企業(yè)的出資人。因此，股權轉讓下無需聲明企業(yè)債務本文由收集整理的歸屬，企業(yè)一切照舊但所有者或者控制人已經易主。而營業(yè)轉讓涉及轉讓人企業(yè)自身財產形態(tài)變化，必然影響轉讓人債務負擔能力，需要對債務歸屬做出規(guī)定。再次，營業(yè)轉讓與重大資產轉讓不同，前者體現(xiàn)為有組織的機能性營業(yè)財產的轉讓，關注其營運價值，強調營業(yè)轉讓的范圍和內容，目的在于受讓人必須在全盤受讓轉讓人全部或者部分營業(yè)后繼續(xù)從事經營，甚至包括全盤接受職工就業(yè)安排。同時轉讓人必須競業(yè)禁止。后者的重點在于資產本身的數(shù)量或者集合，而不強制要求重大資產轉讓受讓人一定要繼續(xù)從事該項事業(yè)，當然轉讓人亦無需履行競業(yè)禁止的義務。因此，重大資產轉讓通常以買賣法(合同法)進行規(guī)制，相關債務的轉移以《合同法》規(guī)定的通知債權人為準繩。

我們知道，當企業(yè)實施合并、分立或者股權轉讓、重大資產轉讓行為時，可以從《合同法》、《公司法》、《證券法》和中國證監(jiān)會的一系列相關規(guī)章中尋找相應規(guī)則予以遵守，特別是債務問題，如《公司法》要求公司合并、分立時應當通知債權人并進行公告等。但是，迄今為止，企業(yè)實施營業(yè)轉讓行為時卻沒有專門立法與之相適應，相反，將營業(yè)轉讓適用于上述各類法律、行政法規(guī)，導致法院審理相關案件無法厘清營業(yè)轉讓中各種特殊的社會關系，準確地解決糾紛。

那么，營業(yè)轉讓具有何種特殊性?為何需要立法專門進行規(guī)制。第一，營業(yè)轉讓之目的是要服務于受讓人的營利目標，而不是服務于其他目的，即受讓人需要繼續(xù)從事相關事業(yè)。第二，營業(yè)轉讓的財產是被組織化了的財產，如表現(xiàn)為一個企業(yè)的資產、一個分支機構的資產，或者一條生產線，它區(qū)別于單個物或多個物的聚合。而這種被組織化的財產最突出地表現(xiàn)為其中蘊含的技術性，或者說是被無形財產武裝起來的有形財產的聚合。第三，營業(yè)轉讓的財產具有一定的機能性，即具有從事某種營業(yè)的機能。伴隨著營業(yè)轉讓，受讓人將繼續(xù)相關營業(yè)活動。因此，根據(jù)機能性要求，轉讓人不僅就不動產或動產等具體財產進行轉移，而且需要將使這些財產具有機能性的相關經營資源一同轉移。例如，顧客名單、供應商及融資人名單、合作人名單、商業(yè)秘密等非專利技術、客戶數(shù)據(jù)等，當然，相應的職工必須一同安排。顯然，營業(yè)轉讓行為不屬于主體變更，不能簡單地適用《公司法》的規(guī)則；同樣，營業(yè)轉讓也不能混同于民法上的財產買賣行為，簡單地由《合同法》中買賣規(guī)則來規(guī)制。對營業(yè)轉讓進行統(tǒng)一的系統(tǒng)化的專門立法，使之涵蓋營業(yè)轉讓的各個環(huán)節(jié)和多方主體(轉讓人、受讓人、營業(yè)債權人、營業(yè)債務人、雇員)利益關系的調整十分必要。

其實，對營業(yè)轉讓進行專門立法規(guī)制的另一原因與中國的經濟體制改革以及國有企業(yè)改制的實踐密切相關。我國自實行經濟體制改革以來，類似于營業(yè)轉讓的行為交織在形形的企業(yè)改制中，稱呼五花八門，如“債務重組”、“資產出售”、“主輔業(yè)分流出售”、“處置不良資產”、“出售主要財產”、“出售重大資產”、“資產置換”、“企業(yè)出售”、“產權轉讓”乃至“企業(yè)重組”、“企業(yè)改制”、“企業(yè)并購”、“企業(yè)兼并”等，令人眼花繚亂。但是，由于沒有專門立法調整，法院在審理因營業(yè)轉讓而引發(fā)的各類糾紛時，往往適用其他法律，難免產生認定事實或者適用法律的錯誤。如在中國進出口銀行訴廣州萬寶電器、萬寶冰箱等公司借款糾紛一案中，由于萬寶冰箱按照約定接收了萬寶電器的部分資產與負債，最高法院判決認為其屬于合并分立，并據(jù)此得出存續(xù)公司(萬寶冰箱)應在所接收資產的范圍內對分立公司(萬寶電器)的債務承擔連帶責任。顯然，這是一起營業(yè)轉讓案件，而非公司合并分立，萬寶冰箱作為受讓方購買萬寶電器的有效資產，而非全部資產，同時承諾承擔部分債務，這當然與公司合并分立中承擔債務連帶責任完全不同。

