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關鍵詞:報紙廣告 知識產權保護 創意文化 協調發展
中圖分類號:G206 文獻標識碼:A
廣告業在國外從來位居創意產業之首。而國內對廣告業大多認為是產品或服務推銷的最主要手段、是商業促銷的一個環節,只重視其商業作用,而忽視了其樹立品牌形象和灌輸企業文化以獲得認同的作用。改革開放以來,隨著社會主義市場經濟的深入發展,廣告業也逐漸恢復并迅速發展,每年增長率達到40%以上,成為當今最普遍、最頻繁的經濟社會現象之一。然而,在報紙廣告取得長足發展的同時,由報紙廣告作品引發的侵權事件也日益增多,如報紙廣告作品或要素被他人模仿或抄襲、報紙廣告作品或要素被無償使用以及報紙廣告策劃書中的報紙廣告預算、報紙廣告策略等屬商業秘密范疇的商業信息被惡意泄露等,使得對報紙廣告的知識產權保護已勢在必行。
自1998年5月金正狀告摩托羅拉的首例報紙廣告創意知識產權案開庭后,有關報紙廣告活動中的知識產權糾紛層出不窮。因此,通過法律手段保護和規范報紙廣告的創意文化屬性、促進報紙廣告的協調發展,有其客觀的現實性和必要性。
1.報紙廣告與知識產權保護的關系
報紙廣告的作品是以創意為核心和靈魂、以人類的精神文化需求為基礎、以報紙的傳播方式為渠道,將文化藝術與經濟社會有機結合的一種智力成果,屬于知識產權保護的納入范疇。
這就需要運用知識產權的法律法規,為報紙廣告作品形成過程中所產生的符合知識產權條件的內容提供保護。這種保護應覆蓋報紙廣告作品生命周期的整個過程,包括確定主題階段、創意階段、表現階段等,如圖1所示。
報紙廣告具有文化創意的特征,應該受到知識產權法的保護。但由于報紙廣告本身的復雜性和多樣性,決定了報紙廣告開展知識產權保護具有較大的難度;此外,由于報紙廣告知識產權保護的法律法規不夠完善、報紙廣告的創意貧乏且價值有限、報紙廣告的實踐缺乏對知識產權的尊重等問題,直接導致開展報紙廣告的知識產權保護步履艱難。為此,有必要從法律法規層面明確報紙廣告知識產權保護的范疇、從行業協會層面加強報紙廣告知識產權保護的自律性,通過分析報紙廣告產品形成與知識產權保護服務的關系,從大系統思路實施報紙廣告知識產權保護的協調發展、形成“報紙廣告的知識產權服務”觀念,從而有效維護和促進報紙業及其廣告業的良性發展。
2.報紙廣告知識產權保護存在的問題
(1)對報紙廣告知識產權的價值認識不足,法律法規不夠完善
尤其是鑒于報紙廣告中的知識產權保護的復雜性、多樣性,對報紙廣告知識產權保護的研究不夠,報紙廣告方面的知識產權法律法規不盡完善,社會對報紙廣告的知識產權問題認識不足、重視不夠,導致了無論是報紙廣告主、報紙業還是消費者都忽視了報紙廣告中的知識產權價值,當然也就更談不上對它的保護了。而實際上,報紙廣告除了涉及版權和商標權等知識產權問題外,報紙廣告中所有創造性內容都應該受到尊重和保護,如書面材料、照片、藝術用語、圖像、版面設計、廣告標語、商號名稱、標徽、產品名稱、產品外觀及包裝、電子報紙廣告網頁、域名和其它標記等。隨著報紙廣告中復雜性水平的增加,更多的知識產權保護權利也在增加。只有在知識產權的保障下,報紙廣告才會有實際意義上的經濟價值可言,也才能衍生出更多的新生價值。
(2)報紙廣告的實踐缺乏對知識產權的重視
報紙廣告創意貧乏的原因之一,是缺乏對知識產權的重視。從報紙廣告的文化現象來看,一方面個別報紙廣告主、經營者或者片面追求所謂報紙廣告的轟動效應,忽視了報紙廣告的社會效果和社會責任;另一方面國內報紙廣告的行業規章、行業自律規則不夠完善,導致報紙廣告在某些方面的文化素質低劣、甚至產生一些不文明的現象。從報紙廣告對消費者的態度來看,作為創意產業的報紙廣告本應以消費者為導向,但當前普遍還缺乏對消費者的人性化尊重,主要表現在:對消費者缺乏了解、盲目追求廣告效應、忽視產品本身質量、缺乏對消費者的責任感等。
二、報紙廣告知識產權保護的途徑
1.從法律法規層面明確報紙廣告知識產權保護的范疇
加強知識產權保護是發展報紙廣告的根本,而報紙廣告的發展又為知識產權體系的完善提出了更高的要求。報紙廣告中會涉及到多種知識產權保護問題,如專利、版權、商標、商業秘密和反不正當競爭等,由于報紙廣告創意作品本身的特征,導致報紙廣告迫切需要知識產權保障體系來激勵和保障其創意的勞動成果,實現報紙廣告創意作品的市場價值。所以,知識產權法律法規的完善對報紙廣告的發展有著重要的戰略意義,有助于引領報紙廣告的協調發展。
首先要明確報紙廣告創意侵權案的賠償金額的認定。由于實際判賠金額與請求的判賠金額往往相差甚遠,大多不支持將創意價值與廣告客戶實施創意推廣帶來的經濟效益直接掛鉤進行索賠,因此,需要法律制度加強對報紙廣告知識產權侵權行為的懲罰力度。
其次是提高報紙廣告主體知識產權保護的意識。由于報紙廣告的創意作品屬于經驗商品的范疇,針對報紙廣告創意作品的保護措施難以實施。因此,報紙廣告的主體要提高法律意識,即要尋求著作權法、又要得到合同法的雙重保護。
第三應加強對執法人員的培訓與考核。提高其對報紙廣告知識產權侵權案的審理水平,加大執法力度,嚴打報紙廣告知識產權侵權者,對侵權者尤其是故意侵權者除加重民事賠償責任外,必要時可追究其刑事責任。
最后也最關鍵的是形成“報紙廣告的知識產權服務”觀念,從知識產權角度出發,運用知識產權法律法規,為報紙廣告創意及其作品物化過程中所產生的符合知識產權服務客體條件的內容提供服務。通過知識產權服務實現報紙廣告的經濟價值,才是報紙廣告實現市場價值的途徑所在。
