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西方法律制度的特點范文第1篇

論文摘要：中國傳統法律思想曾經盛極一時，影響深遠，囿于其產生于專制主義制度之中、法律與道德的結合等原因不適應現今社會的發展，因而被世人所摒棄。但其相對于當時的社會是進步的，它也是中華文化的組成部分，我們要對其進行客觀分析以取其精華。

中國傳統法律制度對中國人的影響無處不在，在潛移默化之中塑造了中國人的法律觀，決定了中國人的行為習慣。然而在這種種精巧的制度設計背后，必然有深厚的思想文化基礎做支撐。

一、中國法律思想文化的特征

首先，中國傳統法律制度是多種法律思想學說競爭與融合的產物，即使是某一種學說在某一時期占據主導地位的情況下，其內部也涌動著分化對立的暗流。因此把中國傳統法律制度歸結于某種特定學說的支配影響，得出某種法律學說思想大一統的結論是需要認真推敲的。在這背后反映的正是中國傳統學術多元并立、相互滲透的特征。這在中國法律史中多有表現：法家得勢時在追求嚴刑峻法的同時，并未忽視對“禮”的尊崇，其對君主“勢”的強調中正包含著君臣等級高下已分，貴賤不可僭越的觀念，秦代之禮經孫叔通等人之手略加損益，為漢代以后禮制的源頭：董仲舒在鼓吹“罷黜百家，獨尊儒術”的同時，卻用陰陽五行之說為“天人感應”制造理論依據：莊子雖主張清凈無為，卻還是在《外物篇》中承認“謀稽乎玄，知出乎爭”，與法家一樣認識到物竟相爭的現實。這些思想的碰撞對中國法律制度的完善起到重要的推動作用。就像馬老師在《禮與法》當中提到的，中國法律制度的精髓是禮治，而禮治又有兩種法律思想路徑作為支撐：一條是儒家所重的“禮義”，強調親親尊尊，追求教化促人內省，從而正人之心：另一條是法家所推崇的“禮制”，主張以外在的風俗制度來規范約束常人之行。二者既相克又相生，今人常常只重一端而妄加評論，自然不能把握禮治之魂。與之相應，如古今文之爭、宋學與漢學之辯、理學與心學之分，旨趣不同，卻常常同出一脈，最終也殊途同歸。正所謂“萬物并育而不相害，道并行不相?！?，這種法律思想的多元化，對中國法律制度構建的影響，需要人們細細品味。

其次，中國的傳統法律制度背后的法律指導思想，與第一點相對應，始終處于變革之中，以圖適應社會變遷的需要，同時中國法律思想文化是中國民族品格和民族心理的體現，是中國法律實踐的合理結果，反映了中國的國情，是中國文化這個完整的思想價值體系的一部分，是不能割裂開來進行孤立的分析研究的。這從“刑不可知則威不可測”的法律神秘主義思想向“鑄刑鼎”的成文法傳統轉變，從商鞅“變法為律”所體現的急功近利的法家傳統向強調“親親尊尊”的法律儒家化主張的轉變，從儒家傳統的“德主刑輔”、“先教后刑”等理念向“明刑弼教”思想的變化當中，都得到了映證。而中國傳統法制的解體，正由深受傳統法律思想浸潤的沈家本、張之洞等名儒推動(盡管他們也存在爭論)，這都說明了中國法律思想文化的生命力和適應社會變革的能力，這是法制現代化潮流無法割斷的。如果今人不從中國法律思想的整個發展邏輯和所處的社會實際情況出發，片面抽象地割裂剪裁其內容，必然得出偏頗的結論。

最后，法律思想文化與法律制度緊密相連，卻又有相對獨立性和不同步性。法律制度反映了某一時期占優勢地位的法律思想，但這往往不能反映中國法律思想的全貌，也不能完全它的發展方向和趨勢。比如儒家在春秋戰國時期即已走向成熟，卻在漢代中期為統治者所推崇，而法律的儒家化，直至《唐律疏議》才算最終完成。再比如，由于傳統社會中所謂“皇權不下縣”，正式的國法必須靠宗族的家法做補充，而兩者之間并不完全一致。其根本原因之一，在于民間的法文化(也就是某些學者所說的“民間法”)與官方法律制度所體現的法律思想存在矛盾比如民間佛道思想的盛行是不會在官方法制中的得到充分反映的。然而這并不意味佛道思想無足輕重，其境遇對人們的要求正是“禮失，求諸野”?？傊?，對法律思想文化的自足性和獨立性的特點不容忽視。

