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保全財產的標準范文第1篇

[關鍵詞] 財產；保全；擔保

【中圖分類號】 D925.1 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）05-044-1

財產保全是指人民法院在訴訟開始前或后，為保證將來判決的順利執行，面對爭議財產或與案件有關的財產，依法采取的各種強制性保護措施的總稱。在當前我國信用體制尚不健全的情況下，民事財產保全制度對保護債權人的合法權益發揮著非常重要的作用。

一、我國民事財產保全制度的現狀

在我國，調整司法程序中財產保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關于財產保全的規定不難發現，財產保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標準，程序性權利等諸多方面規定粗疏，甚至沒有規定。實踐中主要集中體現在以下幾個方面。

（一）沒有明確規定作出財產保全的期限

我國現行民事訴訟法沒有明確規定作出財產保全措施的期限。只是在民事訴訟法第92條規定：“人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行?！边@是人民法院采取財產保全措施的法律依據，而這個期限的規定是基于當事人申請且必須是“情況緊急”才予作出，對于非“情況緊急”時當事人申請保全和法院依職權保全的裁定期限沒有明確。這既不利于維護當事人合法權益，也不利于提高司法裁判的公信力。

（二）財產保全當事人、案外人的程序性救濟權利缺失

《民事訴訟法》第九十九條規定，“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行?！钡珜τ诋斒氯颂岢鰪妥h申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復的期間和答復的文書形式均無具體規定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規定。法院往往將其擱置到執行階段通過執行中的案外人異議程序處理。

（三）保全程序不透明

當事人申請訴訟保全后，法院就進入保全程序，然而法院未將保全工作向當事人通報，以致當事人不能及時獲得保全執行的具體信息，對是否保全到財產、保全到哪些財產等情況均不清楚，這容易讓當事人對法院產生不必要的誤解。

（四）當事人對訴訟保全規則不了解而不能及時地主張自己的權利

當事人申請訴訟保全后，以為一勞永逸。對具體的法律上保全期限的規定、保全的執行次序等執行程序的有關規定，知之較少。加之法院在受理訴訟保全后溝通、宣傳不夠，當事人對自己訴訟保全的權利不能正確行使。

二、完善建議

（一）適度放寬特殊案件申請人提供擔保數額標準

特定情形下財產保全擔保制度應賦予法院相應的自由裁量權，使當事人提供擔保的數額可適當少于請求“人民法院依照民事訴訟第92、93條的規定在采取訴前財產和訴保財產保全時責令申請人提供擔保的提供擔保的數額應當相當于請求保全的數額。 所以從財產保全立法目的來看財產保全申請人提供的擔保財產額，以相當于保全不當可能造保全的數額，或不用提供擔保。

（二）完善保全執行

規范保全裁定執行。民事訴訟法第92條中規定：“裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行?！币虼?，建議立法可以統一規定法院在48小時或72小時內作出裁定，這樣可以提高法官的辦案效率，也可嚴肅司法的統一性。同時，立法可以作出規定法院在作出裁定后立即執行，也以先執行再送達，為了防止給被申請人轉移財產的機會，不應當先送達再執行。

（三）對當事人提出財產保全措施的申請加以明確的條件限制，防治當事人濫用申請

實踐中，有不少案件的當事人在向法院提訟后，不管對方當事人是否有轉移財產的可能，也不管自己訴訟能否勝訴，均向人民法院提出財產保全的申請，而法院根據當事人的申請，一般只要提供了擔保，就作出財產保全的裁定。這樣一來帶來不少弊端。一是給本來就人少案多的法院增加工作壓力；二是一些案件本來就是原告必然敗訴的，訴訟保全后法院還要完成后續的解除保全工作，影響了人民法院公正執法的形象；三是浪費了法院不少的人力物力，因為不少案件是需要到外地完成保全措施的。

同時對現行的申請財產保全做法進行改革，啟動財產保全措施實行風險告知制度。在訴訟過程中，在立案時向原告一并送達書面的《財產保全風險告知》，將申請財產保全的風險向當事人告知，減少濫用財產保全措施的情況發生。

參考文獻：

[1]王懷安.中國民事訴訟法教程[M].北京：人民法院出版社，1992.

保全財產的標準范文第2篇

[關鍵詞]知識產權 保全制度 違憲審查

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2016）15-0232-01

知識產權的對象是虛擬的“物”，具有非物理的屬性，以及時空上的永存性和無限再現性。相較于物權，知識產權極易受到侵害且很難“恢復現狀”，因而，需要在程序上給予特殊保護，由此產生了知識產權行為保全制度。知識產權行為保全制度，亦可稱之為知識產權臨時禁令制度，其實質就是對知識產權的一種臨時性司法保護措施。在專利法、商標法、著作權法等三大知識產權法分支中，關于行為保全制度均有明確的相關規定。

一、國內知識產權行為保全制度的司法實踐

（一）國內知識產權行為保全制度的立法概況

自2001年，我國加入世貿組織，開始全面實施世界貿易組織的TRIPS協議，在此外因作用下，2001年修正的《商標法》第57條，以及2001年修正的《著作權法》第49條，對于行為保全制度也相繼進行了修改增加。在2012年，修訂后的《民事訴訟法》中，第100條對財產保全與行為保全制度進行了總括性規定，第101條對訴前財產保全和行為保全制度進行了相應的規定。行為保全制度自此上升成為程序法上的一個普適性制度。

（二）國內知識產權行為保全制度司法實踐分析

1、全國法院知識產權訴前行為保全案件受理量及裁定支持率分析

根據對國內北、上、廣、蘇、魯、浙等六省市不完全統計，在實施行為保全制度三年內，訴前行為保全和訴前證據保全申請案件數量達到257件，根據相應規定，依法支持183件，支持率達到71.21%。截止2013年，我國新收一審民事知識產權案件數量為88，583件，不過，關于訴前行為保全申請案件只有11件。具體可見表1所示。

從國外來看，歐美國家的訴前行為保全裁定支持率比較低。在美國，行為保全制度稱為“禁令制度”，是在特殊情況下所采取的措施，授予臨時禁令被認為是在行使一種非常重大的權力。而在英國亦是如此，法院認為賠償費是可以量化的，當損害賠償金不足以提供適當救濟時，有可能會考慮便利平衡后給予禁令。我國知識產權行為保全制度的基本特點，就是在終局裁判作出之前，通過一個不可上訴的單方程序，來限制一方當事人的行為。由于行為保全立法較為粗疏，在司法實踐中不敷應用，整體來看，知識產權行為保全制度只汲汲于技術細節，沒有從根本上去考量是否存在制度缺陷，導致其可能涉及人民憲法基本權利保護問題。而通過一些法理文獻來看，對于行為保全制度合憲性問題的研究，也是少之又少。

