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財產保全的司法解釋范文第1篇

內容提要: 通過對《新公司法司法解釋二》中股東請求解散公司訴訟具體規定的分析，揭示企業維持原則在股東請求解散公司之訴的立法和法律適用中的體現，繼而在對企業維持原則更深層次理解之基礎上分析這種指導思想得以貫徹的原因。可以說，企業維持原則已成為股東和利益之間維持利益平衡的一個支點。

企業維持原則，是現代兩大法系國家商法所貫徹的重要原則。根據企業維持的理念，企業一旦依照法律法規的規定成立，除非在運營的過程中違反了法律的強制性規定，一般不被輕易解散。企業的解散不僅會影響到企業本身和企業內部個人之切身利益，而且可能會給企業外部的債權人甚至社會穩定帶來一系列問題。對此，美國學者漢密爾頓有這樣的評價，通常“在公司成立以后，保留一個運營的公司比解散一個公司要好。一個公司的經營資產包括無形的商譽作為一個整體的價值通常要比分拆后高”。[1]

我國《公司法》第183條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”這是我國首次規定股東請求解散公司制度，該制度的確立為公司受損股東權益的保護提供了一條新的司法救濟途徑，對解決我國公司，尤其是相對封閉的有限責任公司股東之間的僵局問題有其積極的法律意義。[2]而解散公司對僵局而言無疑是最徹底的解決方案，但對那些經營狀況良好或者正處于上升階段的公司，因為其內部決策和管理機制的暫時失靈即判決解散公司，顯然成本過高。[3]事實上，不少公司僵局能夠內部消化解決，股東在利潤最大化的驅動力之下，出于經濟利益的衡量，往往會選擇某種程度上的妥協。而立法和司法機關面對這種狀況所體現的不能由司法輕易解散公司的理念正是企業維持原則的體現。

我國《公司法》第183條中“嚴重困難”、“重大損失”、“通過其他途徑不能解決”等對股東請求公司解散之訴解散事由的限定都是企業維持原則的立法體現，但《公司法》對該制度規定得較為原則，在司法實踐中對究竟應當如何適用該制度存在較大的爭議。而隨著《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》（以下簡稱《新公司法司法解釋二》）于2008年5月19日對外公布并生效實施，在公司司法解散制度之適用得以具體和細化的同時，企業維持的司法理念也清晰地體現了出來，主要體現在以下六個方面：

一、司法解散公司的當事人問題

股東請求解散公司之訴當事人問題的主要爭議點在于被告和第三人的認定。對于被告的認定在《新公司法司法解釋二》出臺之前有不同的觀點，即把公司列為被告，把其他全體股東列為被告或者把公司和其他全體股東列為共同被告。把其他全體股東列為被告的觀點認為司法解散解除的是股東之間設立公司的協議。而我們看到，股東之間設立公司的協議在公司成立后已經履行完畢，已不涉及到解除的問題了。而股東請求解散公司之訴，請求的系消滅其與公司之間的出資與被出資的法律關系，系有關公司組織的訴訟，對這類訴訟，被告均應為公司。[4]《新公司法司法解釋二》采用了這種觀點。把公司列為被告有這樣一個好處，公司可以作為一個獨立的當事人參與到訴訟中來，增大了公司作為一個訴訟主體的發言權，這樣對公司維護自身權利更為有利，也無疑使公司自身的存續性最大限度地得到維護。

《新公司法司法解釋二》第4條又規定：“原告以其他股東為被告一并提起訴訟的，人民法院應當告知原告將其他股東變更為第三人；原告堅持不予變更的，人民法院應當駁回原告對其他股東的起訴。”“其他股東或者有關利害關系人申請以共同原告或者第三人身份參加訴訟的，人民法院應予準許。”將公司的其他股東甚至有關利害關系人列為案件的第三人的原因應是因為考慮到解散公司對公司造成的毀滅性的打擊與公司永久存續性特點的沖突，以及提起解散公司訴請的股東和公司、公司其他股東以及利害關系人之間的利益平衡問題。這樣，在調解程序中，[5]各利益群體更容易達成調解協議，可以最大限度地避免公司和公司的其他股東遭受公司解散的不利益，同時又能解決股東之間的僵局。如此，既體現了企業維持原則之司法意圖，又有增強訴訟效率，減少無必要之訴訟拖累之利。

二、股東請求解散公司訴訟和公司清算案件的分離問題

股東請求解散公司之訴從性質上看是一種訴，按照一般的審判程序進行，有原被告之分且可以上訴；而公司清算案件是一種非訟案件，它并不是按照一般的審判程序進行的，性質上屬于裁定，只有申請人和被申請人之分，無上訴和非上訴之說。二者適用程序上截然不同，無法合并審理。此外，根據民事訴訟法原理，訴根據訴訟請求的不同可以分為確認之訴、給付之訴和變更之訴。股東請求解散公司之訴與解除合同性質的訴訟請求類似，只不過公司解散所解除的不是某一個法律關系，而是與公司組織體相關的全部法律關系。所以，解散公司的訴訟既不是確認之訴，也不是給付之訴，應是變更之訴。[6]變更之訴是不具備強制執行的效力的，故解散公司判決生效后，其法律后果僅僅是導致公司出現了解散事由，與《公司法》第181條規定的其他四項解散事由并列。根據《公司法》第184條規定，應當“在解散事由出現之日起15日內成立清算組，開始清算。逾期不成立清算組進行清算的，可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。”