二、中國法律思想文化的本質．

如上所述，中國傳統法律思想體現多元并立的特征，但異中有同，在學術紛爭的表象有共同的本質，現擇其要點略論：

第一，禮治傳統淵遠流長，強調禮法結合，一準乎禮?！岸Y”既指具體的禮儀形式，更是抽象的精神原則。所謂“一準乎禮”，據有關學者研究，就是指的是：以“禮”作為法的正當性基礎；以“禮”作為法的原則和精神，凡與之相悖的法無效：當法無具體規定，法官可以以“禮”對案件作出裁判。這體現在中國的傳統法文化并不僅僅注重刑罰，更強調對人的善性的弘揚，比如旌表制度等受到西方啟蒙思想家贊揚的良法美制，頗具仁愛精神。在這種指導思想的背后，反映的是對人的信任和尊重，體現了對正義等美好價值的合理追求。

第二，以宗法家族主義為基礎，構建以義務為本位的倫理法體系。在自給自足的傳統自然經濟條件下，以血緣關系為紐帶形成的宗法制度，有效地將家庭與國家聯系起來，強調家長和國家的權威，有利于建立成熟的慈父般的“家長官僚制”，以實現中華文明的維持和穩定發展。這種倫理法所體現的“義務本位”包含了兩方面的含義：在區分貴賤高低等級的前提下，一方面強調下人對尊長的服從，另一方面強調尊長對下人有保護關心的責任。這種約束是雙向普遍的，反映了中國人注重自律反省的特質。

第三，以秩序和諧為最高的理想價值追求。中國傳統法律文化以追求秩序和諧為其理想目標，即”天理、國法、人情”的統一，強調人與自然之間、國家民族之間、社會家庭之間的和諧，社會交往講究和解精神與協調一致。這要求國法必須考慮“天理人情”因素。在中國法學傳統中，“法”只是較低層次的規范，“法”上有禮、德，最高有“道”，“道”出于人們共識的理則和共有的情感，人們可以很自然地了解并接受，因而可以適用于人們的一切行為，人們也心悅誠服，所以被稱為“天道”或“大道”。而天道往往與民情相連，“天視自我民視，天聽自我民視，天聽自我民聽”。公正的法律應符合“天理人情”。這對國家權力起到一定的制約作用。并且隨著中國社會的發展，“天理人情”作為充滿神秘色彩的權威逐漸淡化，但天理人情的法律體現卻進一步加強，天理人情愈來愈法律化。這表現在中國先賢對“無訟”的追求，以及民間調解制度的成熟與發達等情況當中。這對緩解尖銳的社會矛盾沖突、維持傳統社會的穩定，同時促成中國法制的反省機制有一定的積極意義。