二、我國知識產權行為保全制度的合憲性檢驗

（一）知識產權行為保全制度涉及的憲法規定的公民基本權利

首先是財產權問題?！稇椃ā返?3條明確規定公民合法私有財產不受侵犯。知識產權行為保全制度對公民的經營行為進行了一定的限制，被申請人對機械設備、原材料等財產的利用權能也同時受到限制。其次是營業自由問題。我國《憲法》尚未明文規定“營業自由”，但《憲法》2004年修正案規定，“國家尊重和保障人權”，《憲法》第42條第1款規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務，這些可視為該規范可資作為推導未列舉基本權利的依據。法院在裁定涉及侵犯著作權、商標權和專利權的行為保全時，通常都會限制被申請人營業自由。第三是平等權問題?！稇椃ā返?3條規定公民在法律面前一律平等。知識產權行為保全制度規定，只要一方當事人提出申請，就可對被申請人執行長期的財產和自由限制，在程序上也未明確規定聽審、辯論等步驟，存在損害被申請人平等權的嫌疑。

（二）知識產權行為保全制度的違憲審查標準和審查方法

1、違憲審查標準的界分

當前，世界上許多國家對于違憲審查強度，都是根據所涉及的基本權利的類型、性質來定。我國也宜采取類型化的審查方式，涉及財產權、營業自由的，采取合理性審查原則，而涉及平等權保護的，則應執行嚴格審查標準。

2、違憲審查的方法

違憲審查經常采用比例原則方法，該方法包含妥當性原則、必要性原則及狹義比例原則。本文認為，凡是限制公民基本權利的行為，都應先應符合最低限度的妥當性原則，必要性原則和合比例性原則。判斷是否違憲，需要具體分析個案的目的、手段及公民權利受侵害的程度，如果權利侵害越嚴重，就需要越嚴格地要求目的和手段。

（三）知識產權行為保全制度合憲性分析

根據廣義比例原則，在審查知識產權行為保全是否合憲時，需要考量目的是否正當、措施是否有效、對基本權侵害是否最小及損害與目的之間是否平衡。根據這四個要求，知識產權行為保全制度目的是及時制止侵權行為，從而避免給權利人帶來更多不可避免的損害，其目的是正當的，但涉嫌對公民的營業自由、財產權及平等權構成侵害。

根據手段與目的權衡關系，知識產權行為保全制度能促進防止“權利人遭受無法彌補的損害”的立法目的達成。以商標侵權行為保全案件為例，法院裁定被申請人立即停止銷售與申請人所擁有的注冊商標相似的產品，這有利于維護申請人的權益。然而，該手段是否是可行的手段中對基本權利侵害最小的？本文認為并非如此。行為保全目的多種多樣，需要根據不同情況設置不同的程序，但目前的“一刀切”，將導致對基本權利的過度傷害。

現行知識產權行為保全制度的救濟程序，是被申請人向原人民法院申請復議，但在復議期間，仍然會繼續執行保全裁定。本文認為，該救濟程序的設置對基本權利損害也不是最小的，如果一審判決原告敗訴，行為保全裁定仍將繼續執行，這對被申請人來說是欠缺公平的。

三、結語

綜上所述，知識產權行為保全制度目的正當，手段也有助于目的的達成，但不是對基本權侵害最小的，同時，其程序設置也缺乏明顯的必要性，有違憲之嫌。因此，有必要借鑒域外經驗，將訴前行為保全與訴訟中的行為保全分離，再根據不同的情形適用。訴中行為保全應采納辯論主義，且應適用上訴程序的救濟。

參考文獻

保全財產的標準范文第3篇

一、關于財產保全申請錯誤的認定

錯誤申請財產保全造成他人損失的行為從本質上看是一種侵權行為，屬于《民法通則》規定的行為人由于過錯侵害他人的財產、人身，依法應當承擔民事責任的行為。2欲追究其侵權民事責任，亦需認定其具備侵權行為的構成必須具備的四項條件，即損害、損害與行為人行為間的因果關系、過錯及行為的違法性。3行為的違法性是顯而易見的，認定上并無困難，而行為人是否存在主觀過錯則需要根據實際情況加以分析。主觀過錯是否存在并沒有一個客觀的標準，而是通過申請人的財產保全申請的違法性來進行推論的，即根據財產保全申請的違法性來推論申請人是否存在主觀過錯。這里需要指出的是嚴格意義上講，過錯與錯誤是兩個不同的法律概念，4但是針對錯誤申請財產保全，民事訴訟法及相關論著皆使用“錯誤”來表述主觀過錯，其實質內容僅限于主觀范圍，等同于“過錯”。5基于對財產保全申請的違法性6的分類，財產保全申請錯誤可以劃分如下三種類型：

1、 前提錯誤

前提錯誤，即訴請錯誤，是指作為申請人提出財產保全申請的前提的訴請存在錯誤。根據《民事訴訟法》第九十二條的規定，7當事人申請財產保全的目的是為了保證將來生效的判決的執行。訴請的合法性和合理性是申請財產保全的前提和基礎。只有基于合法、合理的訴請申請人才可能申請財產保全，而訴請的合法性和合理性需要通過法院最終生效的判決來予以確認。若申請人的訴訟請求沒有獲得判決的支持，無論是全部不予支持還是部分不予支持，那申請人保全他方財產就沒有合法的理由，要么是違法的保全了不應承擔實體責任的受害人的財產，要么就多保了被申請人的財產。由此可見，申請財產保全的人，應當是民事法律關系中享有權利的一方，當申請人不享有權利時，申請保全他方財產就是違法的。如果申請人對于訴請不能到法院支持是明知的或是應當明知的，其基于此訴請再申請財產保全存在就存在過錯，給他方財產造成損失的，申請人應當賠償被申請人由此而受到的損失。8

2、 申請對象錯誤

申請對象錯誤指申請人錯誤的申請保全了不應保全的對象，即應申請保全甲的財產卻錯誤的申請保全了乙的財產。從財產保全的目的來看，申請人申請財產保全的對象應為可能承擔實體責任的當事人，只可能是訴訟中的被告或是承擔實體責任的第三人。而申請人由于其主觀的原因錯誤的申請保全了與本訴無關的，根本不可能承擔實體責任的無辜的案外人的財產，從而侵犯了受害人的合法權利，應對所造成的損失承擔賠償責任。