2.從行業協會層面加強報紙廣告知識產權保護的自律性
廣告行業協會是由廣告公司形成的一個利益合作的共同體,通過集聚的力量,發揮行業協會監督和約束報紙廣告知識產權侵權的功能;通過為會員廣告公司提供服務和保護、并制約和協調會員單位之間的個體行為和共同行為,為報紙廣告的發展創造一個誠信的環境。
3.實施報紙廣告知識產權保護的協調發展
關于知識產權,實質上可以說是一種新型的智慧財產權,也是直到1960年代才被大眾認可,而網絡更是如此,才發展了不過二十多年,已經有了如此的規模,在法律法規,司法等對于類似的網絡知識產權的侵犯的認識和處理都顯得不那么好,因此現如今的關于網絡知識產權犯罪也只是出于一個很模糊的位置。
1 我國法律對于網絡知識產權的保護的不足
首先,對于網絡知識產權犯罪來說,知識產權保護法的范圍不大。就現在來說,我國對于知識產權的保護嚴重不足,這是不爭的事實,無論是現在已經立法的法規數量還是說在面對知識產權犯罪的處理質量上都說明了這一點。
現如今我國的法律的規定了著作權、商標權、專利權等等的12個具體名目的知識產權,然而這12種知識產權中,僅僅只有4各個得到了法律的明確保護,也就是說法律法規的不夠完善,使得在處理知識產權問題方面會有許多問題,包括如何處理,如何保護等,沒有有效的保護好知識產權也使得知識產權犯罪越來越多,越來越囂張。
4種受到明確保護的知識產權有著作權、商標權、專利權和商業秘密權,但是即便如此,這4種知識產權也沒有得到非常全面的保護,只是僅僅保護了其中的一部分,尤其是專利權的保護,保護力度十分的弱,可想而知現如今法律對于知識產權保護上的不足。因此現在應當趕緊完善關于知識產權保護的法律法規。
原本對于知識產權保護來說已經非常的脆弱了,那么一旦和網絡掛上鉤,如何處理這類的知識產權犯罪將更加難。現如今,在司法中,對于此類網絡知識產權犯罪的認定上會有幾個問題:一是定性難,合法性和非法性經常混在一起,沒有辦法具體確定侵犯金額。二是調查難,網絡數據復雜而且容易復制,一般很難具體認定誰是最初的侵權的犯罪嫌疑人。三是法律適用難,傳統的法律很難和網路上的犯罪相適應,。正因為這些難題,對于網絡知識產權犯罪的保護更加的難。
互聯網、網絡的高速發展,不僅僅對于人們生活產生了重大影響,同樣也影響了我們傳統的法律體系。因為是網絡性質的犯罪,使得傳統的法律法規沒有辦法能完全的保護好受害人,網絡犯罪以及其虛擬性的加入,傳統的法律如何面對,如何認定犯罪事實都是司法機關,立法機構都需要思考的問題,然而在網絡知識產權犯罪上面,問題更為顯著:一是網絡環境下,對于網絡知識產權犯罪的認定不夠清晰,第二就是網絡知識產權犯罪之后所帶來的危害結果,很難得到一個確切的認定。
2 關于網絡知識產權保護的形勢政策、立場變化
既然網絡對于知識產權的犯罪這一影響不可逆轉,那么相關的部門就需要順應這一個潮流,完善知識產權保護法規。
一是從適度保護到同等保護的轉變。一直以來,我們國家都十分重視傳統的有形財產的保護,對于知識產權這類新型的智慧財產權不是十分重視,因此在法律方面也不是十分完善,所以,在刑事法律上來說,同等保護應當是以后知識產權保護法的最基本的立場。這里的同等保護是指知識產權保護應當得到和其他財產保護相同等的保護。現如今我國的發展階段進入了一個新的階段,就是從粗獷型的發展轉變為集約型,這時候對于知識產權的保護將會是必然要求。如今我國的經濟社會等各方面的發展已經越來越重視對于知識產權的保護。由此可見,知識產權的保護將會更加有利于新型社會的發展,保護知識產權能提高國家發展,適度保護顯然已經落伍了。
二是知識產權同等保護的重要性和必要性。現在已經有許多的案例告訴了我們,知識產權的犯罪具有極大的社會危害,應當也是必須要追究刑事責任,所以同等保護的這個轉變十分重要。如若能夠得到刑法的支持,網絡知識產權犯罪一旦到了具有極大社會危害的時候,那么刑事責任,打擊犯罪,保護知識產權才是現如今我國知識產權保護應該做的地方。由此可見同等保護的重要性和必然性。
三是知識產權保護應該避免走向另一個極端,也就是過度保護,在以后,對于無形財產的保護,也就是對于知識產權的保護也會越來越完善,對于此類的保護應當避免走向過度保護這一極端。
由此可見,我國未來的對于知識產權的保護應當更多的是保護范圍的擴大,而不是過多的增加保護強度。如今危害嚴重的知識產權犯罪的原因有許多方面,其中也有各個執法部門之間的處理協同不暢,侵權案件沒能及時移送,以及隨著網絡、互聯網的發展,新技術的發展導致侵權方式不斷變化而立法沒有顧及到等等多種原因。因此,保護范圍的擴張才是現如今加強網絡知識產權保護的基本。
既然法律對于知識產權的保護范圍過窄已經是阻礙知識產權犯罪保護的最重要問題。首先是現如今互聯網、網絡、經濟高速發展的同時,知識產權也越來越多,卻也同樣極容易被侵權。再者就是網絡知識產權犯罪越來越多,而且其侵權的危害也越來越大,由于網絡的發展,技術越來越新穎復雜,在網絡之中,犯罪嫌疑人完全可以不用認識被害人就能做到知識產權的侵權。第三就是在網絡知識產權中,立法,執法等都處于一個灰色地帶,沒有有效的保護,在認定方面有時候都不是很明確,對知識產權沒有做到一個完善的保護。這些種種,都體現了現如今知識產權保護擴張的必要性和合理性。
3 網絡知識產權應當具有經濟型和及時性
如上所說,網絡知識產權的完善非常必要,同樣也不能沒有時效性。知識產權保護法的法規訂立的時候周期不能過長,要保證對于一些新出現的犯罪手段要有有效的制裁措施,這就需要司法刑法相互協作。