綜上，制定營業(yè)轉讓法律規(guī)則不是人們的幻想，而是存在著充分的現(xiàn)實性和需要。具體而言，營業(yè)轉讓法律規(guī)則應主要包括三大部分內容：

1.對營業(yè)轉讓人義務的規(guī)制

關于營業(yè)轉讓人的義務主要有兩項：一是全面移轉營業(yè)的義務；一是競業(yè)禁止的義務。就前者而言，應當根據(jù)營業(yè)轉讓標的的特殊性對移轉營業(yè)義務做出特殊規(guī)定，既包括列舉的內容，也要求定義式規(guī)定，如轉讓人必須按照誠實信用原則，作出根據(jù)習慣及被轉讓營業(yè)之種類所要求的一切行為。因為營業(yè)轉讓是整體轉讓活著的企業(yè)的制度，與民法上的物品買賣不同的是，不動產或動產等個別具體的財產轉移的同時，構成活著

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的企業(yè)的事實上的經營資源一起被轉移。下列內容應當明確列舉：(1)交付顧客名單；(2)交付供應商及融資人名單；(3)交付合作人名單；(4)于五年內提供與企業(yè)有關之賬簿及信件，以便查閱或復制；(5)交付非專利之商業(yè)秘密；(6)將取得人介紹給客戶、供應商及融資人；(7)交付營業(yè)繼續(xù)所必要的其他事項。這一兜底性條款于轉讓合同沒有明確約定轉讓標的或者合同的列舉有遺漏時最有意義。

就后者而言，轉讓人需自營業(yè)轉讓日起一定年限內，不得自行或者通過第三人經營，或者為第三人經營與所轉讓營業(yè)相同的營業(yè)。但轉讓人于轉讓日前已經自行或者通過第三人經營，或者為第三人經營該營業(yè)，且營業(yè)受讓人明知者除外。若雙方對營業(yè)轉讓人的競業(yè)禁止義務有特別約定，從其約定。轉讓雙方也可約定免除前述競業(yè)禁止義務。對轉讓人課以競業(yè)禁止的義務，其目的是保護受讓人的利益，使受讓人實現(xiàn)受讓營業(yè)的目的。但是，該項競業(yè)禁止義務還需要注意約束時間宜適當，一般為10年；適用的地域與相關營業(yè)的市場范圍為宜；在立法做出一般規(guī)制的同時承認約定競業(yè)禁止義務的效力。

2.對營業(yè)受讓人義務的規(guī)制

首先涉及受讓人的營業(yè)資質和條件。由于營業(yè)轉讓不同于一般財產買賣的關鍵之處在于該項經營事業(yè)將通過營業(yè)轉讓被承繼，而轉讓人通常對自己創(chuàng)設的事業(yè)有著一種特殊的感情，希望營業(yè)轉讓后該項事業(yè)還能蒸蒸日上，因此，轉讓人對受讓人都會提出營業(yè)資質的要求，諸如獨立法人資格、相關行業(yè)的資質證明，甚至要求上市公司的身份等。有些營業(yè)轉讓人對受讓人提出較高的條件要求，如受讓人應具備的條件，注冊資本最低限額、凈資產最低數(shù)額、具有良好的商業(yè)信用、經營狀況和財務狀況良好等。

其次，受讓人必須認真履行營業(yè)轉讓合同中約定的各項給付義務。本來，受讓人支付價款的義務依照民法規(guī)定即可，但是，營業(yè)轉讓中的價款數(shù)額巨大，其付款方式、付款條件復雜，為了保護轉讓人的合法權益，營業(yè)轉讓規(guī)則強調受讓人依照合同履行是非常必要的。同時，營業(yè)轉讓合同除約定價款支付義務外，還往往約定一般買賣合同不可能有的其他給付條款。譬如，為了使營業(yè)持續(xù)發(fā)展，營業(yè)轉讓合同還約定受讓人的投資義務、償還已到期債務的義務，甚至約定受讓人繳納轉讓人欠交的稅款等。這些雖都不具有價款的性質，但受讓人在合同中做出了承諾，只要是意思表示真實，不違反法律、行政法規(guī)，應認定該約定的效力，受讓人應依照合同履行。