3、 申請金額錯誤

申請金額錯誤系申請人申請財產的金額超過了其訴請金額。我國的民事訴訟實行的是不告不理的訴訟制度，人民法院僅在原告的訴請范圍內審理案件，被告或可能承擔實體責任的第三人僅可能在原告訴請范圍的內承擔責任。申請人申請財產保全，是為了保證被申請人到時有足夠的財產可供執行。因此，申請財產保全的范圍不應當超出訴請范圍，否則系權利過度行使，侵犯了被申請人應有之權利。

在存在違法申請財產保全的情況下，認定申請人申請財產保全主觀上是否存在過錯，法官應有自由裁量之權利，綜合考慮相當之諸多因素予以確定。筆者認為：申請對象違法和申請金額違法屬于明顯錯誤，申請人應當注意到其財產保全申請已經超出其擁有的權利范圍，并預見到此違法行為之法律后果，但出于故意或過失仍為之，應當認定為申請人申請財產保全存在過錯。但是對于前提違法，認定申請人申請財產保全是否存在過錯則復雜得多。筆者曾了一起錯誤申請財產保全引起的財產損害賠償案件。華信公司與旭華公司因參建合同發生糾紛，華信公司遂起訴旭華公司，要求其按協議支付利潤900萬元并申請保全了旭華公司價值700萬元的財產。但是法院最終判決協議無效，旭華公司僅需向華信公司返還400萬元。旭華公司認為華信公司申請財產保全錯誤，給其造成巨額財產損失，向法院起訴要求華公司賠償損失。華信公司在前案件中的訴訟請求沒有得到全部支持，從而使財產保全金額低于其訴請金額但超出其判決實際支持的金額，這是不爭的事實，但是這一事實是不是足以認定被華信誠公司申請財產保全存在過錯呢？在提起民事訴訟時，當事人僅能根據其所掌握的知識提出訴訟請求，但并不足以知曉判決的結果，也無從知曉。因此訴訟請求與實際判決結果存在差異是相當普便的。而當事人進行財產保全是為了保證將來生效判決的執行，其金額的確定是以可能得到法院支持的訴請金額為限。這里就有一個 "reasonable"的概念，對于基于現有證據并盡到合理謹慎的注意義務從而提出訴訟請求的原告來說，判決金額與訴訟請求金額不符是其不可預見的；以這樣的訴訟請求為限提出財產保全也不存在任何主觀過錯。筆者認為：對于前提錯誤，如申請財產保全金額在訴訟請求范圍以內但超出判決實際支持金額的，申請人只要盡到了合理謹慎的注意義務，則不能認定為其申請財產保全存在主觀過錯，只有在申請人其惡意保全被申請人的財產的情況下才能認定其存在過錯。在上述案件中，華誠公司基于善意履行合同的原則根據雙方一系列協議的約定的權利義務提出訴訟請求是合理的，已經盡到謹慎的理智。至于相關協議被確認無效，系法院對雙方當事人爭議事實進行審理后所做出的國家干預，并不能因此而認為，華信誠公司所提出的財產保全系錯誤的申請。華信誠公司沒有權利，也不可能在起訴時明知合同無效，只能善意的按合同約定來確定雙方權利義務。因此判決金額與訴訟請求金額不符，對被告來說是不可預見的，也是不可避免的。因為從訴訟角度而言，華信誠公司所提出的財產保全是為了保障其在合同有效基礎上能得到的權利的保障，因此華信誠公司在財產保全的申請上無主觀過錯，經過激烈的辨論后，法院深刻理解了我國相關法律的立法原意，最終采納了筆者的意見。

二、關于錯誤申請財產保全造成損失的認定

認定錯誤申請財產保全造成損失的范圍與數額，是正確認定責任的先決條件。若認定不當，要么就是不合理的加重申請人的責任，要么就會使被申請人或其他受害人的損失得不到合理彌補。確認錯誤申請財產保全造成的損失必須具備兩個要件：一是確有實際損失的存在；二是損失的出現與錯誤的財產保全申請有因果關系。只有二者同時具備，方可認定為是申請人的過錯造成的損失。9但在實踐中可能涉及的種種問題值得我們深入研究：

1、錯誤申請財產保全的范圍

申請人申請財產保全有錯誤可能是全部錯誤（如保全對象錯誤）或是部分錯誤（如保全金額錯誤）。對于全部錯誤的，被申請人或其他受害人可以就全部保全范圍引起的損失要求申請人賠償損失；對于部分錯誤的情況，情況就復雜得多。如甲對乙提起訴訟，訴訟請求500萬元，但申請保全了乙價值700萬元的財產（包括200萬待售房產、200萬資金、200萬股票和100萬實物），保全金額高于訴請金額，對于高出部分，即價值200萬元的財產，申請人存在明顯的申請錯誤，應當承擔賠償責任。但是由于保全的財產的不同，給乙帶來的損失也是不同的，究竟應以保全的哪一部分的財產帶來的損失來賠償呢？這里就存在錯誤申請財產保全范圍的確定問題。筆者認為：申請人申請財產保全是處于主動的地位，應盡到謹慎的義務，否則應承擔所帶來的法律后果，而被申請人或其他受害人則處于被動的地位，只能承擔保全的后果。根據公平、合理的原則，在申請人未盡到謹慎義務，錯誤申請財產保全并帶來損失的情況下，無辜的被申請人或其他受害人有權選擇錯誤申請財產保全的范圍（往往是造成損失最大的部分），以保護其合法權利不受侵害，并敦促申請人謹慎行使財產保全之權力。

2、 錯誤申請財產保全造成損失的類型及舉證責任

在實踐中，因錯誤申請財產保全造成損失的形式是多樣的，筆者認為主要包括以下幾種類型：1、申請人對被申請人的資金實物申請保全措施，影響被申請人的正常生產經營活動，使其在利潤上遭受損失；2、由于財產保全，扣押、查封了被申請人的某項財物或產品，使得被申請人不能履行與他人的合法合同，而致其承擔違約責任遭受損失；3、申請人申請對某項特定物進行財產保全，使被申請人無法從事某項特定活動而造成的損失；4、因錯誤的申請財產保全，致使被申請人在商業信譽、企業形象上遭受的損失；105、申請人對被申請人的股票債券實物等進行保全措施，使被申請人在市場價格波動的情況下無法出售，造成的跌價損失；6、申請人對被申請人的債權等采取保全措施，請法院予以劃扣，造成被申請人的利息損失；117、申請人對被申請人的實物申請財產保全措施，造成的保管費用支出。除以上類型以外，還存在申請人對被申請人的實物進行保全，由于實物無法長期保存或自然損耗造成的損失等其他情況。

無論錯誤申請財產保全造成的損失屬于何種類型，由于此種損失系侵權之債，按照“誰主張、誰舉證”的舉證責任負擔原則以及《民事訴訟法》的相關規定，12被申請人或其他受害人應在訴訟中對自己所遭受的損失負舉證責任。如果被申請人或其他受害人無法舉出足夠的證據來證明其所受到的損失，那么其就要承擔對自己不利仍至敗訴的后果。這種后果，可能是部分的敗訴或是全部的敗訴。13