故《新公司法司法解釋二》第2條規定：“股東提起解散公司訴訟，同時又申請人民法院對公司進行清算的，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司后，依據公司法第一百八十四條和本規定第七條的規定，自行組織清算或者另行申請人民法院對公司進行清算。”由此，股東請求解散公司訴訟和公司清算案件不能合并審理，即只有在人民法院作出的解散判決生效后，公司不想或不能自行組成清算組進行清算時，債權人才可以另行向人民法院申請啟動強制清算程序，當然，這項權利也在此被賦予了原告股東。另外，我們從實際運作上看，在人民法院對是否判決解散公司做出生效判決前，公司是否解散尚無定論，且即使判決解散后，公司是否能夠自行清算亦無定論，所以人民法院是無法將兩個程序合并的。

這樣，兩個程序分離開來，得出的效果是這樣的：即使公司被判決解散，也不當然進入清算程序，仍有存續之可能。我們設想，當一個公司在被判決解散之后，公司和起訴股東之間又達成了協議，各方利益得到平衡。于是公司沒有在判決生效后15日內成立清算組，股東也不向人民法院申請指定有關人員組成清算組進行清算。由于根據《公司法》第184條規定可以看出，法院沒有主動為公司成立清算組進行清算的權力，于是在這種情況下公司有得以存續之可能。但解散是清算的前提，清算應是解散的結果，法院判決支持原告股東解散公司的訴訟請求，公司應當進入清算程序，未經清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經營資格的停止。但對于此時判決的既判力如何撤銷，繼而使公司恢復判決前的初始狀態，如何應對相關利益群體的信賴利益等問題理論和實務上都沒有一個明確的解釋。筆者認為可以比照《公司法》第182條通過修改公司章程使公司存續，因為根據企業維持的指導思想，法律不應把一個有希望經營下去的公司“趕盡殺絕”。還有一種更加現實而有效的使公司存續的方法，就是在公司和起訴股東達成和解之后，在公司應自行組成清算組的15日期間內提起上訴，在二審程序中達成調解協議；或者逾期后申請再審，當然，此種情況應限于《民事訴訟法》第178條“有新的證據，足以推翻原判決”的情況。我們無意也無法去探究股東請求解散公司訴訟和公司清算案件分離的最為確切的立法意圖，但兩程序分離的規定的的確確使公司有了繼續經營下去的可能，這至少間接地體現了企業維持原則。

三、關于請求解散之事由

《新公司法司法解釋二》第1條規定了四項請求解散的具體事由，而且對不適用之情況做了列舉性的排除，這些實際上是《公司法》第183條“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決”的具體細化。如此詳盡的規定使企業維持原則得到了最為充分而又完全的體現。

其中第一項和第二項“公司持續兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的”和“股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，持續兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經營管理發生嚴重困難的”實際上是股東僵局的體現，即公司的權力機構陷于癱瘓。公司運作的過程中可能由于股東（尤其是大股東）之間的矛盾和利益沖突而導致公司股東會或股東大會無法順利召集；或者雖勉強召集，但由于股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，致使股東會或股東大會決議無法有效作出。結果是導致公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，只能通過解散公司的方式將損失減為最小。這里有一個“兩年以上”的時間限制，根據最高人民法院劉敏法官的解釋，在該司法解釋起草的過程中曾用過“長期”作為僵局時間的限制，而修改為兩年使得可操作性增強，但最終的價值取向是不能由司法輕易解散公司，可以說是企業維持原則的直接體現。

第三項是對董事僵局的規定，董事僵局原則上可以通過股東會決議更換董事解決，但董事僵局往往體現為其背后的股東僵局，這種情況下可以訴諸于股東請求公司解散之訴。第四項是一個兜底條款，但一定要歸結為經營管理發生其他嚴重困難，公司繼續存續會使股東利益受到重大損失，即體現為公司癱瘓，無法正常運轉，公司自治機關嚴重失靈。顯然，要證明公司無法正常運轉門檻還是很高的。

《新公司法司法解釋二》第1條還對“通過其他途徑不能解決”這一限定進行了深化，即“股東以知情權、利潤分配請求權等權益受到損害，或者公司虧損、財產不足以償還全部債務，以及公司被吊銷企業法人營業執照未進行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。”這里必須強調是“經營管理”出現嚴重困難。而僅僅是生產經營出現嚴重虧損，或者公司運營正常，僅僅是股東的有關權益如股東資產收益權、知情權等權利無法有效實現等，并不當然導致“公司經營管理嚴重困難”的后果，即不能以此作為判決解散公司的理由。[7]

對《公司法》第183條股東請求公司解散之訴限制條件的嚴格堅持不僅僅是司法解釋解釋范圍的要求，更重要的是對人大立法企業維持價值取向的承接。我們可以看到，對解散事由細化的過程中無處不滲透著這樣的精神。首先，解散公司之訴的解散事由要達到一定的標準，包括經營管理發生嚴重困難、繼續存續會使股東利益受到重大損失、持續兩年以上等限定，達到一定的門檻才能提請解散公司。其次，要窮盡其他救濟途徑。矛盾要盡可能地通過公司內部協商解決，比如可以提議召開臨時股東大會或者可以請求公司收購其股權，無法解決時要盡可能訴諸于其他訴訟方式，比如提起知情權訴訟抑或提起破產程序等。顯然，解散公司是最后的救濟方式，而且法院、公司，甚至提起訴訟的股東都明白公司的解散并不一定是實現訴訟各方利益平衡和滿足的唯一途徑。盡量減少司法對公司內部事務的干預，使公司繼續下去是法院處理司法解散訴訟總的指導原則，加上法律近乎苛刻的適用要求，無疑會使公司得以存續的幾率大大增大。

