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電子合同的法律風險范文第1篇

一、商業銀行電子化業務給傳統法律帶來的挑戰

商業銀行傳統業務使用的是紙質流通工具，與此相適應，傳統法律也是建立在對紙質流通工具進行調整的基礎之上的。而電子化銀行業務使用的是以電磁信息為載體的流通工具，因此電子化銀行業務的發展給傳統的法律原則、法律規則帶來了挑戰。

基于平等性、自愿性、互換性為基礎的，以特定主體的特定交易為前提的傳統民法，由于電子化的發展，已越來越不適應以集中交易、不特定主體為基礎的金融法發展的需要，傳統民法中的主體平等、契約自由原則正受到限制。在金融法領域，金融機構與其客戶之間（如銀行與客戶）的關系是不平等的，這種不平等不僅表現在主體間實力的巨大差異上，而且由于銀行等金融機構擁有法律賦予的特許權即行業壟斷權，以致客戶不得不與金融機構打交道。同時，在傳統民法中，交易和交易主體都是特定的，因而大陸法系民法確立了契約自由原則，并且建立了一套完整的以要約、承諾為核心的合同法規則。而電子化銀行業務中，各國金融監管機構為了防范和化解風險，進行了嚴格的監管和權力干預，從而產生了新的調控金融領域的法律規則。而這種嚴格監管和權力干預，都屬于對私法自治、契約自由的限制。

電子化銀行業務中許多業務交易采用金融電子化數據交換（EDI），也就是無紙化的電子合同的方式進行，即在EDI電腦上按事先約定的編碼進行，這與傳統法律中的書面和口頭合同有著顯著的不同。合同形式往往是作為民事法律行為能否產生預期法律后果的形式條件，但各國傳統的合同法中并未對這種電子化的合同形式作出明確規定。同時，基于因特網上的金融業務沒有地域限制，在因特網上達成的金融電子化合同通常難以確定合同的簽訂地和履行地，從而很難確定電子化合同糾紛的管轄權；而且即使確定了合同糾紛的管轄權而在選擇準據法時也會發生強烈的法律沖突，這就向因特網上金融交易適用一國國內法律的規則提出挑戰，從而迫切需要立法的全球化。

銀行電子化對法律帶來了空前的挑戰，法律只有改變自身才能適應新的形勢。只有通過法律的規制，才能嚴格把好基于銀行電子化而產生的新金融機構的市場準入關，才能確保不致于產生法律真空，才能嚴厲打擊破壞電子化銀行業務的犯罪分子，從而確保電子化銀行業務的安全，保證電子化銀行業務走上良性運行軌道。同時也只有通過制定全球一體化的法律，才能適應世界經濟一體化、金融市場全球化、網絡化的要求，確保各國金融市場的開放和金融機構的公平競爭，保護弱小的發展家金融業的成長。基于上述原因，各國及聯合國均對銀行電子化業務立法十分重視且做出了積極不懈的努力。

在美國，電子化銀行業務立法分為調整小額資金劃撥和大額資金劃撥的法律。調整小額資金劃撥的法律有：聯邦《電子資金劃撥法》（Electronic Fund Transfer Act），聯邦儲備系統理事會頒布的D條例（Federal Reserve‘s Regulation D）、E條例（Federal Reserve’s Regulation E）、Z條例（Federal Reserve‘s Regulation Z），《借貸誠實法》（Truth in Lending Act），各州關于電子資金劃撥的法律，聯邦及各州的關于設立分支機構的法律（branching laws）以及反托拉斯法等。調整大額貸記劃撥的法律主要是美國《統一商法典》的4A編。

在英國，調整電子化銀行業務的法律框架是建立在19世紀中期的商業管理和調整紙面工具的支付系統的法律之上的。這些法律和管理包括1879年《銀行薄記證據法》（Banker‘s Books Act ）、1957年《支票法》（Cheques Act ）、1968年《民事證據法》（Civil Evidence Act）、1974年《消費信貸法》（Consumer Credit Act）、1977年《不公平合同條款法》（Unfair Contract Term Act）、1982年《貨物和服務供應法》（ Supply of Goods and Services Act）等法律，以及1992年由民間團體共同公布、并于1994年修訂的《銀行業慣例守則》（Code of Banking Practice）。《銀行業慣例守則》雖然不是法律，但實際上具有了法律效力。

1992年5月15日聯合國國際貿易法委員會第25屆會議通過了《聯合國國際貿易法委員會國際貸記劃撥示范法》（UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers） ，供各國在進行電子資金劃撥立法時。

我國銀行電子化立法相對滯后，尚沒有專門調整電子化銀行業務的法律，僅有的相關金融行政規章也局限于對銀行的約束和管理，而對電子化銀行業務中銀行和客戶的權利義務關系則基本未涉及。在實踐中，電子化銀行業務一般都是依據銀行的一些內部規章、銀行制定的格式合同進行的，但是銀行內部的規章和一些格式條款的法律效力存在一定的不確定性。而電子化銀行業務涉及金額巨大，法律關系復雜，涉及當事人眾多，包括客戶、參與電子資金劃撥的金融機構、通訊線路提供者、機軟件、硬件供應商、電力公司等。一旦發生糾紛，如何確定當事人之間的法律責任是比較棘手的。

目前銀行電子化業務實踐中已發生了為數不少的糾紛，其中較多的是銀行卡糾紛和電子匯兌糾紛，全國很多省市均有發生。據報道，僅廣西就發生此類銀行卡糾紛上百起，涉及標的額數千萬元。在上述糾紛解決過程中，如何確定銀行和客戶的責任承擔，全國各地法院差別較大。如同是銀行卡存款被冒領糾紛案件，有的法院判決客戶承擔全部責任、銀行不承擔責任，有的法院判決銀行承擔全部責任、客戶不承擔責任，還有少數法院判決銀行與客戶共同承擔責任。立法的滯后、法院判決的不統一給銀行電子化業務帶來了較大的法律風險。