3、 錯誤申請財產保全與損害結果之間的因果關系

損害與行為之間存因果關系是行為人對該損害結果或不法事態負民事責任的必備條件之一。14對于錯誤申請財產保全造成的損害賠償，僅存在錯誤申請財產保全以及損害結果并不足以使申請人承擔賠償責任，被申請人或其他受害人還應當證明錯誤申請財產保全與損害結果之間具有因果關系。因果關系，就是錯誤的申請行為與損失之間的內在聯系，這種關聯性是承擔民事責任的普遍要求。15如果被申請人遭受的損失并非由于申請人錯誤申請財產保全，就不能歸責于申請人。如何認定錯誤申請財產保全損害結果之間存在因果關系，筆者認為應結合錯誤申請財產保全與損害結果之間的必要性、充分性和關聯性三個角度進行考察，并結合案件的具體情況予認定。

4、 被申請人防止損失進一步擴大的義務

對于錯誤申請財產保全造成的損害賠償，筆者認為被申請人或其他受害人有防止損失擴大的義務。與《合同法》規定的防止損失擴大義務16相類似這一義務實際上是一種不真正的義務，即如當事人違反這一義務，并不會因此承擔法律上的否定性評價和不利后果，僅僅是喪失對擴大部分的損失應有的權利。也就是說當事人本來有權請求某事項，但其沒有履行某義務，致使其喪失了這一權利。17這一原則這與《民法通則》的過錯責任原則18也是一致的。對于擴大部分的損失被申請人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因沒有盡到防止損失擴大的義務，致使這部分不應發生的損失出現，被申請人自行承擔。如申請人請求法院對被申請人的原材料進行保全，被申請人本有能力另行購進或借用卻有意不予作為，造成停產，使得非必然出現的損失人為的出現了；又如申請人請求法院對被申請人的房產進行保全，致使被申請人無法履行與他人簽訂的房屋買賣合同，被申請人完全有能力提供其他等值財產以供保全或提供擔保，但被申請人既不通知法院或申請人，又不采取相應措施，造成其承擔了本不應承擔的違約責任。

三、法院在財產保全中的義務及其責任

對于法院在財產保全中的法律地位及其義務，法律界存在不同的看法：有人認為法院在財產保全中沒有審查義務，僅是根據申請人的申請進行保全，因此對于財產保全錯誤不承擔任何責任；有人認為法院在財產保全中有實體審查義務，申請人的財產保全申請是經過法院實體審查并審批的，并最終由法院作出裁定后對被申請人采取保全措施，沒有法院的認可，僅有申請人的錯誤財產保全申請不可能給被申請人造成損失，因此法院對財產保全錯誤有共同過錯，應承擔共同賠償責任；還有人認為法院在財產保全中承擔形式審查義務，對財產保全錯誤僅在法院未盡到形式審查義務的情況下承擔相應的責任。筆者贊同第三種觀點。

首先，當事人畢竟沒有權利對他人財產進行財產保全，僅能向法院提出財產保全申請，經法院作出裁定后，由法院對被申請財產進行保全。法院在財產保全中是一個不可或缺的角色，自然會承擔一定的義務。從程序上來看，申請人向法院提出申請后，法院并不是當然照準，而是應當對該申請進行形式審查，經審查合格后，法院根據申請人的財產保全申請作出財產保全裁定，并由保全組以被申請人的財產進行財產保全。一般情況下，法院的形式審查包括以下幾個方面：第一、保全主體審查，即審查申請人是否為訴訟中的原告或是反訴原告。第二、保全對象審查，即審查申請人申請財產保全的對象是否為訴訟中的被告或可能承擔實體責任的第三人。第三、保全金額審查，即審查申請人申請財產保全的金額是否在其訴請范圍以內。第四、保全擔保審查，即審查申請人是否提供了合格的財產保全擔保19。經過法院的形式審查后作出的財產保全，法院已經盡到了形式審查的義務，對可能出現的財產保全申請錯誤不承擔任何責任。相反，如果由于法院沒有盡到形式審查的義務，致使本不應當發生的財產保全錯誤出現，法院對于被申請人或其他受害人的損失應當承擔相應的賠償責任。除此以外，法院在進行財產保全時還應承擔謹慎義務，合法的合理的進行財產保全。如果申請人申請財產保全并無過錯，而法院在進行財產保全過程中或保全了非被申請人的財產、或超額保全了被申請人的財產、或對法院保管的保全財產未盡到謹慎管理義務造成他人損失的，應由法院承擔賠償責任。此類損失在法律屬性上并不屬于錯誤申請財產保全，而是與法院錯誤依職權采取保全措施同屬于法院違法執行職務侵犯公民、法人的合法權益造成損失，通過國家賠償程序予以救濟。20

其次，法院的財產保全裁定畢竟不同于對案件的判決，審判程序是從實質上解決當事人之間的民事權利義務爭議的程序，而財產保全程序則是一種中間性的暫時性的程序，其目的并不是要解決當事人之間的實體權利和義務之爭，而是為了保全交來可能發生的強制執行。21財產保全裁定是在判決之前由立案庭或審判庭作出，不應也不可能對案件的實體結果作出判斷和認定。因此，要求法院在案件尚未作出實體判決前對財產保全申請（包括訴請的合理性及合法性）進行實體審查明顯對法院過于苛求，也不符合我國法律規定。法院僅能按照法律對于訴訟保全的形式要求進行審查，至于錯誤申請財產保全可能給被申請人造成的損失則可以通過財產損害賠償之訴予以司法救濟。

1 王鐵漢著：《關于財產保全若干法律思考》（《當代法學》，2001年第6期），第71頁。

2 《民法通則》第一百零六條第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任?！?/p>

3 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

4 錯誤是包含主客觀兩方面的含義，而過錯則屬于主觀范疇，兩者是既密切相關但又不是完全一致。

5 下文所使用之“錯誤”和“過錯”皆具有同等法律含義。

6 財產保全申請的違法性包括前提違法，即訴請違法、對象違法和金額違法三種類型。

7 《民事訴訟法》第九十二條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施?！?/p>

8 柴發邦編：《民事訴訟法學新編》（法律出版社，1992年6月版），第263頁。

9 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產保全致人損害的處理》（《審判業務》），第17頁。

10 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產保全致人損害的處理》（《審判業務》），第17頁。