四、調解的適用

我國人民法院的調解被譽為“東方經驗”，它對維護當事人雙方的利益有顯著作用，因為法院調解的公信力可以讓雙方權衡利弊尋求更為合適的解決辦法。從經濟的角度分析，強制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長期被鎖定的困境，但它將損害公司的營運價值。通過調解化解股東之間的矛盾，既實現了各股東的利益又維持了公司的生存，同時保護了相關者的利益，維護了社會秩序，所以調解對于處理此類糾紛均具有獨特的價值。[8]另外，原告股東訴請解散公司的動機并不是一定要求徹底推翻舊公司而是維護自己的權利，美國的海列林頓和多利兩位教授研究發現股東通過訴訟是希望給其他股東施加壓力迫使他們或公司以可以的價格收購自己的股份或者迫使其他股東讓他買下他們手中的公司股份，或者迫使其他人在商業安排或正式的權利分配上作出改變。以收買股權的方式解決糾紛，美國《示范商業公司法》、《德國公司法》都有規定，其中德國法規定只有在公司、股東或第三人都不能或不愿購買退出或被除名股東的股份時公司才必須解散。[9]

《新公司法司法解釋二》明確規定了調解是股東請求解散公司之訴的必經程序，第5條規定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應當注重調解。當事人協商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持。當事人不能協商一致使公司存續的，人民法院應當及時判決”。將調解設為司法解散之訴的必經程序主要基于以下方面的考慮：首先，法院的調解與普通的調解相比具有更高的公信力，可以在一定程度上避免不公平行為的發生。如果是達成了轉讓股份的協議，提起訴訟的股東就可以退出公司，法院可以直接結束解散公司的審理。其次，即使在調解過程中當事人不能達成和解協議或者股份轉讓的協議，法院在調解過程中也可以權衡替代性救濟措施的可行性問題，例如對收購價格可行性的分析。第三，也是最關鍵的一點，還是為了維護公司的永久存續性，更為確切地講就是盡可能采用“股東離散而非公司解散”的方式解決公司的僵局問題。通過股權轉讓實現個別股東的利益，達到雙贏的結果。

調解的方式有多種。首先是通過股東之間收購的方式，這時有兩個方向，其他股東收購起訴股東的股份或者起訴股東收購其他股東的股份，這兩種情況在實際案例中時有發生。其次就是請求公司收購起訴股東的股份。我們可以看到，這種情形突破了《公司法》第75條公司收購股權的限制，但是本規定已經得到了人大法工委的批準。最后一種方式就是公司依法減資。這樣，通過各種途徑的調解，公司存續的可能性又加大，調解對本類案件的處理是有其獨特的價值的，而寧使股東離散也不使公司解散的指導思想是企業維持原則之細化。

五、財產保全和證據保全問題

根據我國《民事訴訟法》第92條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施”的規定，《新公司法司法解釋二》第3條對財產保全和證據保全問題做出了規定：“股東提起解散公司訴訟時，向人民法院申請財產保全或者證據保全的，在股東提供擔保且不影響公司正常經營的情形下，人民法院可予以保全。”

由于在訴訟前和訴訟中公司有隱匿、篡改證據的可能性，比如對公司賬冊的惡意修改，故股東解散公司之訴適用證據保全制度應毋庸置疑。但解散公司訴訟不是給付之訴，是變更之訴，只是判決是否解散公司、是否結束股東和公司的關系，并無實質的財產給付內容，按這種邏輯不需要財產保全。但股東解散公司之訴財產保全的適用有如下考慮：

首先是考慮提起訴訟股東的利益。這時主要是為了將來的清算著想，解散公司之訴將來很可能進入到清算程序，特別是強制清算程序。而股東提起訴訟的事由往往是由于股東間矛盾無法調和，這種情況下，雖然說理論上公司在被判決宣告解散后有自行清算的可能，但已近于奢望，最終還要走強制清算程序。這時公司或者公司其他股東很可能會轉移財產，從而影響到將來清算的順利進行和股東利益的實現。

其次是對公司利益的考慮。這主要體現在為防止惡意訴訟，要求起訴股東提供擔保方面。顯然，對股東提起財產保全和證據保全的要求要高于普通的民事訴訟。首先，提供擔保是股東提起公司解散之訴財產保全和證據保全的必要條件，而在《民事訴訟法》中原告提供擔保只是訴前財產保全的必要條件；其次，提起財產保全和證據保全的前提是“不影響公司正常經營”，這也顯然是為了防止股東提起惡意訴訟而損害公司和其他股東權益；另外，法院在本類訴訟中沒有主動提起財產保全和證據保全的權力，必須依提起訴訟股東的申請，而且即使起訴股東提出保全申請，法院還要對提起的理由進行審查，以確定是否進行保全。如此，既維護了私法的自治性，又更大程度地減少公司受到損害的可能性。