再次，受讓人需履行雇員利益維護的義務。這是因為受讓方將繼受轉讓方的經營活動，而轉讓方不再從事相同或者類似的業(yè)務(即承擔競業(yè)禁止義務)。因此，轉讓方必須解散或者轉產，由此引發(fā)了雇員權益保護問題：若轉讓方解散，必然引起失業(yè)；若轉讓方轉產，則大部分雇員可能因企業(yè)轉產而被裁員。這顯然不利于維護勞動關系的穩(wěn)定。這一問題在我國尤其明顯。我國相關法律規(guī)定，國有企業(yè)出售營業(yè)時，受讓方必須繼受既存的勞動關系。但是，在非國有企業(yè)出售營業(yè)時，《勞動法》、《勞動合同法》和相關法律法規(guī)均未要求受讓方必須繼受勞動關系。因此，有必要進行統(tǒng)一的營業(yè)轉讓立法，強制受讓方繼受營業(yè)上既存的勞動關系，包括相應的社會保險，并成為一個被人們普遍遵守的規(guī)則。至于受讓人是否支付受讓營業(yè)前營業(yè)轉讓人拖欠的職工工資和欠繳的各項社會保險費用，由受讓人在合同中做出選擇。但是，受讓人做出了承諾就應該履行。

3.對營業(yè)轉讓中債權人利益維護的規(guī)制

從立法論上講，如何處理債務承擔問題，應以營業(yè)轉讓的制度價值為依據(jù)。這將涉及兩個方面：一是為了繼續(xù)營業(yè)轉讓之事業(yè)受讓人必須承繼該事業(yè)原來已有的合約中涉及的全部債權和債務。如合肥市第二建筑安裝公司在營業(yè)轉讓時要求受讓人繼續(xù)履行原企業(yè)對外簽訂的協(xié)議至期滿(經協(xié)商一致雙方同意提前終止的除外)，對原企業(yè)承建及開發(fā)已竣工驗收、尚在工程保修期內的工程項目，履行保修義務和承擔相應法律責任。顯然，這樣的債權債務承繼與營業(yè)轉讓事業(yè)得以繼續(xù)進行的目標一致；另一種債務繼承則是營業(yè)轉讓的核心問題，即對已經發(fā)生的或者潛在發(fā)生的轉讓人之債務如何繼承的問題。

我們知道，就已發(fā)生的債務繼承而言，參考境外多數(shù)立法例，營業(yè)轉讓并不附帶債務的轉移，受讓人僅須受讓全部經營性資產，即可構成營業(yè)轉讓。而營業(yè)轉讓的制度價值就在于實現(xiàn)資產與負債相分離，為資產“減負”，從而最大程度地發(fā)揮營業(yè)資產的經營功效。因此，討論營業(yè)轉讓債務繼受的一般原則是，營業(yè)財產轉讓前已經發(fā)生的債務并不必然一同移轉，受讓人不是當然的債務人；對于債權人而言，營業(yè)轉讓人仍應對債務負責。所以，營業(yè)轉讓的法律規(guī)則應為：營業(yè)轉讓人不因營業(yè)轉讓而免除對營業(yè)上所發(fā)生債務的清償責任，但營業(yè)轉讓人與營業(yè)受讓人協(xié)商一致并取得債權人同意而變更債務承擔手續(xù)的除外。②這種自愿式償債安排的好處，一是有助于簡化對營業(yè)轉讓財產價值的評估，尤其是對“潛在負債”這樣的負資產進行評估難度很大；二是有利于提高營業(yè)轉讓的效率，不至于使受讓人因擔心負資產過多而在權衡利弊時難以決斷；三是有利于立法對債權人利益維護做出制度性安排，也使債權人主動采取必要措施進行防范和自救。

但是長期以來，我國實踐中存在大量企業(yè)利用營業(yè)轉讓(企業(yè)改制)之機逃避債務，“脫殼經營”，如用有效資產組成新的法人實體，債務由老企業(yè)承擔，最終使其破產。有的地區(qū)利用政府權力成立專門的舉債公司以承擔原企業(yè)債務的方式進行營業(yè)轉讓，受讓人債務免除，但舉債公司并無注冊資本，無資產能力承擔債務，最終實現(xiàn)“脫債”的目的；還有的地區(qū)未經債權人同意，擅自將債務轉讓給其他企業(yè)，接受債務的企業(yè)根本承擔不了債務，嚴重損害了債權人的利益。③因此，為了防止一些企業(yè)利用營業(yè)轉讓方式逃避債務，我國司法審判實踐通常采用“債務隨著財產走”的處理方式作為一般原則。如《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》設計了三項債務安排制度，即“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構的，所購企業(yè)的債務，由買受人承擔。但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外”；“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產作價入股與他人重新組建新公司，所購企業(yè)法人予以注銷的，對所購企業(yè)出售前的債務，買受人應當以其所有財產，包括在新組建公司中的股權承擔民事責任”；“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，所購企業(yè)法人被注銷的，所購企業(yè)出售前的債務，應當由新注冊的企業(yè)法人承擔。但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外”。由此固化了營業(yè)轉讓當然導致債務轉移至受讓人，并由受讓人清償債務的錯誤認識。顯然，營業(yè)轉讓應堅持方便債權人行使債權的原則，即營業(yè)上的債務并不因營業(yè)轉讓而當然免除營業(yè)轉讓人(債務人)的清償責任，僅在有特別法律制度安排情況