11 此處所指利息損失包括兩種可能：一、在法院劃扣款的情況下，一般不予計息，被申請人無法按同期同類存款利率享有利息；二、由于被申請人無法使用被劃扣款，向金融機構貸款或是向民間借貸，由此所支出的合理貸借款利息。

12 《民事訴訟法》第六十四條：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。

13 柴發邦編：《民事訴訟法學新編》（法律出版社，1992年6月版），第226頁。

14 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

15 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產保全致人損害的處理》（《審判業務》），第17頁。

16 　《合同法》第一百一十九條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”

17 　李國光編：《合同法釋解與適用》（新華出版社，1999年4月版），496頁。

18 《民法通則》第一百三十一條規定：“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任?！?/p>

19 最高人民法院《關于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干問題的意見》第98條規定：“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規定，在訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額?！?/p>

保全財產的標準范文第4篇

筆者曾得知一真實案件：一審被告由于經濟糾紛被原告訴上法庭，同時一審法院凍結了被告人民幣4000萬元存款。由于此案比較復雜且涉外，故審理階段延續了4年之久，該4000萬元款項被續凍7次。最后的生效判決為駁回原告訴訟請求。但是被凍結款項為被告向銀行貸款，剛剛發放至被告帳戶即被凍結。被告除承擔了銀行貸款利息之外，原計劃使用該筆貸款運做的項目也因此夭折，損失之巨大不言而喻。顯然，在此案中，由于原告申請財產保全措施錯誤而導致的被告損失，就成為了人民法院需要解決的新問題。以下是筆者對上述問題的一些粗淺看法，僅供探討：

一、現行法律依據的欠缺之處

1.根據目前的法律規定和司法解釋，主要有以下相關條款：

（1）民事訴訟法第254條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。

（2）最高人民法院《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》（法發［1994］29號）第19條規定：“受訴訟人民法院或者上級人民法院發現采取財產保全或者先予執行措施確有錯誤的，應當按照審判監督程序立即糾正。因申請錯誤造成被申請人損失的，由申請人予以賠償；因人民法院依職權采取保全措施造成損失的，由人民法院依法予以賠償?！?/p>

上述法律和司法解釋僅僅對“財產保全錯誤造成損失應當賠償”作出規定，而對至關重要的賠償程序及賠償范圍問題未作任何明確規定?；\統的原則性規定在訴訟實踐中是難以具有準確的操作指導性的，由此也會導致司法實踐中不同地區、不同法院的不同做法，難免有失司法公正性和嚴肅性。

2.財產保全錯誤之損失賠償程序問題主要為：第一，被申請人以什么為索賠依據？是根據一審判決或終審判決，還是根據開庭時查明的事實和辯論結果，或者根據合議庭在做出判決前已明示的認定；第二，被申請人應何時提起賠償程序？是在一審階段中提出，還是在二審終結后另行提起訴訟；第三，法院對于索賠請求，是并案審理，還是另案審理；第四，法院審理因財產保全錯誤而提出的索賠請求，是僅僅以生效判決為根據審理賠償范圍問題，還是將生效判決的內容也納入審理的范圍。

3.財產保全錯誤之損失賠償的范圍問題。作為賠償案件的處理，法院依據有關法律規定的項目逐一確認應賠償的數額。作為財產保全，可能凍結了款項，也可能查封了不動產。如果查封的是車輛，查封期間的折舊可否視為損失？如果凍結的股權，則凍結期間市場波動導致的損失可否一并計入賠償范圍？部分敗訴的如何計算賠償標準？

綜上筆者認為：目前法律法規中應明確財產保全錯誤之損失賠償的主要問題即提起賠償請求的程序究竟應如何操作，同時亦應明確賠償范圍的實體問題。

二、關于提起賠償程序的爭論-是“分案”還是“同案”

如果按照現行法律規定的原則，財產保全錯誤的處理程序為審判監督程序。顯然就是將訴訟案件本身和賠償案件分離處理。

就此，有人提出：考慮到賠償權人盡快實現權益，是否還是“合”更好一些？主要做法為：

1.由被告在本案中就可能發生的賠償問題提起一新的訴訟請求。即在原告申請財產保全并經法院采取保全措施后，被告以原告訴訟請求不能成立為由提起反訴；或者經開庭調查、辯論后被告堅信原告將敗訴而提起反訴。如本訴原告勝訴，即同時判決駁回被告反訴，如本訴原告敗訴，則在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決原告因申請保全錯誤賠償給被告造成的損失。

2.由人民法院依職權審理。即法院在開庭后經合議庭合議，認為原告訴訟請求不能成立，即判決駁回原告的訴訟請求，同時下發民事決定書強制性責令原告就保全錯誤賠償被告有關經濟損失。

同案審理的益處在于：首先，及時有效地保護因錯誤保全措施而遭受損失的被告的合法權益，同時又能避免損失擴大。比起另案審理，特別是本訴判決生效后的另案審理，同案審理的及時保護效果是顯而易見的，也是不容否定的。一個案件的一審、二審周期（包括一審法院向二審法院轉交卷宗的時間），通常需要為時一年左右。如果被告明知原告的訴訟請求最終不能成立，卻又無法反訴，只能等一年左右時間，待生效判決將原告訴訟請求駁回后，才能將本訴原告作為被告另行提起訴訟，那么，這期間保全錯誤不能得到糾正，不僅使被告的合法權益持續處于被侵害的狀態，而且給被告造成的損失也處于持續擴大的狀態。而同案審理便能夠有效地防止這種狀態的存在和發展。其次，同案審理的另一益處在于，反訴隨本訴審理，本訴成立則反訴不成立，本訴不成立則反訴成立，這樣能夠有效地避免另行審理可能出現的保全申請人以本訴判決錯誤為由而抗辯賠償請求的審理范圍上的混亂（本訴判決是否確有錯誤的問題屬審判監督程序范疇，不屬于被保全人提起的保全錯誤賠償案的審理范圍）。

但是，同案審理也有其弊處：其一是法律關系上的障礙。本訴案由各異，包括各類各種案由，而反訴案由則只能是侵權糾紛，故同案審理實際上是將不同的兩個案由作為一個案件審理，這在法理上尚有問題（反訴的提出必須基于相同的法律關系和法律事實）。其二是訴訟當事人地位問題。財產保全申請中往往存在承擔連帶責任的擔保人，如將與本訴毫無利害關系的擔保人作為反訴的共同被告參與同案訴訟，從訴訟地位上難以表述。其三是訴訟程序上的混亂。如果一審審理階段沒有采取財產保全而在二審進行，則反訴就不能在二審提出。另外如果原告撤訴，反訴也必然隨之撤銷，則當事人的利益又無從談起了。其四是可否在賠償問題上使用民事決定書？上述第二種看法雖然回避了判決中不好表述的法律關系和訴訟地位問題，以法院職權作為強制性賠償的決定。但是筆者認為：法院的民事決定書是針對在訴訟審理過程中發現當事人存在違法行為而作出的制裁決定。敗訴并非違法，難以套用制裁決定。而且如果對于賠償金額存在爭議，法院的決定書很可能成為“原告復議，被告不滿”的焦點，反倒將提高訴訟效率、維護當事人權益的一片苦心弄巧成拙。