《新公司法司法解釋二》對財產保全和證據保全提起條件的限定體現了這樣一個指導思想，即既維護起訴股東的利益又維護公司的利益，以至達到利益相對平衡，將損失減到最小。而從《新公司法司法解釋二》和《民事訴訟法》財產保全和證據保全提起要件的對比上看，《新公司法司法解釋二》的側重點在于股東提供擔保的必要性和不能影響公司正常經營的前置條件。我們可以看到公司受到惡意訴訟后的損失往往不可估量且無法挽救，公司的資產、聲譽，其他股東的利益，甚至社會利益都有可能受到重大損害。這時既要給予起訴股東提起財產保全和證據保全的權利，又要對提起的條件加以種種限定，對公司的利益給予最大限度的保護。

六、對再次提起公司解散之訴的限制

《新公司法司法解釋二》第6條第2款對股東再次提起解散公司訴訟的條件進行了限制：“人民法院判決駁回解散公司訴訟請求后，提起該訴訟的股東或者其他股東又以同一事實和理由提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。”“同一事實和理由”實際上是民事訴訟法“一事不再理”原則的體現。這里強調“一事”而非“一類”。比如一個公司持續一年半無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的，某股東提起解散公司之訴而由于未持續兩年被法院駁回，半年后又以同樣事由提起，這時法院應予以受理，因為此時已不是“一事”。

但有所不同的是，《新公司法司法解釋二》強調了對“提起該訴訟的股東或者其他股東”提起本訴訟的限制，將提起主體擴大到其他股東顯然是出于對公司利益和其他股東利益保護的考慮。我們設想如果給予公司其他股東再次提起解散公司訴訟的權利，那么很可能產生個別股東為了私利聯合對公司輪番發起惡意訴訟的可能，這樣不僅會造成濫訴，也會擾亂公司經營，損害其他股東利益，甚至會導致公司的瓦解，所以本條規定也是企業維持原則之體現。

通過對《新公司法司法解釋二》中股東解散公司訴訟方面規定的分析，筆者得到了很多啟示。從法律規則層面上講，首先，《新公司法司法解釋二》的規定還是較為詳盡的，特別體現在對股東提起解散公司之訴的事由的細化以及調解的適用方面；其次，很多條文的規定帶有強烈的實踐性和摸索性，這在對解散事由的持續時間要求的規定上可見一斑；當然，某些規定仍值得討論，比如本訴訟對股份有限公司適用的合理性問題，訴訟程序與清算程序的銜接問題等。

而如果我們對法條的理解只停留在法律規則的層面上，這樣的理解是片面的。法律原則的作用之一是為法律規則和概念提供基礎和出發點，對法律的制定具有指導意義，對理解法律規則也有指導意義。[10]而對法律原則的理解要與法律規則相結合，法律規則背后的法律原則又可以從立法原則和司法原則兩個角度理解，于是我們看到，司法解釋條文所滲透出來的指導思想可以說是這兩個角度的融合，這對我們對法條全面的理解十分有利。如此，通過這樣方法的分析，我們可以看到股東請求解散公司之訴背后的法律原則抑或稱指導思想有很多，比如股東訴訟利益正當性原則、企業維持原則、窮盡公司內部救濟原則、成本比較原則。而本文對企業維持原則的特別研究是有原因的：首先，企業維持原則對其他幾種原則具有包容性，其他幾種原則某種層面上看是企業維持原則的細化；其次是企業維持原則本身的重要性，這是更為重要的一點。公司的維持對公司內部主體的有利益自不待言，而從外部層面上看，一個公司的解散往往會帶來巨大的社會影響，“解散公司是對社會振蕩最大的一種玉石俱焚的退出方法”[11]。而且如果公司輕易被解散，人們建立公司的信心會大打折扣，這樣也會對整個社會的經濟發展有所限制。

當代公司法立法和司法的側重點是強調對股東（特別是中小股東）利益的保護以及對公司營業的維持。公司的存續和繼續經營從長遠上看是符合大多數股東利益的，而隨著股東退出機制的完善，企業維持原則逐漸成為股東利益和公司利益之間利益平衡的一個支點。但要達到這兩者的平衡無疑需要大量的理論和實踐的探索。而股東請求解散公司之訴正是這個支點的支點，如此，《新公司法司法解釋二》對本問題的探索無疑有著深刻的意義。

注釋:

[1]［美］羅伯特·W·漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國社會科學出版社1998年第1版，第213頁。