二、商業銀行電子化業務法律風險的防范

如上所述，我國銀行電子化業務立法比較滯后，存在較大的法律風險，因此銀行應加強電子化業務法律風險的事前防范，防患于未然。筆者認為銀行應從以下幾方面防范銀行電子化業務中的法律風險。

（一）增強新業務品種推出時的風險防范意識。

信息技術大大拓寬了銀行服務的范圍，使新的金融產品和服務不斷涌現出來，從而降低了客戶的交易成本，縮短了交易時間，提高了客戶的資金收益，增強了交易的靈活性。但電子化銀行業務的開放性、無邊界性和交互性也削弱了交易的可控性。因此，在信息技術發展的基礎上推出新業務品種時，一定要注意防范可能出現的風險，不能片面強調業務創新而忽視銀行風險的防范。此外目前業務實踐中，銀行為了競爭優質客戶，提供更好的優質服務，開始針對不同客戶的需要，提供基于電子技術基礎上的差別服務，如為集團客戶設計提供電子化資金清算網絡等。在此過程中銀行也應重視法律風險的防范，不能片面強調競爭優質客戶而放松風險防范。

（二） 高度重視完善業務章程及業務協議。

電子化改變了傳統銀行的運營模式，改變了銀行交易的過程與方式，這樣就客觀上要求有新的立法來規范新的業務行為。沒有相應的立法，行為各方當事人權責不清或權利、義務不對等，不僅業務的快速發展，客觀上也容易造成大量糾紛，并且在糾紛處理中司法裁判容易產生隨意性。由于我國目前尚未制定專門調整電子化銀行業務的有關法律，在實際操作中，商業銀行電子化業務一般都是依據商業銀行的一些內部規章、格式合同等一系列契約性文件進行，通過上述契約性文件對客戶和銀行在商業銀行電子化業務中的權利義務進行事先約定和明確。這些約定是銀行與客戶之間的重要權責依據，成為調整銀行與客戶之間的重要約束規范，具有法律效力。

對于我國商業銀行電子化存在的立法滯后風險，銀行可以通過與各當事人之間的一系列的契約性文件將其分攤出去：

1、商業銀行與用戶之間的協議。銀行應針對不同的業務品種擬訂有關銀行和客戶之間權利義務的合同規范文本，并應盡可能詳盡地規定雙方的具體權利義務。合同條款應重視對銀行與客戶之間的有關責任的分擔的規定。如就因供電、通訊系統方面的故障所導致的損失應如何補償問題，因交易指令傳遞方面出現錯誤應如何承擔責任問題等等，在協議中作出明確規定。同時為避免在發生糾紛后糾纏不清，促成當事人之間糾紛的迅速解決，減少損失，并降低糾紛對銀行信譽的影響，銀行還應注意在服務協議中和客戶明確約定合同成立地、合同生效時間、解決糾紛的具體方式及法院的管轄權等。

2、商業銀行與網絡服務商之間的協議。銀行與網絡服務商應在協議中明確約定，對于由網絡服務系統的故障引發的有關損失應如何處理。此外，對于系統服務商責任事項的規定，應注意與對用戶承擔的責任問題相連接，以避免在事故發生后，給銀行帶來不必要的損失。如手機銀行業務中，銀行與移動通訊公司簽訂合作協議，對因移動網絡故障而給客戶或銀行造成的損失，由移動通訊公司分擔。

電子合同的法律風險范文第2篇

關鍵詞：電子擠兌；風險控制；LTF理論；法律改革

一、 銀行電子擠兌風險的概念和制度基礎

銀行在整個存續的生命周期中，自始至終都會面臨擠兌的風險，金融學領域的經典作家針對該問題多有論著。次貸危機中，北巖銀行、雷曼等大型銀行遭受電子擠兌的事實，為銀行擠兌理論的發展增添了新的研究素材。雷曼兄弟大量使用回購協議等衍生品合約進行短期融資以滿足資本充足率的監管要求，但是當雷曼面臨流動性問題時，交易對手方或者提前終止了與雷曼的衍生品合約或者要求雷曼追加保證金，從而形成對雷曼的電子擠兌（Electronic Run），導致雷曼從流動性危機轉化成清償力危機，最終雷曼不得不申請破產清算。

普通存款人對銀行擠兌的制度基礎是存款人的債權請求權，從基本法理角度看，機構對銀行的電子擠兌與普通存款人對銀行擠兌的原理并無區別。但是從具體的制度安排角度看，電子擠兌的法律依據卻并非作為一般債法的請求權。交易對手方能夠進行電子擠兌的法律基礎，是安全港規則中的提前終止機制。具體而言，提前終止是指當出現合同約定的事項時，非違約方可以提前終止合同并對合同以凈額的方式進行結算（Netting）。提前終止機制是破產約定條款（Ipso Facto Clause）的一個例外，即是指當事人在合約中所約定的、在一方陷入財務困境、資不抵債或者進行破產程序時，另一方當事人有權變更或終止合約，或者加速、變更或終止合約的具體權利與義務的合同條款。但是由于破產程序耗時較長，為了防止市場風險傳染，法律上將衍生品合約進行特殊的豁免。然而，雷曼和北巖銀行案證明了這種法律豁免同樣存在巨大風險，因此，在金融危機后全球金融監管改革中，通過法律手段控制電子擠兌風險就成為一個亟需解決的命題。