于是，有人更倡導“分”。主要做法為：

1.在本訴審理過程中另行起訴。即被告在收到起訴書并得知被采取財產保全措施之后，可以另行起訴。即被告在本訴審理過程中，將本訴原告作為被告另行起訴，要求其賠償因申請保全錯誤而造成的損失。

2.在本訴判決生效后另行起訴。

另案審理的益處在于：首先，嚴格掌握案件受理條件，將案由、法律關系和法律事實不同的兩個案件分別審理，符合法律規定和基本法理；其次，既然請求賠償的侵權糾紛案必須以生效判決為審理、判決的根據，那么，在生效判決做出后另行起訴，也就使侵權糾紛案的審理、判決更準確和簡便了。

但是，另案審理的弊端也是顯而易見的。其一，如等待法院最終認定原告的訴訟請求不能成立之后再就賠償問題起訴，就使被告的合法權益不能得到及時、有效的保護，任由保全錯誤造成的損失不斷擴大。其二，本訴的原告申請財產保全，只要提供了擔保，又有可供保全的資產，法院一般都裁定財產保全。然而，這種對保全申請輕易接受，而對因同一案件的訴訟行為發生的賠償請求則延期接受的做法，違背法律關于當事人訴訟權利平等、對等的規定，制造了原告與被告訴訟權利實際上的不平等。其三，如果沒有明確法律規定，則就一審審理階段提出賠償要求究竟應由哪個人民法院管轄也成為問題。如果財產保全申請人與被保全人位于不同地區，則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求賠償金額大大高于被保全金額，則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一級法院。無形中在訴訟程序中制造了新的復雜因素。

三、財產保全錯誤之損失賠償程序問題的初步解決方案

通過以上的分析可知，同案審理和另案審理各有其利弊。筆者的基本觀點是：首先，賠償問題的解決應通過當事人提起訴訟方式，而非人民法院依職權作出決定方式。現行法律及司法解釋中雖然并未就賠償程序是審判監督機構職權確認還是通過當事人訴訟方式提起進行明確規定，但基于賠償范圍和數額是難以由人民法院單方依職權予以確定的，所以采取當事人主張舉證再由人民法院審理確定的做法是必要的。其次，應以另案受理，由同一個合議庭一并審理的方式為宜。具體做法如下：

第一，被告得知被采取財產保全之后直至收到生效判決或裁定之后的一段法定期間內，均有權向實施財產保全措施的人民法院提出訴訟請求，要求對可能發生的保全錯誤進行賠償。同時，人民法院也應將被告的上述權利作為一訴訟基本權利告知當事人。

第二，在賠償案件中，財產保全措施申請人及擔保人為連帶責任被告，被申請人為原告。本案中，原告除承擔舉證義務外（主要指賠償數額的計算），還有變更和撤銷訴訟請求的權利。被告也有抗辯的權利。

第三，法院批準賠償案件立案之后，即形成了一個新的案件。根據民事訴訟法第136條第5款的規定：本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，可以中止賠償案件的審理。待終審判決生效之后，就可以依據財產保全申請人的訴訟請求是否得到支持，來繼續審理賠償案件并作出裁決。

第四，如賠償案件中止后，原被告雙方就本訴糾紛達成和解，法院應告知雙方就財產保全達成和解并在調解書中載明雙方關于財產保全的和解內容。如雙方僅就本訴達成和解而不能就財產保全達成和解，則法院仍應在賠償案件中就財產保全的是否賠償、怎樣賠償做出判決。

第五，如一審判決原告（保全申請人）勝訴，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求。一審判決原告敗訴的，則同時另案判決原告向被告賠償因申請財產保全所造成的損失。一審判決原告部分勝訴的，如勝訴金額與保全金額相等，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求；如保全金額超過勝訴金額，則同時另案判決原告賠償超過部分的保全申請錯誤所造成的損失。

第六，如財產保全措施系人民法院依職權采取的，則應由被保全人在判決或裁定生效之后，按照國家賠償的程序，向法院提出賠償請求（國家賠償法僅僅規定了行政賠償和刑事賠償，未規定民事賠償，故提出此項賠償的依據只有司法解釋，可參照刑事賠償的程序）。

保全財產的標準范文第5篇

關鍵詞：執行豁免;管轄豁免;限制

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）31-0316-04

國家財產中的執行豁免指的是，某一個國家的財產在別的國家法院訴訟中，不會被采用強制方式而執行的舉措。通常來說，某國法院對別國的財產強制執行措施會有三類情形：一個是在審判處理之初，法院為對管轄權確立而作出的查封舉措，或對別國財物執行暫時性的扣押舉措，也就是財產保全;另一個是在審判處理之中，為保障預期可能的判決可執行而采用的查封舉措或中間化的扣押等舉措;再一個是在審判處理之末，為執行判決而采用的強制方式如扣押、沒收等舉措[1]。一般而言，執行的邏輯前提乃在于之前的有效管轄，在一個判決存在管轄瑕疵的情況下，執行就失去了正當性基礎。反之，管轄并不必然推導出應當執行的結論，在存在有效管轄的情況下，何種情形下應當予以執行仍是一個有待商榷的話題。正是因為管轄與執行之間的復雜關系，在分析國家財產的執行豁免問題時，首先需要理清管轄豁免與執行豁免的邏輯關聯。

一、執行豁免同管轄豁免的關聯探析

從法院的職責能效來劃分，管轄與執行、管轄程序與執行程序都是有著本質方面的差異。管轄程序指的是法院對訴訟關聯的兩方當事者的權利、義務做出確立的流程。質言之，管轄程序是指法院通過確定依據原告請求所主張的權利關系是否存在而依據法律在觀念上作成解決爭端基準的程序。相反，執行程序是指在經過管轄程序之后債務者不履行其義務的情形下，在事實上作成使法院判決得以實現的程序。從該含義來說，管轄程序的必然性延伸就是執行程序，而且執行程序是判決的運作執行過程。在國家豁免層面內，管轄豁免的指向對象側重別國國家的相關舉措，而執行豁免的指向對象則是限于別國國家的財產。