[2]劉敏：《關于股東請求解散公司之訴若干問題的思考》，載《21世紀商法論壇——實踐中的公司法》，社會科學文獻出版社2008年第1版。

[3]范啟其：《淺析公司僵局糾紛案件之審理》，載《21世紀商法論壇——實踐中的公司法》，社會科學文獻出版社2008年第1版。

[4]劉敏：《關于股東請求解散公司之訴若干問題的思考》，載《21世紀商法論壇——實踐中的公司法》，社會科學文獻出版社2008年第1版。

[5]根據《新公司法司法解釋二》第5條的規定，調解程序為必經程序。

[6]趙旭東：《論公司僵局之救濟》，載《企業與公司法論壇》，法律出版社2003年版，第305頁。

[7]劉敏：《關于股東請求解散公司之訴若干問題的思考》，載《21世紀商法論壇——實踐中的公司法》，社會科學文獻出版社2008年第1版。

[8]林曉鎳：《股東請求解散公司糾紛案件的調解思路》，載《法學》2006年第6期。

[9]何鳴、劉炳榮：《解散公司訴訟的幾點思考》，載《21世紀商法論壇——實踐中的公司法》，社會科學文獻出版社2008年第1版。

財產保全的司法解釋范文第2篇

【關鍵詞】強制清算；破產清算；強制清算與破產清算的銜接

一、強制清算與破產清算的適用

（一）強制清算是解散清算的一種，指公司因違法行為被主管機關依法責令關閉而進行的清算，或因不能清償到期債務被法院宣布破產而進行的清算。我國《公司法》規定：公司因營業期限屆滿、股東會決議、合并或者分立、被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷等事由解散。當發生以上事由時，股東應當在解散事由出現之日起15日內成立清算組，開始清算。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。強制清算是在公司發生解散事由后，因股東怠于履行清算義務，由法律賦予債權人向法院申請由法院組織清算組強制清算公司，從而可以有效地維護債權人的利益。

（二）破產清算是指宣告公司破產以后，由清算組接管公司，對破產財產進行清算、評估和處理、分配。我國《破產法司法解釋一》規定：當債務人不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務、明顯缺乏清償能力的，法院應當認定其具備破產原因。法院應在受理破產申請宣告債務企業破產之日起15日內成立清算組，接管破產企業。

二、強制清算與破產清算的異同

（一）相同點。（1）不論是強制清算還是破產清算，其根本目的都是為了梳理企業資產與負債，終結被清算企業的各種債權、債務關系和法律關系。（2）強制清算與破產清算都可以由債權人啟動清算程序。（3）強制清算與破產清算同屬司法清算程序，都是在法院受理后啟動，清算組織同由法院指定產生并向法院報告工作，執行職務的過程中履行基本相同的職責。

（二）不同點。（1）清算前提的不同。當公司出現解散事由時，如果公司的資產大于負債，那么公司應當通過解散清算來清理債權債務關系。解散清算包括自行清算和強制清算。可見，公司的資產大于負債是強制清算的前提條件。而破產清算的原因是公司不能清償到期債務或者明顯缺乏清償能力的，即資產小于負債是破產清算的前提條件。（2）清算根本目的的不同。因為強制清算的前提是資可抵債，所以強制清算的主要目的是為了梳理企業的債權債務關系，所以對于債權人利益的保護并不十分明晰，法律基本不對企業原來的資產處置行為進行干涉。而破產清算的前提是資不抵債，破產清算的目的就在于債權人債權的實現，因此《破產法》對債務人資產問題做了專門的規定，例如，根據《破產法》第31條及第32條的規定，管理人有權向法院請求撤銷債務人在進入破產清算之前所進行的影響債權人公平受償的資產處分行為。這是破產清算區別于強制清算所獨有的制度設置，管理人一旦行使該等權利，則有可能令債務人最終可用于清償債務的資產得以增加。債權人也可以通過組成債權人會議積極地參與破產企業的財產管理方案、變價方案、分配方案的指定，其根本目的也是為了債權更好地實現。（3）適用法律的不同。強制清算主要適用《公司法》、《公司法司法解釋》、《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》等法律規定，破產清算主要適用于《破產法》、《破產法司法解釋》等法律規定。（4）除債權人之外清算申請主體的不同。強制清算申請的主體除了債權人之外，股東也可以申請對公司的強制清算。《公司法解釋二》規定債權人未提起清算申請，公司股東申請人民法院指定清算組對公司進行清算的，人民法院應予受理。將股東作為清算申請主體，體現了對股東權益的維護。破產清算的申請主體除債權人之外，債務人也同樣可以向法院申請破產清算。我國《破產法》規定債務人有本法第二條規定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。該法條的立法本意同樣是為了保護債務人的合法權益。（5）清算組織的不同。強制清算中負責清算的組織為清算組，由法院指定。法院會優先考慮由債務人的股東、董事、監事、高級管理人員組成清算組，符合條件的情況下，法院可以任命中介機構派出的人員組成清算組，也可以由中介機構派員與股東、董事監事高級管理人員共同組成。破產清算中負責清算的組織為管理人，管理人由法院指定。管理人可以由中介機構組成，可以由具有管理人資質的個人組成，也可以由清算組組成。但是原則上，管理人成員中不應包括股東。（6）對企業財產執行與保全措施的不同。強制清算程序的前提是企業的資產大于負債，所以強制清算的程序的啟動不影響企業財產的執行與保全措施。而我國《破產法》規定，人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。尚未開始執行的，不得開始；已經開始而尚未執行完畢的，不得繼續進行。這是破產程序中一條非常特別的規定，體現了破產程序優于執行程序的原則。

三、強制清算與破產清算的銜接

在實踐中，由于債權人并不了解債務人的具體資產情況，所以在申請強制清算后會發現債務人資不抵債的情況。針對這種情形，我國法律對強制清算項轉化為破產清算作出了相關規定。我國《公司法》第188條規定：清算組在清理公司資產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足清償債務的，應當依法向人民法院宣告破產。《清算紀要》第32條也有相關規定。當然，強制清算過程中，發現資不抵債后也不必然向法院宣告破產。《公司法司法解釋二》第17條規定：人民法院指定清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單時，發現公司財產不足清償債務的，可以與債權人協商制作有關債務清償方案。債務清償方案經全體債權人確認且不損害其他利害關系人利益的，人民法院可依清算組的申請裁定予以認可。清算組依據該清償方案清償債務后，應當向法院申請裁定終結清算程序。該法條的立法本意是鼓勵清算組與債權人達成協議來解決債務清償問題，是一種立法的進步，體現了對當事人意思自治的尊重。