三、對待中國傳統法律思想文化的正確態度

中國傳統法律思想文化博大精深，然而作為農業社會的產物，必然存在歷史的局限。在當前面對西方現代法律文明挑戰的關頭，我們要防止兩種不良思潮。

西方法律制度的特點范文第2篇

一東亞法律文化概述

東亞,是指亞洲的東部地區,有人稱這一地區為“太平洋亞洲”(Pacificasia),也有人稱這一地區為“小亞太”或“大東亞”,總之,這一地區大體指亞洲東部或太平洋東岸的邊緣和半邊緣地帶,包括亞洲大陸東部及其半島和鄰近的島嶼,主要指中國大陸、日本、朝鮮、韓國、中國的臺灣地區、香港地區、澳門地區和東南亞的新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、菲律賓、泰國、緬甸、越南、老撾、柬埔寨、文萊。這一地區人口占世界人口的1/3,經濟總產值約占世界經濟總產值的1/5,面積約占世界陸地總面積的1/10。這一地區也大體上是漢字文化圈所及的范圍。學者們在論及東亞的發展模式、發展原因和現代化道路等問題時,一般就是指這一區域。由于歷史傳統和地緣政治關系,東亞文化的主流是儒家文化。雖然,從宏觀上看,東亞存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯蘭文化、基督教文化和印度教文化。有的國家或民族只信奉一種宗教,只有一種文化,而更多的國家和民族同時存在幾十種宗教、幾種文化。但東亞的主體文化是東方文化,其中影響最大的當屬儒家文化。十幾個世紀以來,東北亞地區一直處于儒家文化的輻射范圍之內。東南亞的文化最早來源于印度,但“在最近幾個世紀中,這一地區在經濟、文化和戰略方面與東亞其他地區的聯系不斷增加。”因此,東亞基本上形成了一個“儒家文化圈”。實際上除了儒家文化外,還有佛教、道教等其他傳統文化因素,不過它們的共性很大,都是中華傳統文明的一部分。“這個大文化圈不論在人種、書面文字系統、家族結構、生產方式、生活方式、政治文化等方面,都有歷史形成的共同性與相關性,與西方基督教文化圈或西亞北非伊斯蘭文化圈相比具有鮮明的獨特性?！睎|亞法律文化屬于世界法律文化體系不可缺少的組成部分,它的產生豐富了世界法文化的內容。戰后西方國家法學家興起了研究法律文化的學術熱潮,其重要原因之一是這些學者們在東方法律制度的研究中發現,探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價值的話難以得到有關東方法律的完整的知識體系,即“要真正理解東方國家的法律制度,必須同時研究東方的傳統法律文化,即光有法律的比較是不夠的,還必須同時進行法律文化的比較。”美國學者埃爾曼在其著作《比較法律文化》一書別強調法律制度運用過程中的文化背景的意義,并對中國、日本等東亞國家的法律文化進行了宏觀的論述。此后,在西方法學者的論述中,東方法律文化、東亞法文化在不同程度上成為比較法律文化的一項重要內容,構成了比較法學的研究對象。中國的比較法學者常常用“中華法系”來描述東亞儒家傳統法文化的獨特性和共通性。由于東亞的古代社會以農業自給自足的自然經濟為基礎,以家族為本位,以血緣關系為紐帶的宗法等級制度和思想體系占據統治地位,所以,傳統經濟體制的共同歷史經驗與經濟發展進程中的共同背景在客觀上形成了法律體制結構上的相似性。無論是中國、日本、韓國還是新加坡、越南,文化的共同體意識客觀上形成了東亞作為一個整體發展共同法律體系的基礎。