二、 電子擠兌風險的法律控制：一個私人契約的解釋框架

哥倫比亞大學的Katharina Pistor教授在2013年初提出了一個“金融的法律理論”（Legal Theory of Finance，以下簡稱LTF理論），該理論的主要目的是通過分析金融（機構和市場）的法律結構，來解釋和預測（金融危機情境下）市場主體行為和市場運行結果。LTF理論建立在兩個假設前提上，即金融市場存在根本的無法預測的不確定性；金融機構獲得流動性是受到約束的。Pistor教授在這兩個假設前提下，利用“法律上可強制執行的金融承諾”的概念，重新闡釋了當代金融體系的特征，包括金融體系的內在不穩定性性、金融體系具有等級結構（核心和）、法律對金融體系不同部分在適用上的差異性以及一國當局對出于金融體系核心部分的保護能力。LTF理論既可以作為金融監管改革的理論基礎，也可以作為金融監管改革效果的檢驗標準。筆者將在私人契約的法律正當性的視角下，借用LTF理論的分析框架，對銀行電子擠兌的法律控制進行解釋和建構。

在法律的視野中，“銀行”可以被看做由一系列的合同和財產權法律安排組成的網絡，包括銀行與存款人的存款合同、銀行客戶支付商品和服務價款的合同、擔保在客戶無力清償債務時代為償付的擔保合同（如簽發信用證）、幫助客戶理財和防止經濟損失的咨詢服務合同和信托合同、銀行對持有的有價證券等資產的所有權、銀行對抵押物的支配權等等。值得注意的是，在現代社會，這張“網絡”已經超越了國界。晚近的銀行的經營和業務已經是高度全球化，然而針對銀行失敗的制度安排依然局限在范圍內，這種不均衡狀態一個直接的后果是，各國在處置在不同國家經營的銀行時，程序和實體規則適用的混亂，導致銀行各種合同關系和財產權的碎片化。法律視角下的銀行與普通商業公司的特殊性是什么？在筆者看來有兩點使銀行具有特別之處：第一，銀行的杠桿經營和期限轉換的事實，使銀行在法律結構上更加不穩定和脆弱；第二，銀行作為政府調控經濟和實現社會目標的手段（貨幣政策），而具有了公共屬性。

基于以上的分析，銀行電子擠兌風險轉換成法律的語言就是：在正常商業情境下，銀行與交易對手方的契約安排（通常是諸如回購協議等短期融資安排）作為銀行本身以及銀行體系穩健運行的基本條件，銀行無需為流動性付出超額費用；在金融危機情況下，交易對手方提前中止了融資契約，因而銀行需要付出超額費用才能獲得融資。更為重要的是，這會破壞銀行的整個期限轉換結構，進一步的影響與銀行有契約安排的其它機構的穩健。在這種情況下，單個銀行的契約安排失衡，就會演變成一個銀行體系的公共事件。由此可知，銀行電子擠兌風險法律控制的基本邏輯應該是，限制交易對手方非理性的提前終止融資契約。在具體方式上，有幾個方案可供選擇，包括公權力強制延遲交易對手方行使提前終止的權利、區分交易對手方的類型臨時限制其提前終止權利等。

三、 對銀行電子擠兌法律控制方法的檢驗：以巴塞爾委員會方案為中心

鑒于電子擠兌對銀行失敗的重要影響，危機后主要的國際標準制定機構以及金融大國都啟動了相關的立法改革。其中最有代表性的是巴塞爾委員會跨境銀行處置小組（以下簡稱CBRG）在2010年提出的一份名為《跨境銀行處置小組的報告和建議》的報告。CBRG在報告中建議各國當局使用風險緩釋技術減少系統性風險，其中就包括延遲銀行金融合約交易對手方提前終止權利的方案。CBRG建議為了便利對問題銀行的處置，要求各國當局應該擁有臨時延遲交易對手方提前終止凈額結算的權力，以便將金融合約轉移到健康第三方實體、過渡銀行以及其它第三方公共實體。CBRG提出這條建議的理由是，雖然在正常時期提前終止能夠有效地降低風險的傳染，但是在壓力時期，如果失敗銀行所有的交易對手方都行使提前終止權，則會加速問題機構的失敗，從而削弱金融穩定和加速風險的傳染。除了巴塞爾委員會，目前美國、西班牙等國的立法也確認了這一方法。例如，美國立法規定：“當聯邦存款保險公司接管了問題銀行時，銀行交易對手方在第二個交易日下午5點前不得行使提前終止權利”。

危機后對銀行的電子擠兌風險，各國立法改革的主流方法是通過公共權力的介入，強行延遲交易對手方合同項下的選擇權。筆者認為，盡管延遲提前終止的安排能夠在一定程度上緩解衍生品交易對手方對問題銀行的集中擠兌問題，但是由于提前終止凈額結算安排對金融衍生品市場的特殊重要性，延遲提前終止職權的實施會對市場產生極大的不確定性，嚴重影響衍生品合約使用者進行風險管理的能力。當問題銀行的交易對手方是系統重要性機構的時候，還可能使風險轉移到該系統重要性機構，而影響系統穩定。因此，該方法在理論上是否合理，需要檢驗其對私人契約安排的影響以及公權力運用的成本。需要理清的第一個問題是，從整個金融體系的角度看，延遲提前終止權對銀行風險管理能力的影響。

提前終止凈額結算安排作為銀行間降低交易成本、管理風險的私人契約，是金融衍生產品市場風險控制的核心，也是衍生品合約使用者管理信用風險暴露最重要的制度安排之一。其制度價值具體包括以下兩點：第一，利用終止凈額結算安排，投資機構可以極大的降低對交易對手的風險暴露，從而有效地降低了信用風險。據國際清算銀行較早的一項研究，截至2006年6月，全球所有衍生品交易名義本金總額為369.9萬億美元，可以進行凈額結算的衍生品交易的市值總額為10.1萬億美元（名義本金總額的2.7%）。進行凈額結算后，總市值的信用風險暴露為2.0萬億美元（名義本金總額的0.5%），風險暴露下降了80%。第二，凈額結算安排可以提高金融機構資本金的運用效率。通常金融機構進行衍生品交易要受到監管機構對該業務的風險資本要求的限制。《巴塞爾II》即規定要有條件地認可凈額結算條款，其中一個很重要的認可條件就是確定衍生品合約中凈額結算條款的有效性與可執行性。如果凈額結算條款是有效的，則監管部門將在計算資本充足率時予以考慮，這就使機構相同的資本金可以用來支持更大規模的金融衍生產品交易，從而大大提高了金融機構資金的運用效率。更為重要的是，終止凈額制度作為凈額制度的一種特殊情形，除了具有凈額結算的一般作用外，還可以有效地避免因一家機構失敗，所可能引發的一系列機構失敗的多米諾骨牌效應，避免形成系統性風險。