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下，才由受讓人對債權人履行債務。

那么，哪些場合下受讓人必須承擔轉讓人的債務?第一種是全部營業(yè)轉讓的場合，此時伴隨著全部營業(yè)轉讓，轉讓人一般將清算解散，如果受讓人不承擔債務，對債權人利益維護十分不利。為此，在受讓人決定全面接受轉讓人的營業(yè)時，應特別了解債務負擔程度，合理確認營業(yè)受讓價格。第二種是受讓人繼受轉讓人商號的場合，這一規(guī)定體現(xiàn)的是外觀主義精神，而不是確認受讓人與轉讓人對債權人承擔連帶責任。債權人以受讓人使用營業(yè)上的商號的外觀認為債務隨著營業(yè)轉到受讓人名下，因而向受讓人請求清償。從保護債權人的外觀信賴而言，應認定其有清償責任，支持債權人的請求。當然，受讓人繼續(xù)使用轉讓人商號，但受讓人、轉讓人采取法律規(guī)定的措施不遲延地告知債權人，轉讓人繼續(xù)承擔債務，受讓人不承擔清償責任。由此，以善意的方式解除了“外觀形式”，使債權人依據(jù)真實的法律關系向轉讓人清償債務。第三種是受讓人自愿公告承擔的場合，受讓人雖未繼續(xù)使用營業(yè)轉讓人的商號，但以廣告或公告表示承受轉讓人因營業(yè)產生債務的，則該營業(yè)的債權人可以向該受讓人提出清償債務的請求。

此外，還應借鑒公司合并，分立關于事先通知的規(guī)則，要求營業(yè)轉讓人須于訂立轉讓合同之日起十日內通知營業(yè)債權人，并于三十日內在報紙上公告。營業(yè)債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求轉讓人清償債務或者提供相應的擔保。

商行為的法律適用——關于理性社會、交易預期與規(guī)則簡化的宣言　蔣大興

因為不能解釋所有現(xiàn)象、所有問題，人類總是缺乏心理安全感。在我們周遭的生活中，孤獨、寂寞、恐懼總是與影隨行。由于缺乏心理安全感，人類或多或少總會有迷信權威的趨向——無論是在政治社會、經濟生活、社會生活，乃至學術生活中，莫不如此。無論有多少反權威的聲音，在主流社會，“權威”依舊沒有消解，而且——在一定意義上，還構成了風險社會的安定器，構成了蕓蕓眾生行動的方向和指南。

在法學研究的領域，這種“權威迷信”表現(xiàn)在“以立法來裁判理論見解之得失”——在大陸法系國家，總是或多或少地存在著“以立法引導或者裁判學術理路”的問題。因此，似乎順理成章的是一在中國，由于缺乏對“營利”或者“營業(yè)行為”的統(tǒng)一規(guī)制，商法的研究很容易遭遇困境，更勿言商行為之法律適用。在司法實務中，對諸如商人、商行為、商事關系、商法等諸多理論問題，均存在重大爭議。“沒有人能說清楚民事關系與商事關系的區(qū)別”——仿佛已經成為“反對將商行為獨立對待、進行法律適用”的經典質疑。

由于商行為之界定困難，商行為的法律適用問題也就變得極為復雜。可以說，無論是在法院裁判，還是在仲裁實踐中，商行為之法律適用都未被認真對待，或者至多只是一些“靈光閃現(xiàn)”。在全球遭遇金融危機等偶發(fā)災難后，甚至，“商行為的獨立法律適用”還有進一步萎縮的可能。因此，認真研究商行為之法律適用，實有重大意義。

在今天，中國商行為之法律適用存在一個極大的問題，就是對商行為的法律適用過于復雜和飄搖不定，規(guī)則的不確定性，在很大程度上損害了理性社會的交易預期。因此，維護理性社會的交易預期，維護規(guī)則與交易之確定性，追求實現(xiàn)規(guī)則／法律簡化，應當成為我們調整中國今日之商行為法律適用宏觀立場的關鍵點。為此，我想討論三個問題：其一，如何理解商行為?其二，商行為法律適用的目標是什么?其三，如何實現(xiàn)商行為法律適用的專門化?

一、商行為及其統(tǒng)一調整

什么是商行為?理論上仍有很大歧見。但商行為之界定，是解決其法律適用的前提。在實務調研中，我們發(fā)現(xiàn)，一些法官開始注意到商人的營利行為與普通民事行為的區(qū)別，開始用商事的眼光評價手中的案件，從諸多方面來解釋商人與一般民事主體、商行為與一般民事行為，以及商事關系與一般民事關系的區(qū)別。但這些解釋總是有“瞎子摸象”的缺憾。