二東亞法律文化的發展東亞法律文化的發展

變遷大致經歷了兩個階段,第一階段是近代以前,以傳統中國儒家法律文化為核心的法文化體系,這是東亞各國的傳統法文化;第二階段主要是指近代以后,東亞各國普遍經歷了殖民浪潮的沖擊,經濟、社會、文化各方面均發生不同程度的變革,西方的法理念、法模式被大量移植,法觀念也被不斷更新,傳統法文化與西方法文化互相沖突與漸次融合,雖然融合的程度與形態在東亞各國表現不一,但均可稱之為變革型、混合型的法律文化。由于東亞各國法賴以生長的歷史與文化環境不完全相同,近現代東亞各國法律文化的發展也因國而異。日本是太平洋上的一個島國,由北海道、本州、九州、四國四大島嶼及周圍數百個小島組成。遲至公元5世紀,大和奴隸制國家才統一了日本。日本奴隸制時期適用的法律主要是以受古代宗教規范強烈影響的不成文的命令和習慣為表現形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中國隋唐制度進行政治、經濟和文化改革,確立了以天皇為中心的中央集權的封建國家制度。從“大化革新”至1868年“明治維新”,是日本長達一千二百多年的封建社會時期。日本封建法從體系到內容都深受中國隋唐法律的影響,被公認的三大主要淵源:《大寶律令》、《御成敗式目》和《公事方御定書》,更是明顯、集中體現了對中國封建法的模仿。因此,大部分日本法學家都認為日本封建法是中華法系的組成部分。1868年日本爆發了以新興資產階級和封建貴族為主要推動力的、具有資產階級革命性質的明治維新,將西方國家作為其實現富國強兵的樣板而全盤效仿。在所謂“泰西主義”指導下對西方法律體系全面引入。在明治初期,最為完善和先進的法國法成為日本模仿的藍本,這對日本近代法制體系的建構直至法律教育和研究產生了廣泛的影響。到19世紀末期,在對外來法律文化進行消化吸收時,日本人發現先進的法國法在相差甚遠的日本社會條件下嚴重水土不服,而德國與日本的國情卻更為接近,尤其在政治經濟結構上有諸多近似之處。因此,德國最終成為日本法制近代化的新樣板,從憲法制定,刑法、民法等主要法典的修訂,直到立法、司法制度和法律觀念等廣泛地影響了日本近代法律改革。但是,由于封建性和軍國主義等因素的影響,日本社會在第二次世界大戰前并沒有向民主化、法治化方向邁進,卻日益向極端民族主義和國家主義墮落,并最終導致1932年法西斯主義的崛起和得勢,給日本和世界造成了空前的災難。第二次世界大戰日本戰敗后,在美國軍事占領當局的強制和直接操縱下,日本進行了戰后的各種改革。在法律制度方面,廢除了《治安維持法》、《國家總動員法》等一系列法西斯立法;在盟軍的直接授意和操縱下,起草并頒布了《日本國憲法》,為實施憲法,又制定了《國會法》、《內閣法》、《選舉法》等;為適應新憲法所確立的原則,對包括民法、刑法在內的主要法典進行較大幅度的修改,主要是摒棄其中封建色彩較濃的內容,補充新的原則;制定《法院法》、《檢察廳法》和《律師法》,對司法制度進行改革;《禁止壟斷法》等經濟法規,改革和重建日本經濟。至1952年《舊金山和約》生效時,日本的各主要法律部門都已經進行了較大的改革。這一時期的法制改革主要是由于國際社會(尤其是美國)的壓力所致,改革特點是一方面體現了民主與法治的精神,另一方面表明對英美法律部分內容的吸收,同時日本固有的法律傳統和特色也并沒有被完全拋棄。1952年《舊金山和約》生效,日本獲得了獨立,從此以后,日本進行了自主的法律制度改革。一方面對已有法典繼續進行修改,另一方面根據不同時期的特點制定頒布了大量的法規,建立并完善了高度發達的現代法律制度。日本的法治化和法制現代化得以實現。韓國在歷史上是朝鮮的一部分,在古代曾是中國的附屬國。有文獻記錄的韓國法起源于“犯禁八條”,它是朝鮮歷史上最早的一部成文法典。公元3世紀,進入奴隸社會的朝鮮適用的法律主要是以不成文的命令和習慣為表現形式的氏族法。公元7世紀,朝鮮建立第一個封建王朝,封建時期朝鮮的法律從形式到內容都深受中國封建法制的影響。19世紀下半葉起,淪為日本殖民地的朝鮮主要接受了日本法。第二次世界大戰以后,朝鮮分裂為南北兩部分。韓國建立后,開始重視借鑒西方的立法經驗,20世紀50年代進行了大規模的法典編纂工作,創建了六法體系,并頒布了一系列單行法律。現在的韓國法律從總體上屬于大陸法系,但也受到英美法系的一些影響。馬來西亞的法律史錯綜復雜。近代以前,馬來西亞的法律相繼受到了中國法、印度法及伊斯蘭法的影響。從18世紀末起,由于英國的入侵,馬來西亞的法律又受到英國法的影響,主要表現在引進了英國式的立法機構、政府組織機構、司法體系及政治統治理念。1957年,馬來西亞獲得獨立,從此進行了法律制度的自主改革,其最顯著的改革是伊斯蘭法院管轄權的擴大和這些法院法官素質的提高,目的是創造出世俗法與伊斯蘭法既平行又相對獨立的法律體系。菲律賓法也受到過多種外來法的影響。公元7至12世紀,菲律賓曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影響。14世紀由于大量的伊斯蘭教徒的遷入,菲律賓也曾適用過伊斯蘭法。1565年至1898年,菲律賓是西班牙的殖民地,西班牙法被強行推行,制定了《印地亞群島法律》,這是歷代西班牙國王在不同時期為統治殖民地而頒布的王室法令的總匯集。但這一時期的司法制度主要還是以菲律賓的習慣法為基礎。此后,處于美國統治之下的菲律賓,其法律制度受到了美國法的滲透。獨立以后,菲律賓法律的各個領域進行了一定的改革。新加坡曾是英國的殖民地,其法律的逐漸發達是從全面繼受英國法開始的,《第二次司法》就是新加坡繼受英國法的法律依據。同時還進行了殖民地立法,如《1878年民事統一法令》、《刑事法令》等,這些立法有些仍是新加坡現行的法律。從1965年獲得獨立之后,新加坡走上了一條獨特的法律發展之路。泰國在近代以前的法律發展道路也比較曲折,而在法律的近代化過程中又先后經歷了蒙固王改革和朱拉隆功改革兩個時期。1932年革命后,泰國開始了君主立憲制的時代,資產階級法律制度也逐漸得到建立和發展,初期主要是起草和頒布一些憲法性法律,后在其他各部門法領域也相繼以西方法為藍本進行立法。在這一過程中,泰國法也形成了自己的特色。越南曾是中國版圖的一部分,公元10世紀獨立建國進入封建時期,這一時期越南法深受中國法的影響。從19世紀末開始,越南相繼受到法國、日本的統治,法律制度也相應發生變遷。1945年,越南獲得獨立,先后建立了民主共和國與社會主義共和國。在創建社會主義法律的過程中,越南曾經歷了從無到有、從曲折徘徊到逐步成熟的法的發展過程。有學者認為,包括儒學在內的東亞傳統文化是東亞文化發展大道上必不可少的層層階梯和環節,它的一切積極成果是推動社會走向現代化的歷史根據和動力。東亞傳統文化是東亞人在長期的歷史發展中積累下來的寶貴經驗的體現,反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突與矛盾中,東亞社會各民族理智、客觀地比較了不同文化之間的價值,既要吸收西方文化中符合本國國情的因素,又要保留能夠促進社會發展的傳統文化因素,因而成功地協調了東西文化之間的價值。當然,東亞近幾個世紀以來也一直是東西方文化的交匯點,尤其是近一百多年來,西方文化對東亞有著越來越大的影響。同時,隨著現代化的發展,傳統文化正在發生現代性的轉化。乃至有學者呼吁:“現在是東亞考慮建構一種既具有自己獨特內涵又不失現代性本質的東亞文化的時候了?！笨傆^東亞各國法律與社會的發展,盡管各個國家法律發展的道路不同,法律改革的力度相異,法律體系的成熟程度不一樣,法律制度中保存的封建殘余也不盡一致,但是,各國的法律文化大多經歷了從傳統到現代、從單一到多元、從人治到法治、從中華法系到混合法系的轉變過程。東亞各國走過了一段不尋常的路程,東西方混合交織的法律文化初步形成。在東亞文化現代化變遷的大背景下,東亞各國也普遍認識到重新建立適應東亞社會發展需求的新的法律文化形態的必要性。