延遲提前終止權的引入很可能會打破銀行間私人契約安排的平衡，雖然目前還沒有經驗數據證明其確切的影響，公共權力一刀切的限制金融市場私人主體合同權利的改革方案從理論上看，成本很可能是較大的。國際互換和衍生品協會（International Swaps and Derivatives Association，下稱ISDA）在2010年11月的一項題為《終止凈額結算的重要性》報告中，對一刀切式的延遲終止凈額結算的做法提出了批評，并分析了如果市場缺少終止凈額結算安排，可能會出現的后果。ISDA指出，首先，如果在一段時間內，與問題銀行有關的衍生品交易對手方無法進行終止凈額計算，則市場參與者將需要承擔總的風險暴露，而不是凈風險暴露。從單個衍生品使用者的角度出發，假設一家銀行和雷曼在一個主協議下進行兩筆交易，當雷曼破產，此時該銀行通過主協議可以終止所有交易，之后每筆交易按之前的協議計算虧損。如果該銀行一筆交易賺30億美元、另外一筆交易賠20億美元。此時如果不允許該銀行進行終止凈額結算，則該銀行的風險暴露就會高達50億元；如果允許終止凈額結算，則該銀行的風險暴露只有10億美元。另一個缺失終止凈額結算安排的后果是，銀行將缺少調整市場風險頭寸的能力，進而使交易和管理風險缺乏確定性。市場參與者（包括清算所）會面臨重大的、不可控制的風險，因為他們無法替代也無法重組違約交易。另外，當交易對手方出現信用問題時，交易對手方也無法進行沖銷操作，因此，非違約方會選擇平倉或者減少頭寸。這種狀況會加劇問題銀行的財務困境，從而提高銀行失敗的可能性。ISDA最后指出，終止凈額結算對金融市場意義重大，而且經過了時間和實踐的檢驗，因此，對終止凈額結算的限制應該盡量小。

“一刀切”式的延遲提前終止凈額結算除了會極大的影響單個市場主體和整個市場進行風險管理的能力外，延遲提前終止凈額結算的實施還會對市場產生巨大成本。法律規則的設計需要平衡各種利益，同時也應遵循成本收益的原則。危機后銀行電子擠兌風險法律控制的基本邏輯，是為了防止失敗機構的所有交易對手方同時行使提前終止權利而形成對該機構的電子擠兌導致的系統不穩定，而要求該機構所有金融合約的交易對手方延遲行使提前終止的權利，從而便利將金融合約轉移到其它健康實體。這個規則的設計表面看是為了保護失敗機構的免遭財務狀況的加速惡化，但實際上是為了實現整個金融體系的穩定。從這個目標出發，處置當局減損了合同法賦予的失敗機構交易對手方的合同權利，這個規則的設計因此使失敗機構的交易對手方承擔了巨大的成本，從市場的角度看，該規則是成本較高的制度安排。ISDA通過對業界的調查顯示，業內大量的市場參與者對CBRG建議的延遲提前終止職權持反對態度，認為其成本高昂而且會產生不可接受的市場不確定性，他們不相信剝奪了市場參與者靈活性的延遲終止職權能夠使失敗的系統重要性機構在短期內被替換成一個新的健康的交易對手方。

四、 研究結論：一個結構化的法律控制方法

法律允許銀行以私人契約的形式將自己的債務與其它金融市場交易主體連接起來，形成一張網絡。這種私人契約安排的目的是在整個市場的范圍內分散風險，從這個意義上講，一旦某個銀行出現問題，這張私人契約網絡的各個終端都可能受到沖擊，從而引發在原有制度安排下的電子擠兌現象。因此，法律對電子擠兌風險進行控制也就順理成章。然而，根據前文的分析，危機后國際標準以及各國正式立法條款均是采用了一刀切的方式，利用公共權力的介入限制交易對手方的合同權利。這不僅會減損私人契約安排的價值，而且本身權力的實施也具有很高的成本。

Pistor教授在LTF理論中也主張公共權力在市場危急情況下，可以改變私人契約安排的合同義務。但是該觀點的前提是，該私人契約安排是處在整個金融體系的核心部分。從法律的角度，金融當局公共權力的實施應該是有彈性的，即私人契約安排在不同情況下（危機情境和正常情境）保持不變的可能性。可能性越低，法律的彈性就越大。對于整個金融體系具有系統重要性的核心部分，由于契約設計方面的原因，或者由于公共權力的裁量權，或者由于它是金融體系的支柱，法律往往更有彈性。反之亦然。根據這一命題推論可知，公共權力強制改變私人契約安排盡管具有合理性，但是在邏輯上并不周延。延遲提前終止職權本身是一個為了防止電子擠兌而導致系統性風險的制度設計，但是如果“一刀切”式的對銀行的所有交易對手方都延遲其提前終止的權利，從實施成本和系統穩定的角度看，也存在一定的缺陷。因此，筆者建議法律電子擠兌風險的控制應該是結構化的，即應該由處置當局在自由裁量的基礎上，根據個案平衡的原則對延遲提前終止職權的范圍和實施方式進行判斷，采取有針對性的處置措施。