盡管管轄豁免本質是不同于執行豁免的，但二者間的關聯程度依然是緊密的。如在管轄豁免構成執行豁免基礎的狀況內，二者間就有一定的關聯性和因果聯系。還有在對物訴訟以及實行了財產保全舉措等極為特定的狀況內，二者的關聯就為管轄豁免與執行豁免重疊。

實際中，每個國家在怎樣對待管轄豁免和執行豁免的關聯問題上，都有不同想法，有代表性的是“一體說”和“區分說”這樣的兩種立場[2]。

在“一體說”立場內，若某個國家在特定狀況中失去了管轄豁免，則該國的財產也不能有執行豁免權利。探究成因是，需對當事人的合理預期予以保障和法律公正的屬性所致。就像很多學者說的，若對私人性質的當事者別國國家予以允許，但又用執行豁免讓其失去勝訴后的結果，這就可能把原告置于雙重風險，一方面有判決難以執行的可能，另一方面又要付出高昂的訴訟費。所以，執行豁免會對法規的確定性造成損害，同時也損害當事人的合理預期。

在司法實踐中，該種立場沒有獲得大范圍的支持，而另一個“區分說”立場則在實際運作中得到的支持率很高。按照“區分說”的觀點，管轄豁免與執行豁免在法律性質、法律根據以及效果上都屬于不同領域的問題，因而應該區別對待或處理。不過，在諸多國家實踐中，對“區分說”的運作程度也有不等的差異。

某些國家或地域內，對國家的管轄豁免、執行豁免實行的立場是完全相反的，即“完全區分說”。如1972年《歐洲各國的國家豁免公約》就運作了該項立場。公約條例細化列舉了國家管轄豁免內各類例外的事項，非常清楚的采納了限制豁免主義的觀點。不過在實行中，歐洲公約對締約國家的財產，是從原則上不允許實行強制執行和訴訟保全措施的，并且把強制執行的問題上升到國家職責問題來對待[3]。

但在英美國家，有關豁免的立法往往采取“部分區別說”的立場，其體現在：一個方面是對管轄豁免、執行豁免都實行了限制主義的立場，另一個方面則對管轄豁免、執行豁免有不等程度的差別處理。從當前狀況來看，較多的國家是更側重“部分區別說”的立場。

二、執行豁免具備絕對性

在上面闡釋中，“區別說”的立場要比“一體說”立場更多的獲得國家認同。在實際中，每個國家在管轄豁免、執行豁免中都有不等的差異處理，這可看出執行豁免具備了較大的“絕對性”。究其原因在于：

首先，基于國家對外關系的考慮。如果允許國內法院對某些外國國家財產采取查封、扣押等強制措施，勢必損害外國的國家尊嚴和利益，這會被視為一種不禮貌的舉動而引發當事國的反報甚至報復。執行措施比一般的審判管轄更加嚴厲也更加敏感。在實際中，相關國家除非明確的表達同意，不然對別國的國家財產做任意的執行舉措都會直接化的碰觸到該國的主體利益。所以，對相關法院所屬國和相關的外國兩個國家間的外交關系引發嚴重的后果。

事實上，一些涉及外國國家財產執行扣押的重大案件，最后往往是通過有關國家之間的外交交涉才得到妥善解決的。各國之所以承認執行豁免與管轄豁免之間的區別，或者說承認執行豁免比管轄豁免更加具有“絕對性”，與其說是根據國際法原則，不如說是基于更為實際的理由。

其次，每個國家國內法律范圍內，對國家財產的執行程序也會對別國國家財產的執行豁免有一些作用。事實上，即使在采用限制豁免主義的國家中，它們也存在著國家財產免于強制執行的國內法制度。一般而言，各國在國內法中規定國家財產免于強制措施的制度，主要是為了不妨礙國家及其政府正常地履行公共職能。另外，對財產的執行有賴于國家機器的支持，外國國家的財產往往在該外國國家內，這就決定了法院地的判決很難得到執行。另外，執行豁免具有更強的“絕對主義色彩”還在于因為外國國家財產和有關索賠請求所基于的該外國行為之間沒有直接聯系，或由于有些特殊種類的國家財產依據法院地國的法律仍享有絕對豁免。

在經濟全球化背景下，基于對等原則的考慮，如果一個國家的法院毫無顧忌地對外國國家財產采取強制執行措施，那么該國家在外國國家的財產利益也難以得到有效保護。在2004年頒發的《聯合國國家和其財產的管轄豁免公約》中第20條明確同意管轄在強制措施中的效力：“盡管需依照第18條、第19條中對同意采取強制措施，但在第7條的規定中，同意實施管轄不等同于默認了同意實施強制措施?！盵4]該條例隱藏著對管轄豁免并不等同執行豁免的含義，表明了執行豁免有較強的絕對性。

三、執行豁免內的限制主義傾向和例外

由于國家行為享有對國家財產的管轄豁免，所以必然產生對其實行執行豁免。反過來講，當限制豁免主義的背景下，管轄豁免愈發具有限制主義的傾向，執行豁免也難免會受到影響。近幾年中，伴隨管轄豁免開始從絕對主義立場轉換為限制主義的立場，在執行豁免層面中也展示出限制主義的傾向。

在某些國家的司法實踐內，法院地國對執行豁免開始有松動。由于國家豁免在很大程度上仍是一項習慣國際法，因此具有一定的模糊性，這就給了法院很大的解釋空間。有的法院以“國際習慣上不存在完全禁止法院地國對其管轄范圍內存在的外國財產強制執行的規則”為憑借，對執行豁免的例外予以承認。有的法院則以“國際法上沒有禁止對外國非用于職能的財產采取強制措施的慣例，如果外國國家可以審判管轄，那么也沒有理由否認外國財產的執行，否則就會是判決喪失效力”為憑借，對執行豁免的絕對屬性作出否定。執行豁免逐步被弱化，但基于各國平等的國際法原則以及國際禮讓的需要，執行豁免仍有寬裕的生存空間。為了清晰地辨析國家財產的性質，以便在執行過程中哪些財產是可執行的，哪些是不得執行的，在司法實踐中形成了“商業用途”的標準。國家財產從整體來分可看作兩大類：一類是在商業運作中的財產，另一類則是國家或公眾目的財產。依照限制豁免主義的觀點，商業運作中的財產是可被國內法院實行強制措施的對象，而對國家財產或公眾目的財產除非表示了明確放棄，否則有執行豁免權利。在判斷國家財產究竟是否被用于商業用途之時，必須注意時間和地域這兩個節點。

第一，是國家財產和商業用途的時間關聯。盡管諸多國家對國內的法院在訴訟時段內可對正在商業流通中運作的外國財產實行強制措施，但外國財產的“以往用途”和未來的“預定用途”能不能看作是實行強制措施的憑證，還沒有統一化的實踐。