西方法律制度的特點范文第3篇

摘 要 我國的獨立董事法律制度從西方較為成熟的獨立董事制度移植而來，經過不斷地發展，在我國上市公司的規范運作和管理中起到了極為重要的作用。然而，從獨立董事法律制度的實踐中可以看出，其中仍然存在著一定的局限性，如何根據我國的國情完善我國獨立董事法律制度成為了目前有待解決的重要問題。

關鍵詞 獨立董事 獨立性 法律制度

一、獨立董事制度

獨立董事制度對上市公司的規范運作與管理十分重要，成為了目前各國通行的一種法律制度。獨立董事制度從產生至移植到我國，經過了長期實踐，相關理論也得到了較為成熟的發展。

（一）獨立董事的含義

談到獨立董事法律制度，首先需要了解獨立董事的含義。中國證監會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中認為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。由此可見，獨立董事具有獨立性與專業性的特點：獨立董事的判斷不受主要股東等人員的影響，可以獨立地代表自身的意志；獨立董事具有充分專業素養與能力，能夠給出權威的意見。

（二）獨立董事的起源與發展

獨立董事產生于二十世紀三十年代的美國，在美國的公司法中未設立監事會的狀況下，規定投資公司董事會中需要有一定比例的獨立人員，以實現對大股東及管理層的牽制。隨后，英國、德國、法國、荷蘭等國家均采用了類似的法律制度。從各國的實踐可以發現，獨立董事法律制度有利于公司科學、高效地進行決策，有效維護了中小股東的權益，將一種科學民主的公司運作理念也逐漸滲透到公司之中，促進上市公司的穩定發展。

二、獨立董事法律制度在我國的實踐

獨立董事法律制度在我國發展的過程中，既給上市公司一種規范、合理的引導，同時也顯現出了其本身存在的一些問題。我們需要深入了解獨立董事法律制度，對其加以科學的剖析。

（一）獨立董事制度在我國的發展

獨立董事制度自1997年年底引入我國，并在我國開始得到新的發展。我國證監會規定，公司根據需要，可以設立獨立董事。2001年頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中，對獨立董事制度進行了規定，要求上市公司建立起這一制度，對獨立董事的人數和比例等進行了規范性的要求。