關于商行為之理論分析，總是很容易步入難以解說的困惑。但理論之主要功能乃在于“簡化思維”，而非使簡單問題復雜化。簡言之，商行為就是營利性行為，但并非所有營利性行為都由商法調整，法律體系之間有分工合作的關系，商行為以及商事關系不僅受商法調整，還受到其他法律調整，“集中的商法”僅需調整以“商人形態(tài)”表現(xiàn)出來的營利性行為——持續(xù)進行的營業(yè)行為。因此，“商法所應調整的”商行為，主要是指那些持續(xù)進行、已“成為營業(yè)”的營利性行為。這種營業(yè)行為，可能是商人進行的，也可能是非商人以商人形態(tài)進行的。例如，未經依法登記，卻以公司形態(tài)實施的事實營業(yè)行為。對于非商人不以商人形態(tài)實施的營利性行為，雖其實質為商行為，但法律應堅持寬容姿態(tài)，在商法中不以商行為對待，不進行特別管制，以促進民間資財?shù)牧鲃印?/p>

在一個市場化、全球化的社會，基于商人競爭力與國家競爭力的考量，一個國家的商法(無論是商法典，還是其他法典中的商法規(guī)范)，必須重視“營業(yè)性商行為”的統(tǒng)一調整。不關注營業(yè)性商行為之統(tǒng)一調整的國家，難以形成公平和有效的競爭秩序。若一國(地區(qū))商事交易已相對發(fā)達，則在法體系安排上，更需對商行為作專門(特別)考量。今日中國社會，在“以經濟建設為中心”的執(zhí)政黨基本路線指引下，可謂“無處不商”——商事遍及社會的各個領域，日益成為社會關系網絡的焦點。因此，在法體系的安排上，迫切需要將商事單獨對待——此種需求的迫切性，甚于中國以往任何時代。

雖然中國在傳統(tǒng)上屬民商合一的國家，但這不能成為對商行為不進行統(tǒng)一規(guī)制的理由。民商合一，仍需考量在統(tǒng)一民法典的框架下，如何安排商行為的統(tǒng)一調整的問題。因此，無論是否創(chuàng)制相對獨立的商法法典，中國都有必要以某種形式對營業(yè)行為進行統(tǒng)一規(guī)制。從可行性角度而言，筆者贊同中國制定專門的《營利及營業(yè)行為法統(tǒng)一規(guī)制法》，當然，也可將其置于民法典中，成為獨立的一章。基于成文法的穩(wěn)定性特征，在立法技術上，對商行為做統(tǒng)一界定，有利于明確商法所規(guī)范的行為范疇，減少司法實踐中的爭議。

二、商行為法律適用之目標：維護交易的確定性和理性預期

商事交易最重“確定性”。交易之確定性，是商人能否完成理性判斷，實現(xiàn)營利目標的關鍵。在商行為的調控領域，成文法的重要功能，就在于幫助商人實現(xiàn)交易行為的確定性，進而實現(xiàn)商人的理性預期。例如，根據(jù)成文法或者借助法律專業(yè)人士，商人可以大體上或者很清晰地判斷某一法律行為的法效果，并進而選擇對己有利的交易形式，實現(xiàn)謀利預期。因此，在遍布規(guī)則的法治社會，商人最需要“法律評價”的透明性，如果規(guī)則是模糊的，商事交易的人為風險將大大增加?？梢?，商行為法律適用的核心，是維護交易的確定性和商人的理性預期。一些市場轉軌的國家，所面臨的最大問題，就是規(guī)則的不透明，商人的交易成本

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因此大大增加。

中國今天也面臨同樣的問題，商行為的法律適用存在很大的模糊性，由于立法以及司法的不確定性，商人往往很難準確判斷其所實施的交易行為的法效果，從而不能根據(jù)既定規(guī)則趨利避害，實現(xiàn)持續(xù)營利。由此，在中國，從事商事交易的法律風險很大。茲舉一例說明。例如，在《合同法》第52條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。但何為“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，卻存在很大的解釋歧義。為鼓勵交易，限制無效合同之宣告，最高法院在《合同法解釋(二)》第十四條中，試圖將可能導致合同無效的強制性規(guī)定限縮解釋為“效力性強制規(guī)定”，認為只有合同違反“效力性強制規(guī)定”才會無效，而違反管理性強制規(guī)定，合同并不因此無效。由于“效力性強制規(guī)定”和“管理性強制規(guī)定”之間的界限模糊，這一解釋導致實務中大量強制性規(guī)定被解釋為“管理性強制規(guī)定”，而事實上得不到合同當事人的重視和遵守。為避免這種強制性規(guī)定消解的現(xiàn)象發(fā)生，最高法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)009]40號)中，緩和了關于“違反管理性強制規(guī)定不影響合同效力的一貫做法”，指出“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的‘違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定’，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應當注意根據(jù)《合同法解釋(二)》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。”同時，該文件還要求：“人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或本文由收集整理者請示上級人民法院。”很顯然，按照目前的司法立場，何為影響合同效力的強制性規(guī)定，仍然不是十分明了。這種模糊的規(guī)則態(tài)度，不僅會影響到強制性規(guī)定的實施，而且，會直接影響到商人交易預期的判斷——法院將陷入無休無止的強制性規(guī)定的“識別怪圈”之中。面對每一條強制性規(guī)定，法院都必須識別其是否屬于效力性規(guī)定。對于中國這種“立法尚未定型”的國家，對于每一條新出臺的帶有強制性的交易性法律，法院必須首先識別其是否屬于效力性強制規(guī)定，進而再判斷其是否會影響合同效力。這不僅會使司法不斷逾越立法，裁判生活變得無比復雜，而且，由于迄今的司法判斷尚難以排除地域差異，必將影響裁判的形象，以及全國交易秩序的統(tǒng)一。