參考文獻

財產保全的司法解釋范文第3篇

    1、起訴不符合條件。當事人起訴不符合法律規定條件的,法院不會受理,即使受理也會駁回起訴。

    當事人起訴不符合管轄規定的,案件將會被移送到有權管轄的法院審理。

    2、訴訟請求不適當。當事人提出的訴訟請求應明確、具體、完整,對未提出的訴訟請求法院不會審理。無根據的訴訟請求,除得不到法院支持外,當事人還要負擔相應的訴訟費用。

    3、逾期改變訴訟請求。當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴,超過法院許可或者指定期限的,可能不被審理。

    4、超過訴訟時效。當事人請求法院保護民事權利的期間一般為二年(特殊的為一年)。原告向法院起訴后,被告提出原告的起訴已超過法律保護期間的事實并提供證據證明,原告的訴訟請求不會得到法院的支持。

    5、授權不明。當事人委托訴訟人代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴等事項的,應在授權委托書別注明。沒有明確、具體記明特別授權事項的,訴訟人就上述特別授權事項發表的意見不具有法律效力。

    6、不按時交納訴訟費用。當事人起訴或者上訴,不按時預交訴訟費用,或者提出緩交、減交、免交訴訟費用申請未獲批準仍不交納訴訟費用的,法院將會裁定按自動撤回起訴、上訴處理。

    當事人提出反訴,不按規定預交相應的案件受理費的,法院將不會審理。

    7、申請財產保全不符合規定。當事人應當按規定交納保全費用而沒有交納的,法院不會對申請保全的財產采取保全措施。

    未按法院要求提供相應財產擔保的,法院將依法駁回其申請。

    申請有錯誤的,將要賠償被申請人因財產保全所受到的損失。

    8、不提供或者不充分提供證據。除法律和司法解釋規定不需要提供證據證明外,當事人提出訴訟請求或者反駁對方的訴訟請求,應提供證據證明。不能提供相應的證據或者提供的證據證明不了有關事實的,可能面臨不利的裁判后果。

    9、超過舉證時限提供證據。法院可能視其放棄了舉證的權利,但屬于法律和司法解釋規定的新的證據除外。

    10、不提供原始證據。可能影響證據的證明力,甚至可能不被采信。

    11、證人不出庭作證。除屬于法律和司法解釋規定的證人確有困難不能出庭的特殊情況外,當事人提供證人證言的,證人應當出庭作證并接受質詢。如果證人不出庭作證,可能影響該證人證言的證據效力,甚至可能不被采信。

    12、不按規定申請審計、評估、鑒定。未在法院指定期限內提出申請或者不預交審計、評估、鑒定費用,或者不提供相關材料,致使爭議的事實無法通過審計、評估、鑒定結論予以認定的,可能對申請人產生不利的裁判后果。

    13、不按時出庭或者中途退出法庭。原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭,或者未經法庭許可中途退出法庭的,法院將按自動撤回起訴處理;被告反訴的,法院將對反訴的內容缺席審判。

    被告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭,或者未經法庭許可中途退出法庭的,法院將缺席判決。

    14、不準確提供送達地址。適用簡易程序審理的案件,法院按照當事人自己提供的送達地址送達訴訟文書時,因當事人提供的己方送達地址不準確,或者送達地址變更未及時告知法院,致使法院無法送達,造成訴訟文書被退回的,訴訟文書也視為送達。

    15、超過期限申請強制執行。申請期限自生效法律文書確定的履行義務期限屆滿之日起算。超過期限申請的,法院不予受理。

    16、無財產或者無足夠財產可供執行。被執行人沒有財產或者沒有足夠財產履行生效法律文書確定義務的,法院可能對未履行的部分裁定中止執行,申請執行人的財產權益將可能暫時無法實現或者不能完全實現。

財產保全的司法解釋范文第4篇

筆者曾得知一真實案件：一審被告由于經濟糾紛被原告訴上法庭，同時一審法院凍結了被告人民幣4000萬元存款。由于此案比較復雜且涉外，故審理階段延續了4年之久，該4000萬元款項被續凍7次。最后的生效判決為駁回原告訴訟請求。但是被凍結款項為被告向銀行貸款，剛剛發放至被告帳戶即被凍結。被告除承擔了銀行貸款利息之外，原計劃使用該筆貸款運做的項目也因此夭折，損失之巨大不言而喻。顯然，在此案中，由于原告申請財產保全措施錯誤而導致的被告損失，就成為了人民法院需要解決的新問題。以下是筆者對上述問題的一些粗淺看法，僅供探討：

一、現行法律依據的欠缺之處

1.根據目前的法律規定和司法解釋，主要有以下相關條款：

（1）民事訴訟法第254條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。

（2）最高人民法院《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》（法發［1994］29號）第19條規定：“受訴訟人民法院或者上級人民法院發現采取財產保全或者先予執行措施確有錯誤的，應當按照審判監督程序立即糾正。因申請錯誤造成被申請人損失的，由申請人予以賠償；因人民法院依職權采取保全措施造成損失的，由人民法院依法予以賠償。”