（二）我國獨立董事法律制度存在的問題

我國成功地將獨立董事法律制度從國外移植到國內，然而，相關法律制度仍然存在一些問題。首先，在獨立董事的立法上仍不完善，例如《指導意見》中的獨立董事并未排除與公司有相關商業交易關系的人員，但實際操作中難免會有獨立董事與公司有直接商業聯系的人員作為獨立董事。其次，在實踐中，獨立董事的獨立性難以保證，在上市公司股權較為集中的情況下，選出的獨立董事很有可能較難與大股東抗衡，而不得迎合其意見。此外，獨立董事與監事會之間存在一定的沖突，我國《公司法》實行二元化體制，卻借鑒了一元化體制的英美上市公司設立獨立董事的做法，使得獨立董事和監事會之間的權利分配較難平衡。

三、完善獨立董事法律制度的對策

我們看到，獨立董事法律制度的實踐中存在一些需要解決的問題，針對這些問題，我們也可以探尋出一些解決的方法，得出合理的對策來對其加以改進。

（一）獨立董事制度的立法完善

要解決獨立董事的一系列問題，首要的是對獨立董事制度相關立法的完善。目前我國雖然要求上市公司設立獨立董事，但在很多上市公司，獨立董事并沒有發揮很大的作用。因此，我們需要盡快整合相關立法，將其加以完善。對于獨立董事的作用進行分析，確定獨立董事的具體作用，用法律的形式加以保障。此外，完善相關配套措施，保障獨立董事的權利可以實現，進一步對其加以約束和監督。

（二）國外獨立董事制度的經驗借鑒

我國的獨立董事制度從國外移植過來，因此要結合國外獨立董事制度的現實經驗對我國的獨立董事制度加以完善。對于美國等運用獨立董事制度較為成熟的國家的相關法律加以研究和對比，關注其中的細節，把法律制度和理論研究結合起來，運用到我國的獨立董事制度中。在這一過程中，我們也要注意我國國情與其他國家之間的差異，結合我國國情進行適當修改，確保借鑒的內容可以適應我國上市公司的現狀。

（三）獨立董事的監督組織建全

獨立董事制度的運作在依靠法律的同時，也需要有相關配套的組織對其加以有效的監督。因此，需要建立一個針對獨立董事而設立的監督組織，并以法律的形式加以確定。我們可以借鑒建立證券業協會的方法，建立一個獨立董事的自律性組織，在法律的基礎上建立行業性的規定，對獨立董事進行細化的規范和管理。

我國的獨立董事法律制度仍然在發展之中，其中難免會有一些需要解決的問題。然而，我們可以看到，獨立董事法律制度對于上市公司的良好運作具有十分重要的意義，因此，我們需要結合國內外實踐的經驗，對獨立董事法律制度進行進一步的完善和發展，以推動我國經濟發展，加快實現社會主義事業的宏偉目標！

參考文獻：

[1]謝朝斌.獨立董事法律制度研究.北京:法律出版社.2004.

[2]段從清.獨立董事制度研究.北京:人民出版社.2004.

西方法律制度的特點范文第4篇

【論文摘要】傳統法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實質卻仍在影響著人們的思想和行為。對傳統法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實施的實然和應然的沖突，有利于深刻把握當今法治社會建設實踐。文章從禮法關系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關系等角度考察、探析傳統法律文化。

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結果，包括物態的、制度層面的、行為層次以及心態思想層面，而狹義的則僅指心態思想層面。物態層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規范體系”，隨著清末變法、西學東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風俗習慣”卻隨處可見，如農村結婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創的調解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至 “和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當然古今對和諧的理解有質的區別）。

但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態度，似乎只有符合西方標準的社會才是至善完美的。近十余年法學家熱衷于探討中國法學何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國法律文化概述

文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化有其特定的研究對象和方法，學界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關的行為方式組成的復合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的[4]。

以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現了以下幾點：一是學科視角的轉變，從文化學到法學。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質的變化，由純對象之爭到方法之爭。

二、禮與法的關系考察

法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復雜關系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應從法與禮關系的發展來研究法律文化。

（一）禮的起源及含義

中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發展固化于元明清的高度概括和總結。源頭在周公制禮，周公歷經多次制周禮，形成一套完善的治理系統。

禮一開始就有義和制的區分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發展為忠孝節義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規范性、國家意志性和國家強制性。法的產生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設，各有側重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發展的螺旋上升而不是簡單的反復。

（二）禮與法關系

傳統意義上的法不等同于現今意義上的法，僅指制度規范層面，而不當然包含法的學理學說，這一觀點嚴復有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進而指出西方法對應古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規范又有學理學說之意，現代法理學對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標。