首先，延遲提前終止職權的范圍應有所限定，至少在三種情形下不應延遲提前終止，包括若交易對手方不及時行使提前終止權利，會對自身的流動性產生極大威脅的情形，尤其是交易對手方同樣是系統重要性金融機構的場合；若交易對手方持有的金融合約頭寸較小，且提前終止不會對失敗機構的流動性產生重大損害的情形；若失敗機構的所有交易對手方持有的頭寸整體價值較小的情形。

第一種情形是出于防止風險傳染的考慮，當交易對手方是系統重要性金融機構的時候，若延遲其提前終止凈額結算的權利，則會極大的影響市場的穩定。因為系統重要性金融機構通常是衍生品市場的主要交易商，這些機構持有的衍生品頭寸數額巨大，而且由于關聯度高，限制這些機構的凈額結算的權利，會提高系統重要性金融機構風險暴露，進而可能會影響系統重要性金融機構的其它衍生品交易的對手方。以ISDA為例，截止2011年8月，ISDA共有來自全球57個國家的820個機構會員，這些會員分為三級，分別是主要會員、輔助會員和定購者。主要會員是衍生品市場的主要交易商，為金融衍生品的終端用戶提供服務。當ISDA主要會員作為失敗機構的交易對手方時，如果延遲該主要交易商的提前終止凈額結算的權利，將會對整個市場產生無法預料的沖擊，這也是ISDA強烈反對“一刀切”式的延遲提前終止職權的主要原因。在美國政府問責辦公室（GAO）的安全港規則改革的咨詢建議中，有學者也提出了，當失敗機構的交易對手方是系統重要性金融機構時，不應該對系統重要性金融機構的終止凈額結算的權利進行限制。第二種情形和第三種情形是出于延遲提前終止職權的實施成本和市場順利運行的考慮，在交易對手方持有的金融合約頭寸較小以及失敗機構的所有交易對手方持有的頭寸整體價值較小的情況下，交易對手方并不會對問題機構產生沖擊，更不會對整個系統穩定產生影響，因此，在這兩種情形下，不應該限制交易對手方的提前終止的權利，以保證交易對手方有效地管理自身的交易帳薄，保證市場的順利運行。交易賬簿的平衡對衍生品市場的順利運行至關重要，ISDA首席專家David Mengle認為，衍生品做市商的商業模型是依靠平衡賬簿，交易對手方的違約使賬簿產生不平衡，而終止凈額結算的作用是使賬簿再平衡。

其次，一個備受爭議的問題就是，很難確定多長的延遲期限是合適的。目前，已經通過立法建立延遲提前終止職權的國家，是通過法律在事前明確規定的方式規定延遲的期限。在美國法律明確規定，自問題銀行被接管之后到第二天下午5點之前，問題銀行交易對手方的提前終止凈額結算的權利是被限制的。在法案的立法階段，Christopher Dodd提交的一份金融改革法案中曾經建議對系統重要性金融機構的延遲期限增加到3個交易日，但是由于業界的激烈反對，最后未被議會采納。德國法律規定，自一個法院主導的銀行重組程序開始之后，到第二個交易日結束之前，交易對手方的終止凈額結算權利將被限制。歐盟委員會建議，以處置程序的正式開始之后的48小時內或者是在正式開始處置程序之后的第二個交易日的下午5點之前，延遲期限以二者時間較長者為準。而ISDA從市場的角度出發，在多份報告中強調延遲的期限應該盡量多，例如，在2011年8月，ISDA給澳大利亞的《金融部門立法修正案（終止凈額結算條款）》的立法建議中，針對澳大利亞將延遲期限規定為2天的動議，ISDA主張，延遲期限應該盡可能的短，在任何情況下不能超過兩天。主要理由是，缺失終止凈額結算規則，將會極大的提高交易對手方的市場風險暴露，而且從整個市場的角度看，整個市場會因此而擴大總的風險暴露，進而導致市場參與者需要提高擔保品數額或者補充資本，這會使整個市場的流動性問題更為緊張。

筆者認為，由處置當局在自由裁量的基礎上決定延遲終止職權實施的時間和方式，能夠最大化實現市場價值和系統穩定。如果延遲提前中止職權的時間是以法律的形式加以固定規定的話，會構成跨境處置國際協調的法律障礙。為了實現處置行動的協調，避免因該規定導致的銀行法律關系的碎片化，建議延遲提前終止職權應該以處置當局的自由裁量為基礎進行個案平衡，但是該自由裁量權需要受到法律事前立法的限制。具體而言，就是由處置當局在法律事前規定的時間范圍內，對處于財務嚴重困境狀態的跨境機構進行處置，根據其參與的業務性質和所有交易對手方所持有的頭寸的大小判斷對交易對手方提前終止權利限制的具體時間和范圍。

參考文獻：

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電子合同的法律風險范文第3篇

關鍵詞：互聯網 金融風險 思考

隨著互聯網的發展而開展的互聯網金融業務具有參與者眾多，多元化的發展趨勢，并且如臺風過境一般席卷全國。如今，互聯網消費已經開辟出專屬的領域，這個全新領域是以全新的金融業務作為主要發展目標的，其對于整個金融業的發展具有革命性的影響作用。互聯網和金融業兩者之間結合在一起很大程度上的增加了金融業的風險，由于其復雜多變的特性，導致了金融風險的防范工作開展十分困難。

一、互聯網主要的金融風險類型

（一）法律政策

互聯網金融業務作為一項全新定制的業務，并沒有根據市場、資金、交易者、電子合同的具體情況制定相關的法律保護交易。現階段，網絡金融行業在進行交易支付的過程中通常都是采用電子支付的形式進行交易，還有由交易雙方針對交易情況進行擬訂的書面合同。這是一種風險保障手段，可是因為其并沒有法律法規進行約束，這就導致了一旦交易出現問題，協議中提到的責任、承擔等情況不能正常的執行。雖然《合同法》對于電子合同具備的法律效應是承認的，但是針對合同簽名這一項卻沒有給出具體的標準。