我們在完善網絡知識產權保護法中要選擇的就是推動立法更新。在立法完善的過程之中也必須要謹記,不能太倉促,要抓重點,分層次的推進。太過著急的更新會帶來法律自我相悖,新法律法規的不完善導致的其他問題,會給處理網絡知識產權犯罪帶來各種不利的影響。只有在刑法結束下無法解決的才能采取立法的手段。
在如今社會的發展情況之下,法律的不完善,沒能及時更新我們應當理解,現在我國的社會發展可以說是翻天覆地,沒能及時訂立新的法律也是情有可原,但是,沒能來的及不意味著就不需要更新。社會的發展會出現各種各樣的新問題,比如這次我們所說的網絡知識產權犯罪,刑法司法等部門所需要面臨的問題也越來越多,如何在如今的大環境之下能夠一步步的做到應對這些新問題,能夠及時訂立新的法律來完善對于被害人的保護,才是重中之重。我們可以通過對于現有法律的更新完善,同時在更新之中確定新的法律來應對新的問題,比如對于現有知識產權保護的完善來預防一些網絡知識產權犯罪。
4結語
以上就是我對網絡知識產權犯罪制裁體系的問題所得出的看法和相應的應對方案和措施。
參考文獻
一、我國侵犯知識產權犯罪的概況
我國的知識產權犯罪開始于20世紀80年代中期,隨著我國入世后該類犯罪案件大幅增加。2005年、2006年全國法院審結知識產權犯罪案件分別比上年增長31.2%和52.3%[1]。2007年全國地方法院審結的以侵犯知識產權犯罪判處的案件904件,生效判決人數達1372人,同比分別上升17.56%和13.12%[2]。2008年全國地方法院審結的以侵犯知識產權犯罪判處的案件996件,生效判決人數1657人,同比分別上升34.78%和20.86%[3]。可以說,近年來知識產權犯罪總體呈上升趨勢。
根據公安部經濟犯罪偵察局的調查顯示,上述犯罪案件呈現了以下的特點:(1)發達地區犯罪率偏高;(2)個人與單位犯罪并重;(3)犯罪的專業化、智能化水平高;(4)跨國跨境犯罪趨勢明顯。
二、我國知識產權刑事保護的必要性及現狀
(一)我國知識產權刑事保護的必要性
首先,正如盧梭所言,“刑法在根本上與其說是一種特別的法律,還不如說是對其他一切法律的制裁”。刑法具有嚴厲性和終極調控性,當民事和行政手段不足以遏制侵犯知識產權的行為時,必須啟動刑法來予以最終保障。
其次,知識產權的刑法保護是經濟全球化的要求,也是世界各國刑事立法的趨勢。運用刑事手段打擊嚴重的侵權行為已不僅是各國的通例,更是被載入了許多國際公約中,以TRIPS協定為典型,從而將知識產權的刑法保護從國內提升至國際高度。履行國際公約要求我國完善知識產權刑事保護。
(二)我國知識產權的刑事立法現狀
我國知識產權的刑事立法在不斷地得以完善,規定了知識產權個罪的犯罪構成、罰金刑和自由刑結合的刑罰、公訴與自訴結合的方式。現行《刑法》分則第三章第七節規定了“侵犯知識產權罪”這一類犯罪,涉及8個刑法條文和7個罪名,涵蓋商標權、專利權、著作權和商業秘密等。此外,“兩高”分別于2004年和2007年了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)、(二)》,完善了相關概念和標準,降低了犯罪門檻,加大了罰金刑適用力度。可以說我國對知識產權的刑法保護已經初步體系化,在實踐中也有能力打擊侵犯知識產權的犯罪行為。但是隨著市場經濟的發展,犯罪現象層出不窮、犯罪手段日新月異,我國面臨的知識產權保護的壓力仍然巨大。
三、我國知識產權刑事保護的完善
立足我國具體情況,結合國際各種因素,需要從國家整體利益的戰略高度保護知識產權。在刑事保護方面,可以從以下幾方面予以完善:
(一)統一執法標準。在實踐中,各機關部門在證據標準、案件移送標準等方面存在差異,給實際操作帶來不便,,影響辦案效率。司法機關應就定罪量刑的金額標準、法律適用和鑒定資格等問題達成一致意見,促進偵查機關、檢察機關和審判機關訴訟標準趨于統一。爭取實現行政執法部門與司法機關案件證據信息共享,節約辦案成本,提高破案效率。
(二)提高知識產權刑事執法水平。侵犯知識產權犯罪具有智能化和專業化,給打擊知識產權犯罪帶來高難度。針對該類案件,需要辦案人員具備高水平的知識產權業務素質。
(三)協調行政執法和刑事司法。目前,已有檢察機關開展了行政執法與刑事司法銜接的工作。行政執法機關在查處可能涉及犯罪的知識產權案件時,可以邀請公安機關提前介入;要明確檢察機關對移送案件進行監督的具體辦法。各機關在相互配合的同時,應做好監督工作。
參考文獻:
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[2]《2007全國知識產權司法保護概況》.中國知識產權裁判文書網,2008-04-28
關鍵詞:中醫藥 質量 專利保護必要性
一、我國中醫藥在市場中存在的問題
根據《中國大百科全書》的解釋,中醫藥是"中國傳統用以預防、診斷和治療疾病的藥類物質。"①本文將傳統中醫藥定義為:傳統中醫藥是指以中醫理論為指導并運用于臨床實踐,具有藥性(四氣五味)、歸經、功能、主治和配伍(君、臣、佐、使),其功能是以中醫術語表述的中醫藥材、中醫藥飲片和中成藥制劑的總稱。②
目前在全世界使用中草藥進行治療的高達40億人,占世界總人口的80%,中草藥的市場份額更是高達170億美元之巨。但是,在國際中醫藥市場上僅占有5%的份額,中國每年進口的天然藥物已經超過6億美元,并且年增200%-300%。③
從質量角度看,我國傳統中藥類產品受到的是食品衛生標準檢測。許多國家對傳統醫藥和草藥保健食品增加了微生物、防腐、農藥殘留量和重金屬甚至黃曲霉素檢查,并分別制定了各自的標準。我國傳統中藥很難達到國外根據西藥理論體系所設定的藥品質量標準要求。