商人是精通和熟捻交易業(yè)務的人群，他們會自己發(fā)現(xiàn)商事風險，并努力爭取商業(yè)機會。他們也會通過自己的交易行為合理安排私人問的交易秩序。為了實現(xiàn)持續(xù)營利的目的，商事交易本身對靈活性、快速性、簡便性和法律確定性的要求比一般民事交往要高。曠日持久、程序繁瑣、乃至僵化模糊的交往模式對商人而言，是不可容忍的。因此，只有確保規(guī)則的透明度、司法立場的清晰性、法律解釋的統(tǒng)一性，商人才能準確地識別和防御交易風險。在今日之中國社會，法院透過解釋技術所構造的“私法／合同行為效力模式”過于復雜，欠缺確定性，導致不僅僅是商人，甚至法律專業(yè)人士都難以準確推斷某一行為的法律效果，這無疑在很大程度上阻礙了商人理性預期的實現(xiàn)。

我主張對流行的私法效力模式進行簡化改造，我們也許應當回到《合同法》第52條的立場——原則上堅守“違反法律行政法規(guī)的合同即無效”的立法判斷，只在極為例外的情形下，法院才需啟動限縮解釋的模式，不作無效判斷，支持例外交易行為的效力，以拋棄陳舊規(guī)則，使落后的法律能適應社會變遷的需要。但在多數(shù)情形下，法院是法律的消極守護神，法院應當尊重法律，尤其是在新法的適用和解釋過程中，法院應當有更多的自我約束——“尊重法律”是法院最大的義務／任務。而不要動輒以本來就很復雜、甚至人言人殊的“公平性”判斷去撼動立法者剛剛建構的“法律大廈”。如同一位英國學者所言，在商法領域，

“確定性”的重要性甚至超過了“公平性”。當法院以及法律的知識群體都無法準確地解釋什么是強制性規(guī)范時，如何讓法律、交易具有確定性，又如何維護民眾脆弱的法律預期與社會預期?!

市場社會本質上是一種可以計算與衡量的理性社會。當交易變得越來越不能計算、越來越無法預期時，我們需要反思，是不是“人為設計”已經超越了界限?我們必須反思法律以及法院的功能，法律的功能在于使復雜社會有簡規(guī)可循，透過統(tǒng)一行為模式，來型構美好社會；而法院的功能則在于促進法律的尊重——透過執(zhí)行法律，實現(xiàn)法律預設的目標。當法律或者交易被不當復雜化而增大了商人風險，摧毀了社會預期時，我們就要反思司法的基本功能以及法治的含義——司法的基本功能在于通過嚴格‘適用規(guī)則，或‘遵循先例’來實現(xiàn)法律，伸張正義。雖然因為社會現(xiàn)實的復雜性、變動性，司法超越舊規(guī)甚至成為常態(tài)。但我們仍要認識到司法超越的局限性。法治不僅僅等于供給一套復雜的規(guī)則系統(tǒng)——法治之設計也在于讓“人之行為”可以超越人治的隨意性，而有相對確定的準據(jù)。因此，效力簡化、法律從簡、解釋從簡是今日中國以及世界治療多元風險社會的良方。中國雖是一個偏重“情感理性”的國家，但對于“講求計算”的商法結構來說，如何維護交易主體之理性預期，維護交易之確定性乃解決商行為法律適用之目標。

三、商行為法律適用之專門化：商事法院的未來

如果實現(xiàn)了商行為法律調整的統(tǒng)一，無論該統(tǒng)一是在民法典內部實現(xiàn)，還是以某種單行規(guī)范的形式實現(xiàn)，又或者是在法院的裁判行動中實現(xiàn)，商行為的法律適用都將日益凸顯其專門化。在可以想象的未來，也許我們還會迎來一個“商事法院的時代”——日益發(fā)達的商行為法律適用行為，會在司法體系中促成商事裁判組織的發(fā)達，甚至可能促成商事法院在中國現(xiàn)代的復興。從“人為設計”的角度而言，商事裁判組織的專門化，有兩個極為重要的原因：