（二）業務管理

互聯網金融行業對于進行交易過程中風險規避么問題不夠重視，對于造成風險的源頭的管理松懈。網貸公司不設立風險準備金，理財產品只是強調高利率并沒有針對風險問題給出相應的解釋。有的支付平臺對于客戶身份核實簡單，涉及到大額資金交易的時候沒做使用U盾，籌資、資金中介通常只是具有擔保職能，在擔保交易過程中并沒有受到相關的資金約束。這很無形中增加了金融交易的風險，一旦發生什么問題，網貸公司為了逃避責任可能直接選擇跑路。

（三）網絡技術

計算機通訊系統互聯網金融業務得以發展的載體，因此，一但計算機網絡系統出現了什么問題，將會直接造成互聯網金融新風險的出現。網絡通訊、密鑰、加密系統、IP協議等方面的安全性較差，一旦計算機系統遭遇電腦病毒或者是黑客的攻擊，將會直接造成資金的大量損失。互聯網金融業對于網絡技術的選擇失誤也會直接的引發金融風險，通常表現為系統和客戶端不兼容，引發的互聯網金融業的風險問題。

二、應對互聯網金融風險措施

（一）制定完善的法律法規

互聯網與金融的結合，大大的增加了傳統金融風險復雜的特性。而互聯網金融業務存在的風險一般都是法律、業務、網絡技術上存在的風險，當然還有網上存在的非法洗錢等犯罪行為，都可能提高互聯網金融風險。 針對互聯網金融交易過程中涉及到的電子交易、電子商務等交易用制定法律，從安全性方面思考，通過各方面的考察，從而制定保證交易過程中的金融安全性。加強對計算機犯罪的打擊力度，制定禁止利用計算機進行犯罪活動的法律法規的制定。在現有的法律基礎上，增加有關互聯網金融交易、網絡犯罪中違規現象進行嚴肅的處理，加大懲罰懲力度。針對互聯網交易過程中對于用戶的個人資料、合同簽名、電子憑證等做出明確、詳細的規定，嚴格按照規定執行，以確保互聯網金融行業的交易活動能夠順利有序的進行。

（二）加強互聯網金融監管力度

要對互聯網金融風險進行各方面的監管，就必須要將逐漸表露出來的互聯網金融業特征進行深入的了解，根據實際情況對金融業分業、混合的兩種主要的監督管理模式進行調整，使之更加適應對互聯網金融業的發現情況，以便于做出更好的管理。通過對發展初期業務的深入調研，實現在互聯網金融交易當中對資產負債的流動管理和交易客戶信息安全性的保護并用的局面。想要做好互聯網金融業的監管工作，還需要加強國內和國際間互聯網金融業管理的交流，在與國外金融業監管機構合作的過程中不斷的改進自身。

（三）提出互聯網金融發展政策

在實現金融改革的過程中，互聯網金融行業可以說是一項突破性的創舉，它的普及與發展為金融業改革取得了重大的進步。在對互聯網金融做出的一系列的研究工作的同時，也要針對發展過程中社會現象進行評估，從而制定出符合互聯網金融發展的相關政策，用其指導互聯網金融的發展方向。針對與互聯網金融有關的產業的的管理，從物流業、移動互聯網等的方面進行思考，全面分析問題。有針對性的提出稅收、人才培訓，行業管理方面的政策、措施。

三、結束語

對互聯網交易中存在的風險做出相關的提示，努力創建一個交易、信息、投訴等方面都具有一定安全保障的交易環境。將互聯網金融交易過更重涉及到的責任、義務落實到位，明確相關的機構的監管目的，在引導消費者風險識別、預防能力增強的同時，更好的保證參與互聯網金融交易的消費者的合法消費權益。通過對風險、交易資金、客戶信息方面進行約束，使得對互聯網金融風險有一定的防范和維護意識，從而實現全方面促進互聯網金融業的健康、穩定的發展。

參考文獻：

[1]閆真宇.關于當前互聯網金融風險的若干思考[J].浙江金融，2013，12：40-42

電子合同的法律風險范文第4篇

【關鍵詞】第三方電子支付；支付風險；立法

一、第三方電子支付及其支付風險

（一）第三方電子支付的的概念和特點

第三方電子支付是一種小額電子資金劃撥。所謂“第三方”，是區別于銀行和客戶的支付清算組織，該類組織通過提供銀行網關接口或虛擬賬戶等中介服務，來滿足客戶收付款的需要。

第三方電子支付具有兩個顯著特點：一是技術性。第三方電子支付屬于電子支付的范疇，支付指令以數據電文形式通過互聯網進行實時傳遞，具有無可比擬的高效性，適應了電子商務的現實需要。二是消費性。第三方電子支付的服務對象主要是消費性電子商務的客戶與小型商戶，為他們之間的交易代收款和代付款。第三方電子支付機構憑借其資金、技術和管理上的優勢地位，往往通過格式合同確立對己方有利的支付服務規則。因此，通過立法在一定程度上打破合同的相對性，保障第三方電子支付客戶利益勢在必行。

（二）第三方電子支付中的支付風險

第三方電子支付中的支付風險，即第三方電子支付機構的支付服務存在瑕疵，包括支付錯誤、支付遲延或支付失敗等情形。根據具體來源的不同，支付風險分為四種：一是第三方電子支付機構及其內部工作人員過錯而造成的風險；二是第三方電子支付機構客觀必要的原因而造成的風險，例如由于系統停機維護而暫停支付服務；三是第三方電子支付機構以外的機構或個人原因而造成的風險，例如供電部門突發停電、黑客入侵計算機系統等；四是不可抗力造成的風險，例如火災、地震等造成計算機系統癱瘓。