從專利保護看,中藥的產品發明專利申請,以中藥復方制劑的申請為多。實踐中,中藥專利保護現行制度雖然有一定的效果, 但也存在明顯的缺陷。包括: 專利保護機制難以保護文獻化的中醫藥傳統知識;難以滿足專利"新穎性"、"創造性"、"實用性"要求, 申請獲得專利困難;侵權認定困難。
二、我國中醫藥保護必要性
傳統中藥保護的必要性主要表現在以下幾個方面:
(一)發達國家對我國傳統中藥資源的侵占
發達國家利用合作、收購、兼并等方式來獲得我國寶貴的中藥古方、驗方和祖傳秘方。日本以我國漢方為基礎開發漢方制劑處方,其75%的主要原料來自中國,但開發出的中醫藥產品卻占80%的國際市場份額。西方大醫藥公司設立天然藥物部,開發中藥制品,不斷地將我國的古方和草藥改造為他們自己的科學配方。
(二)發達國家利用知識產權制度占領市場
國外許多跨國制藥公司利用其先進技術和雄厚資金在中國獨有的中藥材中提取有效成分,在中國申請專利保護,對我國的中藥專利申請形成強有力的阻斷。我國傳統的中草藥,由中國人研制開發并完善但卻由外國公司取得專利保護的項目就有900多項,中國的醫藥企業失掉了巨大的市場份額。
(三)我國對傳統中藥知識產權保護的漠視
我國企業、科研機構和個人對傳統中藥知識產權保護觀念薄弱,缺乏主動保護的意識。據統計,我國2002年在中藥領域共申請專利3026件,大約90%以上的傳統中藥沒有申請專利保護。④并且,我國企業還存在法制觀念淡薄,互相模仿,惡性競爭的問題。
三、我國中醫藥知識產權保護必要性分析
本文主要分析中醫藥知識產權保護中的專利、商標、著作保護。
(一)中醫藥專利保護的不足
專利保護是藥品發明保護中最為有效的一種保護方式,但由于與西藥相比,現行專利制度并不能對傳統中藥提供充分的保護。其主要表現在以下幾個方面:
1.傳統中藥難以滿足專利三性要求
依據我國《專利法》中藥產品、方法和新用途,只要具備新穎性、創造性和實用性就能夠獲得發明專利。但是由于傳統中藥的特性,很難滿足專利三性要求:在新穎性上,我國大量的經方、古方都已開發為藥品商品或在臨床使用,這些最具價值的經方、古方已經不具有新穎性;在創造性上,對中藥復方制劑進行創造性評價時,多數中藥復方的發明集中在了配方中藥物組成及藥量上的變化,其制作工藝仍然屬于傳統的常規工藝,技術跨度不大,因此在創造性上也很難達到上述要求;在實用性上,許多的中藥復方制劑雖然在臨床中已經反復的使用,但是要想證明其具有工業實用性也還是比較困難的。
2.中藥專利侵權難以認定
傳統中藥大都是復方,很多中藥品種藥物成分多達幾十味,多種藥物混合過程中會發生復雜的化學反應,所以在制成中成藥后,很難分析出中藥復方制劑的有效成分、原始配方和制造工藝。因此很難將被控侵權產品的技術特征與專利獨立權利要求所記載的必要技術特征進行對比,也就無法證明他人是否侵權,難以保護自己的權利。
3.申請中藥專利風險較大
國家專利局接到申請人的申請后,會將申請專利的內容全部公開,以查驗在申請日前是否有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過,在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知。如果申請專利沒有獲得批準,不但泄漏了自己的商業秘密,還容易引起競爭對手的注意,這是醫藥企業不肯申報中藥專利的一個顧慮。
(二)中醫藥商標保護不足
我國傳統中藥藥品商標的注冊和使用中存在許多不容忽視的問題:
1.中醫藥企業商標注冊量少
我國許多中醫藥企業對商標的重要作用缺乏認識,藥品商標的注冊量很少。根據國家中醫藥管理局對120家中成藥重點企業及其重要中成藥品種的調查,被調查企業對利用注冊商標進行保護的積極性并不太高。
2.藥品名與商標名的處理存在不當
企業往往把藥品通用名稱與商標混淆,制藥企業多喜歡把藥品的原料或藥品的功能注冊為商標等,其保護性不強,即使獲得注冊,理論上也可以由他人申請撤銷;中藥商標缺乏獨創性,區別作用不強,企業不注重商標的設計與運用,結果藥品的通用名稱被熟悉,而藥品商標卻被忽略。
3.注冊商標被搶注導致商標權散失
我國地大物博,中藥材極為豐富。由于地理環境的差異,各地都有各種不同質地的道地中藥材。比如,寧夏枸杞、長白山的人參等。這些道地中藥材都適用于地理標志保護,但目前這些各地的道地中藥材很少進行證明商標、集體商標的注冊。
(三)中醫藥著作權保護不足
中醫藥著作權人的認定很困難,大多數中醫藥創作有其歷史傳承性,很難認定著作權由某些個人或法人享有。另外,傳統中藥知識的創作往往是延續性發展的,根據現有著作權設定一定的保護期限并不適當。
四、總結
中國傳統中醫藥存在質量不足的問題,同時,中國傳統中醫藥的專利、商標、著作權保護等保護方式存在不足,這兩個方面的弱勢,是導致中醫藥在國際市場中缺乏競爭力,這應引起有關部門的充分重視,中國中醫藥企業應努力提高傳統中醫藥質量,同時中國政府應該加強中醫藥的知識產權保護,共同努力提高中國中醫藥在國際市場中的競爭力。
注釋:
①中國大百科全書:中國傳統醫學【Z】.北京:中國大百科全書出版社,1992:1.
②梁高山,吳文博.論中藥的定義與特征[J].陜西中醫,2008,(07).
③季李華.中藥知識產權保護現狀分析與對策初探【J】.南京中醫藥大學學報(社會科學版)2007,02).
④于金葵,潘紅.我國中藥知識產權保護對策思考[J].山東工商學院學報,2006,(06).