上述法律和司法解釋僅僅對“財產保全錯誤造成損失應當賠償”作出規定，而對至關重要的賠償程序及賠償范圍問題未作任何明確規定。籠統的原則性規定在訴訟實踐中是難以具有準確的操作指導性的，由此也會導致司法實踐中不同地區、不同法院的不同做法，難免有失司法公正性和嚴肅性。

2.財產保全錯誤之損失賠償程序問題主要為：第一，被申請人以什么為索賠依據？是根據一審判決或終審判決，還是根據開庭時查明的事實和辯論結果，或者根據合議庭在做出判決前已明示的認定；第二，被申請人應何時提起賠償程序？是在一審階段中提出，還是在二審終結后另行提起訴訟；第三，法院對于索賠請求，是并案審理，還是另案審理；第四，法院審理因財產保全錯誤而提出的索賠請求，是僅僅以生效判決為根據審理賠償范圍問題，還是將生效判決的內容也納入審理的范圍。

3.財產保全錯誤之損失賠償的范圍問題。作為賠償案件的處理，法院依據有關法律規定的項目逐一確認應賠償的數額。作為財產保全，可能凍結了款項，也可能查封了不動產。如果查封的是車輛，查封期間的折舊可否視為損失？如果凍結的股權，則凍結期間市場波動導致的損失可否一并計入賠償范圍？部分敗訴的如何計算賠償標準？

綜上筆者認為：目前法律法規中應明確財產保全錯誤之損失賠償的主要問題即提起賠償請求的程序究竟應如何操作，同時亦應明確賠償范圍的實體問題。

二、關于提起賠償程序的爭論-是“分案”還是“同案”

如果按照現行法律規定的原則，財產保全錯誤的處理程序為審判監督程序。顯然就是將訴訟案件本身和賠償案件分離處理。

就此，有人提出：考慮到賠償權人盡快實現權益，是否還是“合”更好一些？主要做法為：

1.由被告在本案中就可能發生的賠償問題提起一新的訴訟請求。即在原告申請財產保全并經法院采取保全措施后，被告以原告訴訟請求不能成立為由提起反訴；或者經開庭調查、辯論后被告堅信原告將敗訴而提起反訴。如本訴原告勝訴，即同時判決駁回被告反訴，如本訴原告敗訴，則在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決原告因申請保全錯誤賠償給被告造成的損失。

2.由人民法院依職權審理。即法院在開庭后經合議庭合議，認為原告訴訟請求不能成立，即判決駁回原告的訴訟請求，同時下發民事決定書強制性責令原告就保全錯誤賠償被告有關經濟損失。

同案審理的益處在于：首先，及時有效地保護因錯誤保全措施而遭受損失的被告的合法權益，同時又能避免損失擴大。比起另案審理，特別是本訴判決生效后的另案審理，同案審理的及時保護效果是顯而易見的，也是不容否定的。一個案件的一審、二審周期（包括一審法院向二審法院轉交卷宗的時間），通常需要為時一年左右。如果被告明知原告的訴訟請求最終不能成立，卻又無法反訴，只能等一年左右時間，待生效判決將原告訴訟請求駁回后，才能將本訴原告作為被告另行提起訴訟，那么，這期間保全錯誤不能得到糾正，不僅使被告的合法權益持續處于被侵害的狀態，而且給被告造成的損失也處于持續擴大的狀態。而同案審理便能夠有效地防止這種狀態的存在和發展。其次，同案審理的另一益處在于，反訴隨本訴審理，本訴成立則反訴不成立，本訴不成立則反訴成立，這樣能夠有效地避免另行審理可能出現的保全申請人以本訴判決錯誤為由而抗辯賠償請求的審理范圍上的混亂（本訴判決是否確有錯誤的問題屬審判監督程序范疇，不屬于被保全人提起的保全錯誤賠償案的審理范圍）。

但是，同案審理也有其弊處：其一是法律關系上的障礙。本訴案由各異，包括各類各種案由，而反訴案由則只能是侵權糾紛，故同案審理實際上是將不同的兩個案由作為一個案件審理，這在法理上尚有問題（反訴的提出必須基于相同的法律關系和法律事實）。其二是訴訟當事人地位問題。財產保全申請中往往存在承擔連帶責任的擔保人，如將與本訴毫無利害關系的擔保人作為反訴的共同被告參與同案訴訟，從訴訟地位上難以表述。其三是訴訟程序上的混亂。如果一審審理階段沒有采取財產保全而在二審進行，則反訴就不能在二審提出。另外如果原告撤訴，反訴也必然隨之撤銷，則當事人的利益又無從談起了。其四是可否在賠償問題上使用民事決定書？上述第二種看法雖然回避了判決中不好表述的法律關系和訴訟地位問題，以法院職權作為強制性賠償的決定。但是筆者認為：法院的民事決定書是針對在訴訟審理過程中發現當事人存在違法行為而作出的制裁決定。敗訴并非違法，難以套用制裁決定。而且如果對于賠償金額存在爭議，法院的決定書很可能成為“原告復議，被告不滿”的焦點，反倒將提高訴訟效率、維護當事人權益的一片苦心弄巧成拙。

于是，有人更倡導“分”。主要做法為：

1.在本訴審理過程中另行起訴。即被告在收到起訴書并得知被采取財產保全措施之后，可以另行起訴。即被告在本訴審理過程中，將本訴原告作為被告另行起訴，要求其賠償因申請保全錯誤而造成的損失。