其一，商事法院的組設是彰顯國家競爭力的表現(xiàn)?？梢院敛豢鋸埖卣f，在現(xiàn)代競爭社會，商事糾紛的解決形式和解決效率，關乎一個國家和社會發(fā)展之大局——商事裁判組織的專門化，不僅是法院有效裁判糾紛的需要，更是彰顯國家競爭力的重要一環(huán)。商人在全球競爭中扮演著重要角色——一般而言，一個國家越是發(fā)達，活躍在世界舞臺上的該國商人就越多；反之，活躍在世界舞臺上的某國商人越多，也就預示著該國可能越發(fā)達。交易可以使財富在全球進行再次分配，

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產生類似于生產創(chuàng)造效益的效果，因此，各國競爭在某種意義上成為商事、貿易的競爭，而不僅僅是生產能力的競爭。亞當·斯密早就發(fā)現(xiàn)了這個秘密，近300年來的人類社會發(fā)展史，基本上也是由此展開?？梢哉f，誰留住了商人，也就留住了貿易(交易)，誰留住了貿易(交易)，也就留住了貨幣。而商事法院——乃透過有效化解糾紛來留住商人的重要形式。

其二，商事法院的組設是一種社會治理方式。無論怎么尋求獨立，我們始終無法改變法院作為一種政治結構的角色，中國法院的政治性更為明顯。商事法院的設立，可以更為專業(yè)和便捷地處理商事糾紛，緩和經濟領域的社會矛盾，增進商人的幸福感。今日中國之社會問題，不僅體現(xiàn)在國家與公民之間，更體現(xiàn)在國家與商人之間，以及商人與商人之間。商事糾紛不斷遞增的數(shù)量、日益增長的復雜性以及基層法院的壓力，無不預示著商事法院現(xiàn)代復興的意義。相反，由于未對商行為進行統(tǒng)一的規(guī)整，商事糾紛的解決未被視為一個獨立的領域，這在很大程度上影響了“商事創(chuàng)新”。因此，司法改革不僅僅是追求社會正義，司法還是一種社會治理，商事法院的組設有助于實現(xiàn)中國商事社會的良性治理。

總之，當我們不得不要建立一個強勁的商人社會時，我們需要在整體上考量如何對商行為進行統(tǒng)一規(guī)整，如何透過商行為的法律適用保障商人以及社會的理性預期，減少法律風險。我相信，商行為的法律適用也許會促成商事糾紛裁判組織的復興——樂觀預計，我們也許會迎來一個商事法院的時代。

商事法為什么要關注經理的地位　錢玉林

在各國的商事法律中，經理都是被作為一項法律制度來構建的，雖然各國的規(guī)定存在一定的差異，但都形成了比較完整的規(guī)范體系。反觀我國的立法，對經理的規(guī)范則捉襟見肘。現(xiàn)行法律法規(guī)對經理比較明確的規(guī)范，主要見于《公司法》和《公司登記管理條例》，但在司法實踐中，這些規(guī)范未能為有效地解決因經理行為而引發(fā)的糾紛提供制度支持。理論上，對經理的認識也比較模糊，經理的地位更是處于法律的窘境之中。諸如經理以法人的名義對外實施民事行為是否需要法人的授權，以及法人對經理權的限制是否產生對抗善意第三人的效力等，判例和學說一直都存在分歧。由于立法上制度供給的不足，有關因經理的原因而發(fā)生的法人與第三人的糾紛，往往成為疑難案件。法院在處理這類案件時，不同程度地遇到“找法”的難題。為避免陷入拒絕裁判的尷尬局面，有些地方的法官十分智慧地從《民法通則》和《合同法》中盡力找尋裁判的法源，來解決經理以法人的名義對外實施民商事行為的有關法律問題。然而實踐中，明顯感到僅僅依靠《民法通則》和《合同法》的規(guī)定不能有效地解決這些問題，難以定紛止爭，尤其是各地法院對《民法通則》和《合同法》的有關規(guī)范難以認同，以致相同的案件存在不同的裁判，招致法制不統(tǒng)一之嫌疑。因此，經理的地位成為立法、司法和學說共同面對的一項課題。

一、商事審判提出了什么問題

商事審判實踐中，對于經理以法人名義對外實施民事行為的效力或責任承擔，各級各地法院大致有兩種裁判思路：一是認為經理以法人名義實施職務范圍內的行為屬于代表行為，應由公司承擔民事責任；二是認為經理與法人之間的關系應適用規(guī)則，經理應在授權范圍內法人實施民事行為。第一種裁判思路的依據(jù)是《民法通則》第43條的規(guī)定，即“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”依照最高人民法院“關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)，第58條的解釋：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。，第二種裁判思路在司法實踐中又存在兩種不盡相同的觀點：一是認為經理不是法定的代表人，而是法人的人，須在授權委托的情況下得以法人名義與第三人實施民事行為，所以依照《合同法》第48條之規(guī)定，認定未經法人授權的行為屬于無權；二是經理的無權行為解釋為表見，適用《合同法》第49條的規(guī)定，“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”以保護善意第三人的利益。