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關鍵詞:知識產權保護; 國際技術轉移; 貿易; FDI; 技術許可
中圖分類號:F062.3;F113.2文獻標識碼:A文章編號:1000-176X(2009)03-0050-06
隨著知識產權保護的全球化,有關知識產權保護強度對技術創新與擴散、經濟增長、社會福利以及國際技術轉移等方面影響的研究迅速成為知識產權領域和經濟學領域研究的熱點。特別是伴隨著國際資本活動的日趨活躍,知識產權保護對跨國公司技術轉移的影響引起了日益廣泛的關注。一般而言,跨國公司向東道國的技術轉移主要是通過出口、FDI和技術許可三種方式實現的。跨國公司采取何種方式進行技術轉移在很大程度上取決于東道國政策,其中東道國知識產權保護政策是最重要的政策之一。近年來,關于知識產權保護對國際技術轉移影響的研究文獻不斷出現,并取得了豐碩成果,這不僅為理論研究者全面深入地分析知識產權保護的經濟效應提供了可參考的素材,而且為知識產權保護的政策制定者提供了豐富的理論依據。本文試圖就知識產權保護與國際技術轉移關系的文獻進行系統梳理,以期為后續研究提供一些參考。
一、知識產權保護與貿易引致的技術轉移
理論上鮮有討論不同水平的知識產權保護對貿易的影響。最早探討知識產權保護強度與國際貿易流動之間關系的當屬Maskus和Penubarti(1995)的開創性研究[1],他們提出了比較有影響的理論,即用知識產權保護的市場擴張效應和市場勢力效應來解釋知識產權保護對貿易的影響。
市場擴張效應指的是當出口市場的知識產權被加強時,當地企業被限制對貿易產品的模仿,這相當于對出口企業的貿易產品提供了保護,因此出口企業有可能擴大對出口市場的貿易規模。市場勢力效應指的是當出口市場的知識產權被加強時,出口企業在當地市場會獲得一種“壟斷勢力”,出口企業通過提高價格、減少出口也可能保證自身的利益,其結果是對出口市場的貿易活動相應減少。
上述兩種效應實際上體現了出口企業由強知識產權保護所賦予的市場勢力與當地企業模仿能力被限制之間的一種權衡。由于這兩種效應具有相互抵消的作用,因而理論上關于知識產權保護對貿易的影響也就變得不確定,知識產權保護對貿易的影響實際上是一個實證問題。
Primo Braga et al(2005)研究也指出,在一個特定的國家,知識產權保護水平加強可能從兩個方面影響貿易:一是影響公司的市場供給的決策;二是限制資源的進口。這兩個相反的影響趨勢使得知識產權保護對貿易的影響也變得模糊不清。當然,其他因素可能會對這兩種效應進行調和。Maskus(2000)研究認為,知識產權弱的保護不一定會消除創新企業的市場力量,因為當地市場的模仿成本可能十分高昂且需要較長時間;知識產權強保護不一定會創造壟斷,這是因為在國內市場上可能還存在其他替代品,如進口保護結構、出口利潤和研發關系等因素也可能使專利與貿易的關系變得模糊不清[2]。
Maskus和Penubarti(1995)認為,市場擴張效應在更大市場規模和更強模仿能力的國家占支配地位,而市場勢力效應在更小市場規模和更弱模仿能力的國家占支配地位。這說明了這兩種效應的相對重要性可能依賴于產品和市場特征。一些產品可能比其他產品更容易模仿,如高新技術產品;而另一些產品可能有更近似的替代品。當然,加強知識產權保護對貿易規模影響的不確定性也可能隱藏了一些個別行業的顯著效應。
實際上,專利保護不足是否對制成品貿易、尤其是對專利敏感的產品構成障礙,主要看出口目的地的模仿能力的強弱。模仿能力較弱的國家或地區對專利敏感的產品不構成競爭威脅,因此,專利保護不足也不會引起技術提供者過多的關注;相反,模仿能力強的國家則對專利敏感的產品構成較大的威脅,則專利保護不足勢必會引起出口者的關注,甚至成為是否出口的主要因素。這說明了知識產權保護對貿易的影響受當地模仿能力強弱的影響。
由于理論研究中關于知識產權保護對貿易影響的不確定性,學者們轉而運用實證研究來試圖解決這個問題。但是,從實證角度來看,知識產權保護對貿易的影響仍然是不確定的。
Smith(1999)對1992年美國制造業產品出口研究表明,知識產權保護水平對美國出口到模仿威脅程度高的國家或地區存在較大的負面影響,當地的弱知識產權保護不鼓勵美國對其出口[3]。她還發現,如果有模仿能力、市場規模較大、收入水平中等的發展中國家或地區加強知識產權保護,則出口企業將擴大對這些國家或地區的出口,而在收入水平最低的國家或地區和高收入國家的OECD國家中,出口企業對它們加強知識產品保護后的貿易影響基本為零,甚至可能出現負面影響,這充分表明,即使收入水平最低的國家或地區采用與TRIPS要求相一致的知識產權保護標準,它們也可能無法通過進口來擴大技術轉移。Rafiquzzaman(2002)運用加拿大制造業出口數據進行了與Smith(1999)相類似的分析,結果表明市場擴張效應在具有最強模仿威脅的國家占主導地位,而在具有最弱模仿威脅的國家市場勢力效應占主導地位,這意味著市場勢力效應在加拿大出口中通常較弱。Blyde和Acea(2002)對知識產權保護變化對拉美國家進口影響的估計時發現,進口對較高收入的國家知識產權指數變化很敏感,但對較低收入國家的專利指數變化不敏感。