對于上述支付風險，是否應該賠償、如何歸責、如何賠償等問題，深刻影響著第三方電子支付及其客戶的利益。

二、第三方電子支付中支付風險的合同調整現狀

（一）第三方電子支付中支付風險的分配——以支付寶為例

對于第三方電子支付的支付風險，目前尚無專門法進行規范，該領域主要由第三方電子支付機構和客戶之間的合同來調整，而且往往是第三方電子支付機構單方擬定的格式合同。第三方電子支付機構憑借其優勢地位，一般會在合同中規避或減輕己方在支付風險方面所承擔的責任。

《支付寶服務協議》對于支付風險的規定有以下幾方面：第一，支付寶公司不保證其支付服務不受干擾、及時提供以及免于出錯。①支付服務受干擾，往往與第三方有關；而及時提供支付與免于支付出錯應是第三方電子支付機構的主要義務。此類支付服務保證的免除，意味著遲延支付和支付錯誤不構成違約。第二，由于系統中斷或故障，造成客戶無法使用各種服務時，支付寶公司不承擔損害賠償責任。系統中斷或故障來源于系統停機維護、電信設備故障、不可抗力，以及黑客攻擊、電信部門、網站、銀行等各方原因。②第三，從賠償范圍來看，支付寶公司不對任何間接的、懲罰性的、特殊的、派生的損失負責。不論損失如何產生，不論損失源于違約還是侵權，也不論是否事先被告知此種損失的可能性。第四，支付寶公司的違約賠償責任總額不超過向客戶收取的當次服務費用總額。由于目前支付寶公司對普通消費者提供的是免費服務，也就不存在違約賠償的可能。

（二）我國第三方電子支付中支付風險合同調整的主要問題

支付寶公司的上述支付風險分配條款在第三方電子支付行業中頗具代表性，其實質是將絕大部分支付風險轉嫁于客戶，具體表現為：其一，違約責任范圍窄。第三方電子支付的支付受干擾、支付不及時和支付出錯不構成違約，這意味著，只有當第三方電子支付機構由于自身原因完全不履行支付義務時才承擔違約責任，在支付存在瑕疵的情形下只能追究第三方電子支付機構的損害賠償責任。其二，免責范圍寬。對由于系統中斷或故障造成的支付風險，第三方電子支付機構不僅不需承擔違約責任，還不需承擔侵權責任。也就是說，第三方電子支付機構只對由于該機構及其內部工作人員過錯而造成的損失承擔侵權責任。其三，客戶救濟存在嚴重障礙。由于第三方電子支付數額較小，而且客戶在資金、技術和信息上處于劣勢，舉證相對困難，較高的訴訟成本阻礙著客戶尋求救濟，不利于客戶追究第三方電子支付機構的法律責任。其四，第三方電子支付機構的賠償范圍。支付服務協議完全排除了第三方電子支付機構的間接損害賠償責任，即使事先已知曉間接損失的可能。另外，違約賠償責任僅僅限于服務費用總額之內。這往往無法彌補客戶的損失。

三、第三方電子支付中支付風險責任的立法構建

第三方電子支付中，支付機構與客戶之間實力對比存在天然的差異，若任由支付機構通過單方擬定的格式條款來分配支付風險，客戶利益難以得到保障，因此應進行專門的法律規定。

（一）第三方電子支付中支付風險責任的歸責原則

對于第三方電子支付中的支付風險，應當確立無過錯責任原則，即不管第三方電子支付機構是否存在過錯，都應對其支付失敗、支付遲延、支付錯誤等承擔賠償責任。無過錯責任原則的確立，更多地是基于效益與公正、個體利益與社會發展之間的考量。[1]王澤鑒先生認為，在對產品設立無過錯原則時，應考慮侵權行為法之體系、消費者保護之必要性、商品制造人及其他責任主體之負擔能力及社會經濟利益四個因素。[2]以下依此來分析。第一，根據《民法通則》第122條的規定，因產品缺陷而致人損害的責任屬無過錯責任。而《產品質量法》第2條第2款規定，產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。電子支付雖不屬于目前法律意義上的產品，但從性質來看，可視為第三方支付機構“制作”并“銷售”給用戶的一類特殊的“電子產品”，若存在“缺陷”而給消費者造成損害，也應當適用無過錯責任原則。第二，第三方電子支付的服務對象是不確定且不可預知，支付風險所帶來的損失，涉及面可能非常巨大。對第三方電子支付機構的支付服務實行無過錯責任原則，符合消費者權益保護的趨勢。第三，依據無過錯責任原則所承擔的損害賠償責任，會使第三方電子支付機構面臨巨大的與其服務收益不相稱的風險。但此類經營風險可以通過其它方式進行分散或轉移，例如建立風險基金、購買責任保險等等。第四，從第三方支付產業的長遠發展來看，無過錯原則的確立會形成一種立法導向，促使第三方電子支付機構提高支付服務的安全性和可適用性，增強企業信譽和市場競爭力，進而推動電子商務的發展繁榮。

（二）第三方電子支付中支付風險責任的免責條件

誠然，無過錯責任給第三方支付機構施以壓力，促其改善支付服務，降低支付風險；但若壓力過度，有可能窒息其生機和創新力。為了遏制無過錯責任所帶來的消極影響，為第三方電子支付機構提供適度法律保護，有必要排除第三方電子支付機構在以下情況下的風險責任：第一，第三方支付服務輔助機構或相關業務機構所導致的支付風險，例如電信部門的技術調整或設備故障、網站系統升級或維護、銀行服務暫停等；第二，黑客襲擊第三方電子支付系統所導致的支付風險；第三，第三方支付系統維護所導致的支付服務暫停，但系統維護應當具有必要性，且提前履行信息披露；第四，不可抗力造成的支付服務遲延、中斷或失敗。

（三）第三方電子支付中支付風險責任的賠償范圍

當發生支付風險，給第三方電子支付客戶造成損失時，損失往往來自兩個層面，一是直接損失，即客戶的支付款項及其利息損失；二是支付遲延、支付錯誤或者支付失敗所帶來的間接損失，例如違約損失、可期待利益的損失等等。間接損失與直接損失相比，往往數額更大，而且具有不可預知性。若要第三方電子支付機構為小額的支付服務費（甚至免費支付服務）而承擔不確定的間接損害賠償，風險和收益的失衡會嚴重制約第三方電子支付產業的發展。筆者認為，第三方電子支付機構只須對支付風險所造成的直接損失負責，除非支付協議另有規定。

注釋：

①參見《支付寶服務協議》第八條。

②參見《支付寶服務協議》第八條。

參考文獻：

[1]劉穎，孫志煜.論電子認證機構民事責任的歸責原則[J].暨南學報（哲學社會科學版），2007（6）.