三、中國法律文化的特征

（一）對和諧的不懈追求

古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人。“皇天無親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現為：一是對生態的保護，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度?！短坡伞嗒z》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標準。

（二）對道德和禮的追求

這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發展看，法（刑）的產生即是維護禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經決獄”和研究律學，從解釋法律這種側面迂回實現維護禮治。但此時引經決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期 “引經入法”，借立法之機把“八議”（曹魏新律）、“準五服以治罪”（晉律）、“官當”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內涵、制度得到法律的確認。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標準，凡禮之所認可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達到了“唐律一準乎禮”。

（三）法的工具性價值的突顯

中國法在產生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經統治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現，法本身沒有產生自己的完整內核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標準在于禮，而不是法。簡言之，法在維護“禮”的實現的工具性價值得以充分體現的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學為體，西學為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現，禮的過分強大拘束了法律的自我進化。

（四）重人情輕“法律”

“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標準，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護了法律的權威。西方也有宗教規范等與法的權威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據了上風。而在中國爭取權威的斗爭中，源遠流長的“人情文化”占據了上風，人情的強大壓滅了法的權威，即使有嚴格執法的個例，但卻不能得到民眾和統治者的認同，因為法本身的價值不是最終的評價標準。

【參考文獻】

[1]李其瑞.法學研究和方法論[M].山東：山東大學出版社，2005.

西方法律制度的特點范文第5篇

關鍵詞：晚清修律 晚清法律移植

爆發，西方列強憑借武力和商品，強行打開了中國的大門，清政府屢屢的戰敗導致一系列不平等條約的簽訂，中國開始了由朝貢制度向條約制度的大轉變。中國的獨立和也因此受到了嚴重的破壞，社會及國家開始發生前所未有的巨變。自此，救亡圖存是當時朝野上下一致的呼聲。洋務派實施了器物技術層面上的種種“自強”改革措施，于是“一批早期的改良主義者逐漸地認識到西方國家之所以強盛，不在于船堅炮利，而在于制度優越因而積極提倡和介紹西方資產階級的法律文化，并把設議會、明法制、行立憲作為救國至強的良方”。②至1898年終于出現了以建立君主立體為目標的“戊戌維新”運動，維新派以“博采西學之切于時務者實力講求”③為指導思想，參照西方的政治法律制度，在“政治體制與部門法律兩個層面提出改革方案”，④但是由于以慈禧為核心的保守頑固勢力的阻撓和絞殺，此次改革最終沒有取得應有的實際效果。接下來的和庚子戰敗更加沉重地動搖了清朝統治的基礎并使這個天朝大國的尊嚴掃地殫盡，為保持危在旦夕的統治地位，出逃西安的慈禧不惜尊嚴拾起來變法的大旗。西方列強由武力侵華轉而“以華治華”,但倍感中國法律太落后,刑律太重,獄制黑暗,又妨礙通商,則通過一系列不平等條約取得了治外法權,使清政府喪失了司法,沈家本痛陳修律的緊迫性:“獨對于我國司法制度未能完善,予領事以裁判之權,英規于前,德踵于后,日本更大開法院,于祖宗發祥地,日削,后患方長。此毖于時局不能不改也”。⑤

清末法律改革開啟了中國法律近代化的先河,是中國傳統封建法律向近代資本主義法律轉型的開端。在清末修律變法與法律移植這個動態的、連環的、呈有機整體的過程中,清末法律移植以取法、日、德等大陸法系為主,追隨世界最新法規之潮流,主要呈現出如下特點:

1、清末法律移植主要是立法移植。關于法律移植的途徑有兩種:一是立法移植,二是司法移植。前者是國家最高權力機關直接通過立法程序確認引進的外國法為本國法律;后者指國家的司法機關在適用法律時直接援引外國的法理,對具體案件進行解釋,形成對特定具體問題的判例⑥ 。相對于立法移植,清末在法理移植和司法移植方面呈現出不足。大量翻譯西方法學書籍,派員出國留學,興辦政法學堂,均為清末立法、司法活動及政治活動提供了理論基礎。然而龐雜的法律理論,在相對短暫的時間內很難被中國人所消化吸收,民族危亡的緊迫感也使人們無暇深思熟慮形成系統的理論,指導立法、司法實踐。⑦正如張晉藩先生所言:“晚清所立之法,固然由于清朝的迅速覆亡而大部分沒有實施,但從立法者的著眼點來看,他們只重視立法活動,以便用新法來裝潢的門面,而輕視實施。這是清朝統治集團的基本態度,這一點是和開明的立法者不同的?！雹?/p>