Fink和Primo-Braga(2005)對1989年的89個國家雙邊貿易研究發現,知識產權保護和非燃料貿易之間存在正向關系,而知識產權保護與高新技術產業之間卻存在弱相關關系。對這一結果的可能解釋是,在高技術領域,知識產權保護的市場勢力效應可能會抵消市場擴張效應;或者知識產權強保護促使跨國公司服務海外市場的手段從出口調整到外商直接投資或技術許可;或者高技術產品包括對目的地的專利敏感強度或不敏感的各類產品。Co(2004)運用1970―1992年間71個樣本國家的面板數據拓展了Smith(1999)、Rafiquzzaman(2002)的分析方法。面板數據允許我們考慮專利體制和模仿能力隨時間而發生變化的情形,而且能夠更好地控制不可衡量的異質性問題。她用研發支出占GDP的比例衡量模仿能力,并且和知識產權指數組成交互項。研究發現,知識產權保護對美國非研發密集型產品的出口存在負面影響,意味著市場勢力效應在貿易中占主導地位,但對于研發密集型產品并不顯著。這種結果與Fink和Primo-Braga(2005)對高技術產品貿易的研究結論一致。她還發現,知識產權保護和模仿能力的交互項系數對于上述兩種類型產品來說為正且顯著,意味著知識產權保護對貿易的影響依賴于模仿能力水平,即只有高于一定模仿能力水平的情形下加強知識產權保護才對貿易產生正向影響作用。
Falvey、Foster和Greenaway(2006)運用1970―1999年間5個發達國家到69個發達國家和發展中國家的總體和行業制造業出口的面板數據重新估計了引力方程。特別地,他們運用了Hansen(1996,1999,2000)發展的門限回歸方法決定知識產權保護對貿易的影響是否依賴于一國的經濟發展水平、模仿能力和進口國的市場規模,他們證實了進口國模仿能力以及市場規模對知識產權保護與貿易關系影響的重要性,不同產業呈現了不同的門限水平,特別是對于金屬制品而言更為顯著。
上述理論和實證結果不確定的存在,表明知識產權保護對貿易的影響需要具體情況具體分析。第一,當地模仿能力的強弱。知識產權保護不足是否對制成品貿易、尤其是對知識產權較敏感的高技術產品貿易構成障礙,主要取決于出口目的地的模仿能力的強弱。沒有模仿能力的國家或地區對知識產權敏感的產品不構成競爭威脅,因此知識產權保護不足也不會引起技術提供者過多的關注;相反,模仿能力強的國家對知識產權敏感的產品構成較大的威脅,則知識產權保護不足勢必會引起出口者的關注,甚至成為決定是否出口的主要因素。第二,發達國家的市場勢力效應。知識產權保護加強有可能增強了發達國家在發展中國家或地區的市場勢力效應,導致沒有模仿能力的發展中國家或地區的進口下降。WIPO(2002)認為由于知識產權保護的加強有助于提高進口產品的價格,導致低收入國家進口能力下降,故會減少進口。Smith(1999)、Maskus和Penubarti(1995)認為市場勢力效應將影響到知識產權保護對貿易的影響。比如在低收入國家,由于出口企業壟斷地位的存在,知識產權未必起到知識商業化的作用,因此,即使東道國進行知識產權保護,不存在模仿威脅,也不會影響到貿易變化。第三,跨國公司服務海外市場的其他方式如FDI和技術許可的影響。貿易只是跨國公司服務海外市場的一種方式,當加強知識產權保護時,跨國公司可能改變服務海外市場方式,進而也影響到知識產權保護與貿易的關系。
二、知識產權保護與FDI引致的技術轉移
隨著國際資本流動的日趨活躍,知識產權保護對FDI影響問題引起了日益廣泛的關注。根據國際生產折衷理論,跨國公司的對外直接投資必須具備三個有利條件:一是擁有技術、管理與營銷等方面的所有權優勢;二是選擇的東道國在要素稟賦、市場規模和政府政策方面具有的區位優勢;三是通過對外直接投資實現跨國公司資源配置和技術轉讓的內部化優勢。當東道國加強對知識產權的保護,強化了區位優勢,鞏固了跨國公司的所有權優勢,進而促使跨國公司進行國際直接投資的活動。但是過強的知識產權保護又會降低跨國公司內部化的必要性,從而增加對東道國的技術許可,減少FDI活動。另一方面,弱的知識產權保護增加了跨國公司轉移的技術被當地競爭者模仿和無償取得的可能,降低了投資者的技術壟斷優勢和在東道國的壟斷利潤,從而使得東道國對外國投資者缺乏吸引力。這反映了知識產權保護對FDI影響的不確定性。
相關的理論研究反映了知識產權保護對FDI影響的不確定性,這取決于技術轉移的主渠道是FDI還是模仿以及產品的創新方向[4]。對知識產權保護的理論研究一般都是在南北分析框架下進行的。理論上通常假設北方(發達國家或地區)從事創新活動,而南方(發展中國家或地區)從事模仿活動,并且FDI是內生的(Glass和Saggi,2002;Branstetter et al,2005)。一般認為南方知識產權改革減少了北方企業面臨南方企業模仿的風險,促使北方企業將生產轉移到南方,從而導致北方企業FDI的流入,而北方企業將資源用于創新還是生產方面的競爭狀況也會發生變化。隨著北方企業將生產轉移到了南方,北方企業可以將更多的資源用于創新,因此世界創新率會提高,同時北方企業會進一步將生產轉移到南方。此時的FDI因知識產權保護的加強而超過了模仿的規模,因而給南北方帶來了動態利益。另外,南方知識產權保護的增強也意味著南方企業模仿北方企業難度的增加,南方國家需要投入更多的資源進行模仿,同時成功率還較低,南方有可能減少模仿,此時FDI流入僅替代了以北方企業為目標的模仿,FDI主要產生靜態利益。如果南方企業仍然從事模仿,則反而可能會擠出FDI,這是因為南方需要更多的資源用于模仿,南方可用于北方轉移過來的生產資源也相應減少,導致北方企業不得不將生產轉移到北方,這樣北方企業可用于創新的資源隨之減少,進一步降低了世界創新率。
關于產品創新方面(Glass和Wu,2006),如果假定北方企業以提高產品質量的創新為主,然后通過FDI向南方企業轉移生產,南方企業可以模仿北方企業的產品,即使加強知識產權保護,此時低質量的成功模仿會迫使北方加快創新,同時促使北方企業通過FDI提高技術轉移的質量,提高了南方的福利。如果北方企業以增加新產品種類的創新為主,知識產權保護加強導致模仿成本上升,產品模仿規模減少,北方企業的創新會從改進現有產品的質量轉移到開發新品種上,FDI有可能放慢對南方的技術轉移。