[2]王澤鑒.民法學說與判例研究（三）[M].北京：中國政法大學出版社，2005：181-182.

電子合同的法律風險范文第5篇

關鍵詞：審計風險；風險防范；傳統企業；電子商務系統

一、電子商務環境下的企業審計風險研究

在電子商務系統高度自動化的條件下，審計證據的充分性和適當性取決于電子商務系統控制的有效性。因此，對電子商務審計主要集中在電子商務系統交易過程和控制測試。審計對象也要從財務報表及其相關資料擴展到被審計單位的資信狀況、內部控制等對財務報表產生重要影響的諸多事項上來。一般情況下，審計風險=重大錯報風險×檢查風險，由于電子商務的無紙化、電子化和網絡化等特點，無論是電子商務的重大錯報風險還是檢查風險都比傳統審計風險要高。電子商務采用的全球網絡化信息系統，企業一方面面臨著系統自身的風險，可能導致會計數據被篡改、破壞，另一方面面臨著電腦病毒和電腦黑客的入侵，導致會計數據的丟失。這些致使電子商務重大錯報風險的加大。電子合同、電子函件、電子訂單的存在使注冊會計師審計中對其真實性、合法性很難辨別，導致電子商務審計風險中的檢查風險要比傳統的檢查風險要高，審計工作的難度更高。

二、電子商務環境下企業審計要素的變化

1.審計目標

在傳統的審計中，審計目標主要是為了查錯防弊。主要是通過對企業賬目的審查來核對企業會計報表的真實性，從而分析判斷企業采用的會計處理辦法是否符合法律所規定的會計準則，并是否能夠真實反應企業真實的經營以及財務狀況。另一方面，隨著信息技術的不斷發展，電商企業等新興產業的不斷發展，經濟活動的開放性也更強。這些新興行業的審計目標也不斷的擴展，客戶服務功能的審計、電子支付審計等都成為了審計目標。

2.審計對象

縱觀電子商務環境下，通過對互聯網將企業的物資流、資金流與信息資源都融合在一起。經濟交易的雙方可以通過電子商務系統對產品的報價以及查詢、電子合同的簽訂等經濟活動都能產生相關的電子憑據。因此，在電子商務環境下，電子證據以及電子支付等均是企業審計的重要對象。

3.審計方法

現階段，涌現了很多網絡審計軟件為電子商務環境下的電商企業提供了技術的支持。在數據的采集上，審計人員通過審計端口對企業會計信息的數據進行搜集。通過對計算機以及互聯網絡可以進行遠程登錄、電子函證、文件傳輸，以傳輸信息，獲取相關的審計證據。在對數據的分析上，審計人員在運用審計相應的軟件，準確和快速的獲取信息對生成審計報告以及，都能夠有效的為審計工作提高時效性。

三、電子商務環境下對審計的思考

1.加快電子商務審計法律法規的完善

對我國計算機審計的各種法律規定，計算機的審計準則都需要有制定標準的格式。需要制定有關電子商務的法律法規，把電子憑證、合同以及有法律效應的數字簽名的保管都需要明確制定下來，有關電子商務與網絡經濟的立法都需要滿足我國的國情，同時借鑒國際相關法規以及立法，能夠促進我國的電子商務審計法律法規的建立以及完善，保證電子商務審計能夠有法可依。

2.充分利用計算機網絡審計

電子商務審計的內容主要包括電子商務系統處理和控制功能的審查，為了證實電商企業的交易事項是否合法以及安全可靠，這些都是傳統的審計所沒有的。首先必須利用計算機網絡技術對審計單位計算機會計信息系統的應用控制進行審查，然后根據一般控制與應用控制的審查結果來決定抽查的范圍與重點。通過網絡對審計單位的會計數據進行手機審核時，需要對審計單位的審計人員賦予應有的審核權限，可以高效的完成審計工作。另外，對異常項目通過調查和數據分析進行測試、檢查、分析與核對，這樣可以達到降低審計風險的目的。

3.加快審計的電子化應用技術

隨著電子商務發展的需要，對加強計算機審計實用環境的建設提出了更加長遠的發展。對各級審計機關對計算機硬件的建設需要給予足夠的重視，加大計算機設備系統的投資，對審計機關內部審計資料庫的建設，能夠有效促進審計事業的現代化發展。要讓審計人員盡快參與審計軟件的開發，使審計軟件的使用在電子商務環境下能夠具有自身的實用性，以便今后的計算機審計信息化的建設能夠順利的實施。

四、結語

在電子商務環境下，電商企業的業務流程發生了一些變化，這就需要新的機構來對企業進行有效的監督，以確保電子商務環境市場下的有序進行。同時，電子商務在另一方面也改變了企業審計的環境，迫使企業審計改進傳統的審計模式，并采用先進的信息技術，優化審計流程，確保企業審計能夠滿足新形勢的發展要求。

參考文獻：

[1]王爽.淺談網絡審計的風險及其防范[J].數碼世界，2005（13）.

[2]王萍.網絡審計的對象創新和業務創新[J].會計天地，2004（8）.

[3]宋榮臻，李悅.網絡審計及其方法的完善[J].科技與經濟，2005（4）.