2、清末法律移植在內容上具有先進性、超前性及民族性。這種先進性、超前性主要體現于民商法中。如《大清民律草案》以“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”為編纂的指導思想,就體現了開放性與超前性。建立在自由經濟基礎上的近代民法三大原則,傳統的中國在自然經濟條件下,中國人的法律觀念尚未從義務本位演變為權利本位,而《大清民律草案》已在對德、日、瑞士民法典兼收并蓄的基礎上,跨越了以個人權利為本位的臺階,吸收了私法社會化的成果,可見其超前性。在當時的中國,人們很難看清究竟是法律脫離了實際,還是實際滯后于潮流。在一些特定的情形下,沒有適應的超前性,法律移植甚至會失去其意義。⑨民族性體現為對中國傳統法律文化的保留。如對傳統法律概念的保留:《大清新刑律草案》中保留有法例、俱發罪、刑名、恩赦、尊親族、竊盜、強盜等概念。

移植先進國家法律的關鍵是移植的法律要符合被移植國家經濟的發展規律。法律改革歸根到底,取決于經濟基礎的必然要求。清末仿照日本法律制定的《破產法》,因沒有與之相適應的企業運行機制而未得到施行的實例就說明,當社會經濟發展與法制改革不相適應時,被移植的法律就會與國家經濟要求的法律之間產生斷層和真空,從而削弱法律移植的效果。⑩

內憂外患的清政府其境遇決定了修律變法移植西方法律的宗旨就是挽救滅亡危機。成功的范例表明:只有放眼世界,積極、主動地吸收移植外國法,進行符合歷史發展潮流、符合國情需要的法制改革,社會才能發展,國家才能進步。[11]

在博采各國之長、兼收并蓄的基礎之上,注重傳統,達到法系的融合。清末修律“折中各國大同良規,兼采近世最新之學說”,選擇了通過日本引進大陸法系,適當吸收英美法系合理因素的路子,對于我們今天法制改革擇善而從具有借鑒意義。從傳統而言,中國與現代西方制度層面上的本質差異首先在于權利的本源問題,而其實質也就是自由的限度。所以“在法律制度現代化過程中,傳統改造的根本所在是融入自由的表達形式、自由的基本理念、自由的精神實質”。

沈家本組織力量“參酌各國法律”且“首重翻譯”,興辦法律學堂“, 造就司法人才,為他日審判之預備”“, 不惜重資,延請外國法律專家,隨時咨問”,派員出國考察,并培養了近千名法律專用人才。作為法學家能夠順應時代潮流,接受外來的先進思想,并且不避物議,將融合中西的修律思想貫徹始終,而在清末波譎云詭的政局之中,能夠不計個人前程,對于修律的成果據理力爭。這些對當今的法制改革是值得借鑒的。其中的道理正如沈家本所言:“有其法者,尤貴其人”。

“治獄乃專門之學,非人人之所能為”。畢竟,法律還是要“人”制定的。

注釋：

① 汪明君，1986年生，女，江蘇省宿遷市人，漢族，蘇州大學法學院09級法律史學專業，研究方向：法律史。

② 張晉藩：《中國法制通史》，法律出版社1999年版，第158頁。

③ 徐忠明：《晚清法制改革的邏輯與意義》，載韓延龍主編《法律史論集》，法律出版社1998年版，第386頁。

④ 徐忠明：《晚清法制改革的邏輯與意義》，載韓延龍主編《法律史論集》，法律出版社1998年版，第418頁。

⑤張晉藩. 中國傳統觀念的轉變與晚清修律〔J〕. 南京大學法學評論,1998 (春)

⑥ 申政武. 日本對外國法的移植及其對我國的啟示[J ] . 中國法學,1995 , (5) .

⑦ 張德美. 探索與抉擇―――晚清法律移植研究[M] . 北京:清華大學出版社,2003. 259.

⑧ 高尚. 清末修律變法與法律移植[A] . 何勤華. 法的移植與法的本土化[C] . 北京:法律出版社,2001. 90.

⑨ 崔林林. 清末法律移植評價及政治因素的作用[A] . 張生. 中國法律近代化論集[C] . 北京:中國政法大學出版社,2002. 258.