一些學者從實證的角度證實了知識產權保護對外商直接投資影響的不確定性。Markusen和Penubartib(1995)在靜態一般均衡貿易模型(Helpman―Krugman模型)的基礎上,運用一年的貿易數據進行實證分析,發現當初始的知識產權保護水平較低時,加強知識產權保護水而會減少FDI。當然,也有一些研究認為知識產權保護加強有利于吸引FDI。Lee和Mansfield(1996)根據100家美國被調查企業的數據發現,東道國知識產權保護強度與美國流入這個國家的FDI流量之間顯著地正相關關系。 Sherwood認為知識產權保護加強有利于國內創新和吸引外資,特別是新興市場國家或地區[5]。Lesser(2001)根據1998年44個國家或地區的資料發現,知識產權保護和外資的關系是積極的,即知識產權保護加強將引起FDI的增加。
此外,知識產權保護水平不但能夠影響FDI流量,還能影響行業外商直接投資的規模。對于技術含量較低或者難以模仿的行業,對知識產權保護的要求較低,對于易于模仿的產品和技術,對知識產權保護的要求則相對較高(Blomstrom和Wolff,1989;Nunnenkamp和Spatz,2001)。Lee和Mansfield(1996)對美國100家跨國公司的調查證實了上述觀點;Maskus(1998)發現弱的知識產權保護阻礙了跨國公司在發展中國家或地區從事研發活動,投資僅限于裝配和生產廠。Javorcik(2004)對前蘇聯和東歐國家的FDI數據依據其技術含量進行行業細分,發現技術密集度越高的FDI對東道國知識產權的依賴程度越大,而且弱知識產權保護對外資構成也產生較大的影響,如FDI主要集中在產品銷售上;Maskus(1998)研究認為,在那些產品舊、標準化和勞動密集型技術部門中,投資和技術轉讓對知識產權的國際差異相對缺乏敏感。在其他條件相同的條件下,具有復雜但容易被抄襲的技術部門中,FDI很可能會隨著對知識產權的加強而增加。
近年來,一些學者還研究了知識產權保護對跨國企業在東道國的研發模式的影響。Maskus (2005)通過對中國的調查研究表明,外國企業經理人不愿意在中國進行研發方面的投資,因為擔心專利被侵權、執法不嚴以及刑罰較輕等問題的存在,這些問題導致國外企業轉移給中國的技術是比較落后的。甚至有的研究更進一步,開始考慮知識產權保護強弱對研發模式的影響。Hagedoorn、Cloodt和Kranenburg(2005)利用53個國家近2 000個企業資料,發現知識產權保護的國際差異對企業研發模式的選擇是一個顯著的限制:當知識產權保護不足時,企業傾向于選擇股權合資形式,而不是合同伙伴關系。
實際上,對于研發密集型行業,知識產權保護對外資流入到發展中國家或地區的影響顯著增強[6-7]。這是因為當跨國公司從事國際研發活動時,知識產權的有效保護可以降低企業的研發風險,成為企業重要的環境因素(Branstetter、Fisman和Foley,2005)。而發展中國家或地區如果能夠加強知識產權保護,無疑有利于吸引研發型FDI的流入。跨國公司對發展中國家或地區的研發投資依賴于其他因素,如一國提供的技術資源和當地技術能力、市場規模以及其他政策措施。因此,知識產權保護可能主要不是影響研發投資規模,而是影響研發投資的性質和方向[2]。
知識產權保護對FDI的影響具有明顯的行業特征、技術特征和生產階段特征等。第一,在標準化的勞動密集型技術和產品中,FDI對知識產權不敏感;而在技術容易被模仿的行業中,知識產權保護加強有利于提升以知識為基礎的資產價值,在技術難以被模仿的行業中,知識產權所起的作用又較少。第二,發展中國家和地區提高自身的技術能力會提升FDI對它們技術轉移的質量和水平。第三,知識產權保護只是發展中國家或地區吸引外資的政策之一,有時這種政策還會給發展中國家或地區帶來負面影響,因而應全面看待知識產權保護在吸引外資中的作用。
三、知識產權保護與技術許可引致的技術轉移
知識產權保護對技術許可的影響是比較明確的,這一點與知識產權對貿易和FDI的影響有所不同。一般而言,發明者是否從事技術許可取決于專利保護的強弱和發明者是否具有補充性資產兩個方面。Arora和Ceccagnoli(2004)研究[8]表明當補充性資產缺乏或不重要時,專利保護的提高可以促進技術許可的增加。如果發明者本身擁有補充性資產,即創新產品的制造和營銷能力,在專利保護薄弱的情況下,發明者可以自己從事專利產品的商業開發,而不必通過他人。如果發明者本身缺乏補充性資產,而專利保護又較強時,發明者通過技術許可可以獲得相應的收益。在沒有專利保護的情況下,一旦技術信息被公開,被許可方不愿意對該項技術進行許可,此時發明者會因技術信息被披露而得不到補償。而如果技術信息不公開,被許可方在不清楚發明質量的情形下,也不愿意從事技術許可交易,畢竟被許可方要面臨較高的市場風險。而一旦有了專利保護,許可方無須因擔心模仿而向被許可方索要較高的租金,這樣無形中提高了被許可方的收益,被許可方也因了解技術信息而愿意從事技術貿易。
許多學者都從理論分析上證實了知識產權保護對技術許可的積極影響。Yang和Maskus(2001)認為在知識產權保護較弱的情形下,許可方可能不得不放棄更大的租金份額給被許可方,以減少后者叛逃的動機[9];Markusen(1999)認為由于知識產權保護的加強,對被許可方的叛逃動機的懲罰也上升,故而減少被許可方的叛逃動機,許可方比過去更愿意使用技術許可轉移生產和技術。Tanaka、Iwaisako 和Futagami(2007)利用質量階梯動態一般均衡框架研究發現,如果知識產權保護大大降低了許可的談判成本的話,加強知識產權保護可以促進創新和技術轉移。Yang和Maskus(2000)認為加強知識產權保護能夠促進技術許可活動的增加,這是因為知識產權保護降低了監測和訴訟成本以及其他方面的執法成本。Yang和Maskus(2001)發現專利保護能夠促進創新和技術許可,他們的結論對于熱衷于學習和借鑒日本及韓國經驗的發展中國家或地區有特別重要的影響,因為這兩個國家傾向于通過技術許可來獲得國外技術。