法院的這兩種裁判思路無疑是學理上有關法人行為能力的不同學說在司法裁判中的體現(xiàn)。長期以來，民法上基于法人本質的不同立場，對于法人的行為能力存在“代表說”和“說”的爭議?；诜ㄈ藢嵲谡f的立場，認為法人與自然人一樣，具有行為能力，代表人的行為即是法人自身的行為；而說則基于法人擬制說的立場，認為法人不具有行為能力，須經其負責人之對內執(zhí)行事務、對外組織。兩種學說最主要的區(qū)別在于：代表說認為法人的代表人與法人是同一個人格，不存在兩個主體，法人機關與法人是部分與全體的一元關系；而在說看來，法人的代表人與法人是兩個主體，法人的代表人對外以法人名義實施民事行為時，實際上是法人的人，法人的代表人與法人是二元的對立關系。上述第一種裁判思路即是采納了代表說并以此作為判決理由，而第二種裁判思路則顯然是以說作為其判決的基礎，而且把權的根據(jù)納入了意定的范疇，排除了法定適用的余地。

二、現(xiàn)行立法制度供給的不足

我國現(xiàn)行立法有關經理及其行為的法律規(guī)定較為粗略，主要有《民法通則》第43條、第四章第二節(jié)規(guī)定；《合同法》第二十一章委托合同及第48、49條的規(guī)定；《公司法》、《公司登記管理條例》等相關規(guī)定。商事審判實踐中，對于經理以法人名義與第三人實施的民事行為主要適用《民法通則》和《合同法》的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第43條的基本要義是規(guī)范了職務行為的“雇主責任”，但從該條并不能直接對經理以法人名義與第三人實施民事行為的效力給出答案。那么，是否意味著制度是解決經理以法人名義實施民事行為的有效性規(guī)則呢?司法實踐中，以說來解釋經理以法人名義實施民事行為的裁判依據(jù)，就是《合同法》第48條和第49條。第48條是對無權事后追認的規(guī)定，而第49條學理上一般解釋為所謂的表見。在審判實踐中，行為人持有單位的介紹信、蓋有合同專用章或公章的空白合同書以及授權不明的授權委托書等，往往是認定構成表見的客觀表象的事實，而僅僅依賴于經理這一職位尚不足以構成表見的表象。然而，在現(xiàn)實社會中，人們在與法人的經理實施民事行為時，一般都確信經理是有權代表法人實施民事行為的，這就造成了合同法上表見規(guī)則的表達與實踐的差異。

當經理在民法通則中僅以“其他工作人員”的面目出現(xiàn)時，公司法則明文將經理作為一個獨立的法律概念，在公司組織機構的法律規(guī)范中加以表達。《公司法》第50條規(guī)定：“有限責任公司可以設經理”；同時第114條規(guī)定：“股份有限轉貼于

公司設經理”。雖然公司法允許公司章程對經理職權做出另有規(guī)定，但從立法的本旨來看，公司法或者公司章程規(guī)定的經理職權一般被視為公司內部對經理權的授予或者限制。在公司與第三人的關系上，公司法并沒有提供有效的規(guī)范，同樣，也不能根據(jù)公司章程來處理經理與第三人關系的效力，因為通過公司章程來授予經理對外代表公司的職權不僅不切合實際，而且可能增加法律風險。比如，不同的公司章程可能規(guī)定了不同的經理代表權，第三人的交易安全如何保障；公司章程對經理代表權的限制能否約束第三人；公司章程與實際授權不一致的，如何確認經理的代表權，如何認定第三人的善意；對經理代表權的變更是否一定要修改公司章程，等等。

三、經理權制度性建構的設想

對經理及其經理權的關注是商事審判實踐所提出的一項課題。由于現(xiàn)行法律體系并未提供直接明了的規(guī)范，來解決經理以法人名義實施民事行為的問題，因此，實踐中法官面臨著法律適用的難題。審判實務中，適用代表行為或者行為的法律規(guī)則造成了相同案件不同裁判的悖論，需要重新反思經理的法律地位及其對經理權的制度建構。筆者認為，作為法律上的“經理”，在其與法人和第三人之間就形成了獨特的法律秩序：一方面，經理與法人的關系(可稱之為內部關系)，因雙方存在合同關系，又因公司章程對公司、經理均產生約束力，故依照合同和公司章程的規(guī)定處理雙方的關系。這時，經理的職權受公司授權的限制，這一權限成為經理對公司承擔法律責任的根據(jù)；另一方面，經理與第三人的關系(可稱之為外部關系)，經理的職權更多地來源于法律的規(guī)定，其所獲得的是基于經理職位的外觀權利，只有當?shù)谌藶閻阂鈺r，這一職權才受到實際授權的限制。否則，經理的外觀權利優(yōu)于實際授予的職權，這一外觀權利成為法人對第三人承擔法律責任的根據(jù)。因此，經理對外代表法人是外觀權利發(fā)生作用的結果，而不是法人授權的結果。