第二，國家財產和商業用途的地域關聯。雖然外國財產在法院地國是被扣押實施的客觀要素，但外國財產在法院地國的領土內是否運作在商業方面還是有爭議的事件。如美國《外國的豁免法》第1610條第A項中有，美國在商業運作中的外國財產是可實行扣押和執行的[5]。但是，“在美國用于商業活動”在解釋上出現了分歧，因為按照狹義的解釋，有關財產是在美國領土內被用于商業活動;而廣義層面的認知則是，外國在美國內所具備的全部商業屬性的財產，即便該財產在美國的領土內沒有運用，也能采用執行。事實上，狹義的解釋更為合理，因為它更多地體現了國家間交往的謙抑精神，在一定程度上給予了當事國以必要的尊重。

另外，對外國國家的資金，多數是銀行賬戶的定性也是非常需要探究討論的問題。在某國或其政府在別國的銀行內的資金被認定為專項的資金時，處理難度不大。但外國國家的銀行賬戶是有諸多運用時，或沒認定其運用目標時，處理難度就非常大。

在外國國家的資金存在多種用途情況下，它往往會被視為一種“混合性質的財產”。對這類財產，各國實踐甚至一國國內法院之間的見解也很不一致。其中，一種見解認為外國國家具有混合用途的資金中只要部分地用于商業用途就可成為強制措施的對象。但另一種見解則認為除非明確指定用于商業目的，外國國家的銀行賬戶資金不得作為強制措施的對象。對以上兩種對立觀點的讓步，澳大利亞1985年頒布的《外國國家豁免法》第32條第3款（a）項指出，商業資產是相關國家“本質上”（substantially）用作商業目的的資產。但這種規定方式只適用于某些情形，仍然沒有解決有關多種用途的外國國家財產的所有問題。而對于那些沒有指定具體用途的資金，各國的判例并不一致。例如，法國最高法院在1971年的“克萊若對北歐商業銀行的訴訟案”中，認為不得扣押在起源和用途上都不確定的外國國家資金。1985年澳大利亞出臺的《外國國家豁免法》第32條第3款（b）項更明晰地指出，“明顯地擱置或沒有被運用的資產”一般也被看作用作商業目的的資產[6]。

最后，一些特定種類的國家財產關系由于其特殊的功能和意義而必須享有執行上的豁免?！堵摵蠂鴩壹捌滟Y產管轄豁免條約》在第21條指出：一個國家的下列各種資產特別不應該被看作第19條（c）項所規定的被一個國家具體用作或企圖用作國家非商業性用處以外目的的資產：（a）這個國家外交代表部門、領事部門、特使團體、駐國際機構代表團體、派向國際機構的單位或者國際會議的代表團體執行公務所用或者企圖所用的資產，包括任何銀行賬戶款項;（b）隸屬軍事性質，或用作或者企圖用作軍事目的的資產;（c）這個國家中央銀行或者其他貨幣機構的資產;（d）這個國家文化遺產或者檔案的其中一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產;（e）組成含有文化、歷史或科學價值的物件展出的一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產。

四、財產保全措施

國家豁免中的財產保全是指國內法院在審判之前為保護私人當事方的權益免受損失，對外國財產采取的查封、凍結或扣押等以必要為限度的臨時性救濟措施。

在美國《外國豁免法》中財產保全表現為“審判前扣押”，英國《國家豁免法》則用“禁令”或“特定履行令”來表達同一概念。但是在法國的相關先例中，財產保全又叫做“支付性扣押”或者“暫時扣押”。

財產保全反映出管轄豁免和執行豁免之間的交錯重疊關系，因為財產保全一方面是在判決前做出的一種臨時性或中間性措施，應該歸屬于法院的管轄期間的一種流程。但另一方面，由于財產保全和執行判決類似也是對外國財產的一種強制措施，所以在外國豁免問題上往往又將財產保全和執行判決作為一個問題來對待。

在外國財產的執行豁免方面，各國關于財產保全的實踐是不大相同的，大致可以分為兩種。一種是明確區分財產保全與判決后執行扣押，并且原則上禁止財產保全;另一種是對財產保全和判決后實行扣押不做明晰的劃分，一般準許采用財產保全措施。《聯合國國家資產以及其管轄豁免條約》第18條指出：免于判定前的強制性舉措的國家管轄豁免：不能在另外一個國家的法院的訴訟中對一個國家的財產采用判定前的強制性措施，比如查封和扣留措施，除了：（a）這個國家用以下明確地表明愿意采用此種舉措：（1）國際協定;（2）仲裁協議或書面合同;（3）在法院公布的公開表態或者在當事雙方產生爭端以后提出的書面公函;（b）這個國家已撥出或者特定此財產用來償還此訴訟標的申請。

從公約的內容來看，公約是排斥訴訟前的保全措施的。僅僅以某種程度上的“同意”作為采取訴前強制措施的根據。此種立場十分類似于普通法法系國家的法律執行。

與英美法系形成鮮明對比的是，歐洲大陸法系國家在外國執行豁免方面不大嚴格區分財產保全與判決后執行扣押，對用作私法或者商業用處的外國資產，如果準許實行，一樣也準許采用財產保全措施。例如德國曾經在判決中表明，在國際公法上不但不禁絕法院所在國家以終審判定為基礎對外國資產采用強制性執行措施，而且也不存在禁止法院地國為了保護債權人利益而在訴訟程序中對外國財產采取臨時性扣押措施的一般規則[7]。

因為2004年議定的《聯合國國家以及其資產管轄豁免條約》到目前為止尚未生效[8]，因此，還不可以說擁有一部國際公約對財產保全問題提出了明晰的闡述。但實際中，在財產保全問題方面，各個國家的執行標準還不一致。但在原理上，財產保全與判決后的執行是訴訟中的兩個環節，而且，執行的基礎往往取決于管轄，而管轄權的確定又與外國國家在法院地國有無財產關系密切，因此，在這種背景下，一旦確立了管轄法院，那么就意味著該外國國家在法院地有可供執行的財產，使訴訟前財產保全的正當性降低。有鑒于此，本文認為對訴前財產保全不應當附加更為嚴格的限制，可以在外國國家“同意”的基礎上構建財產保全的規范要求。

參考文獻：

[1] 聯合國文件，A/CN. 4/388，1985（英文版）：20-21.

[2] [日] 山本草二.國際法[M].有斐閣，1985：221.

[3] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P10-P24.

[4] See：The United NAtions Convention on JurisdictionAl Immunities of StAtesAnd Their Property：ACommentAry，edited by Roger O’ Keefe，

ChristiAn J. TAms，published by Oxford University Press，2013，P328.

[5] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P217.

[6] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P482.