從以上研究文獻可以看出,專利保護實際上解決了技術交易的一大難題,即技術創新信息被披露后,既可促成交易,又不必擔心被模仿。值得注意的是,過強的知識產權保護是否有利于促進創新和技術許可仍是模糊不清的(Yang和Maskus,2001)。理論上認為知識產權保護帶來兩種效應,即市場回報效應和壟斷勢力效應。由于知識產權保護的加強,刺激北方向南方通過技術許可轉移生產,故而北方有更多的資源從事創新,從而帶來創新水平的提高。不過知識產權保護過強,可能會造成壟斷勢力效應,即過強保護既降低了競爭對手的威脅,同時對許可方的創新激勵作用也相應減弱,并導致研發投資下降,這樣專利保護可能延緩創新的步伐,使得可供許可用的新技術也相應減少。
從實證研究結果來看,一般的結論是專利保護加強有利于通過技術許可進行的技術轉移。Yang和Maskus(1998)分析表明,如果技術接受國的人均GDP水平很高,則美國不論從子公司還是非子公司獲得的技術費用都很高,在其他條件不變的情況下,知識產權保護強的國家能夠吸引大量的技術許可。Smith(2001)發現知識產權保護對國際技術許可的影響取決于東道國的模仿能力。在模仿能力低的國家或地區,加強知識產權保護可以提高許可方的租金。在模仿能力高的國家或地區,專利保護增強有助于對非子公司進行技術許可。
當今美國、日本等國家技術貿易收入的增加,尤其是在一些專利改革國家或地區中技術貿易收入的增加就很好地證明了專利保護加強對技術許可的重要影響。Branstetter、Fisman和Foley(2005)發現在專利改革國家,子公司付給母公司的專利技術費用增加,子公司在國外專利申請的總水平也在提高,這表明美國跨國公司對國外知識產權保護制度是有反應的,即大幅度對專利改革的國家增加技術轉讓。Wakasugi和Ito(2005)運用日本跨國公司的資料發現,在知識產權保護強的國家,由于公司支付給母公司的專利費用大量增加,表明知識產權逐漸加強的國家跨國公司進行的技術轉移在逐步提高[10],這些結果與歐美企業資料研究相一致。Yang和Maskus(2001)對美國與23個伙伴國家(其中約10個發展中國家或地區或新型市場經濟國家)的國外技術許可研究發現,專利保護對來自非子公司的專利費和許可費收入有正面影響;相比之下,專利保護對來自子公司的專利費和許可費收入有重大的負面影響或微乎甚微。這意味著專利保護增強了通過市場進行的技術交易規模,對企業內部的技術交易規模影響不大。
知識產權保護對技術許可的影響是比較明確的,這一點與知識產權對貿易和FDI的影響有所不同。但有證據表明,專利保護和許可之間的關系可能因行業不同而不同。專利保護起作用的行業主要集中在化工、服務、電氣和電子行業,而專利保護影響不大的行業是機器及批發貿易業(Nicholson,2003)。An和Khanna(2000)發現,在制藥和化學工業中,技術許可交易更依賴于專利保護,這是因為醫藥和化學產品技術許可交易比較容易,闡明許可交易的條款和知識有限,專利保護范圍比較容易界定;在半導體行業,許可很少依賴于專利,因為半導體產品(如電路布局)的知識界限不容易明確界定,因此專利保護對防止模仿的作用不強。一般而言,研發密集型企業在專利保護加強時可能更愿意從事許可交易,而資本密集型企業即使專利保護加強也不太傾向于從事技術許可交易,這是因為其他企業要想模仿這類企業需要較高的成本和較復雜的投入,正是這類企業擁有事實上的自我保護功能,因而專利制度對它們的保護意義不大。
四、簡要評論
知識產權保護對各技術轉移渠道的影響是綜合的、多方面的。加強知識產權保護有可能改變各渠道之間的相互關系,導致這些渠道在技術轉移中的地位發生變化。如果考慮其他因素的作用,則知識產權保護對各渠道的影響就更加復雜。因此,知識產權保護對貿易、FDI和技術許可的影響尚未得出明晰的結論。但是,基本的觀點是知識產權保護水平高的國家,貿易、資本和技術流動的水平也較高;知識產權保護水平逐步得到改善和提高的國家或地區,從國外獲得的技術轉移一般也相對較多。而且,知識產權保護不僅影響技術轉移總量,而且也可能改變技術轉移渠道構成。知識產權保護加強將提高FDI和技術許可對貿易的優勢。而且,隨著知識產權保護的加強,有可能削弱FDI對技術許可的優勢,尤其是在具備強烈的模范能力的國家,知識產權保護水平對技術許可的影響要比對FDI的影響要大。由于外資是企業將技術內部化的一種自我保護形式,因此知識產權保護對FDI的影響既非充分條件也非必要條件,但是知識產權保護的變化會改變FDI與技術許可的相對地位。當知識產權保護相對較弱且企業技術復雜和產品高度差異化、不易模仿時,企業更多地傾向于采取內部化形式而選擇FDI,但隨著知識產權保護的加強,尤其是在技術復雜但容易模仿,且模仿能力較強以及市場規模較大的國家里,企業有可能減少內部化形式,從而導致技術許可對FDI的替代。此外,知識產權保護對FDI和技術許可關系的影響也依賴于行業模仿能力、市場風險等多種因素。一般而言,國際證據表明:在創新快速的高技術產業和生產規模穩定的低技術行業,企業一般愿意選擇FDI而非技術許可,低收入國家或地區也更傾向于引進FDI而非技術許可。
一般而言,對于那些存在較高模仿能力、國內市場規模相對較大的國家或地區,加強知識產權保護有助于它們吸引更多的技術轉移以及更好地提升國外技術轉移的質量,而其他國家并不必然如此。實際上,知識產權保護加強所帶來的技術轉移是否能夠有益于本國還與該國的人均GDP門檻水平、知識產權保護門檻水平、市場開放門檻水平以及市場規模門檻水平等有關。對于發展中國家而言,加強知識產權保護的目的是為了更多地促進來自發達國家的技術轉移。發展中國家或地區應根據這些變化和影響制定更加有效的知識產權保護政策及其他相關配套措施,不斷地從國外獲取必要的技術資源,并在此基礎上進行自主創新,以縮小發展中國家與發達國家或地區的技術差距,從而實現技術和經濟趕超。
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