2.在本訴判決生效后另行起訴。

另案審理的益處在于：首先，嚴格掌握案件受理條件，將案由、法律關系和法律事實不同的兩個案件分別審理，符合法律規定和基本法理；其次，既然請求賠償的侵權糾紛案必須以生效判決為審理、判決的根據，那么，在生效判決做出后另行起訴，也就使侵權糾紛案的審理、判決更準確和簡便了。

但是，另案審理的弊端也是顯而易見的。其一，如等待法院最終認定原告的訴訟請求不能成立之后再就賠償問題起訴，就使被告的合法權益不能得到及時、有效的保護，任由保全錯誤造成的損失不斷擴大。其二，本訴的原告申請財產保全，只要提供了擔保，又有可供保全的資產，法院一般都裁定財產保全。然而，這種對保全申請輕易接受，而對因同一案件的訴訟行為發生的賠償請求則延期接受的做法，違背法律關于當事人訴訟權利平等、對等的規定，制造了原告與被告訴訟權利實際上的不平等。其三，如果沒有明確法律規定，則就一審審理階段提出賠償要求究竟應由哪個人民法院管轄也成為問題。如果財產保全申請人與被保全人位于不同地區，則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求賠償金額大大高于被保全金額，則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一級法院。無形中在訴訟程序中制造了新的復雜因素。

三、財產保全錯誤之損失賠償程序問題的初步解決方案

通過以上的分析可知，同案審理和另案審理各有其利弊。筆者的基本觀點是：首先，賠償問題的解決應通過當事人提起訴訟方式，而非人民法院依職權作出決定方式。現行法律及司法解釋中雖然并未就賠償程序是審判監督機構職權確認還是通過當事人訴訟方式提起進行明確規定，但基于賠償范圍和數額是難以由人民法院單方依職權予以確定的，所以采取當事人主張舉證再由人民法院審理確定的做法是必要的。其次，應以另案受理，由同一個合議庭一并審理的方式為宜。具體做法如下：

第一，被告得知被采取財產保全之后直至收到生效判決或裁定之后的一段法定期間內，均有權向實施財產保全措施的人民法院提出訴訟請求，要求對可能發生的保全錯誤進行賠償。同時，人民法院也應將被告的上述權利作為一訴訟基本權利告知當事人。

第二，在賠償案件中，財產保全措施申請人及擔保人為連帶責任被告，被申請人為原告。本案中，原告除承擔舉證義務外（主要指賠償數額的計算），還有變更和撤銷訴訟請求的權利。被告也有抗辯的權利。

第三，法院批準賠償案件立案之后，即形成了一個新的案件。根據民事訴訟法第136條第5款的規定：本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，可以中止賠償案件的審理。待終審判決生效之后，就可以依據財產保全申請人的訴訟請求是否得到支持，來繼續審理賠償案件并作出裁決。

第四，如賠償案件中止后，原被告雙方就本訴糾紛達成和解，法院應告知雙方就財產保全達成和解并在調解書中載明雙方關于財產保全的和解內容。如雙方僅就本訴達成和解而不能就財產保全達成和解，則法院仍應在賠償案件中就財產保全的是否賠償、怎樣賠償做出判決。

第五，如一審判決原告（保全申請人）勝訴，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求。一審判決原告敗訴的，則同時另案判決原告向被告賠償因申請財產保全所造成的損失。一審判決原告部分勝訴的，如勝訴金額與保全金額相等，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求；如保全金額超過勝訴金額，則同時另案判決原告賠償超過部分的保全申請錯誤所造成的損失。

第六，如財產保全措施系人民法院依職權采取的，則應由被保全人在判決或裁定生效之后，按照國家賠償的程序，向法院提出賠償請求（國家賠償法僅僅規定了行政賠償和刑事賠償，未規定民事賠償，故提出此項賠償的依據只有司法解釋，可參照刑事賠償的程序）。

財產保全的司法解釋范文第5篇

    當事人起訴不符合管轄規定的，案件將會被移送到有權管轄的人民法院審理。

    二、訴訟請求不適當當事人提出的訴訟請求應明確、具體、完整，訴訟請求不涉及的其他事項人民法院不作審理。

    當事人提出的訴訟請求要適當，不要隨意擴大訴訟請求范圍；無根據的訴訟請求，除得不到人民法院支持外，當事人還要負擔相應的訴訟費用。

    三、逾期改變訴訟請求當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴，超過人民法院許可或者指定期限的，可能不被審理。

    四、超過訴訟時效當事人請求人民法院保護民事權利的期間一般為二年（特殊的為一年）。原告向人民法院起訴后，被告提出原告的起訴已超過法律保護期間的，如果原告沒有對超過法律保護期間的事實提供證據證明，其訴訟請求不會得到人民法院的支持。

    五、授權不明

    當事人委托訴訟人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴等事項的，應在授權委托書別注明。沒有在授權委托書中明確、具體記明特別授權事項的，訴訟人就上述特別授權事項發表的意見不具有法律效力。

    六、不按時交納訴訟費用當事人起訴或者上訴，不按時預交訴訟費用，或者提出緩交、減交、免交訴訟費用申請未獲批準仍不交納訴訟費用的，人民法院將會裁定按自動撤回起訴、上訴處理。

    當事人提出反訴，不按規定預交相應的案件受理費的，人民法院將不會審理。

七、申請財產保全不符合規定當事人申請財產保全，應當按規定交納保全費用而沒有交納的，人民法院不會對申請保全的財產采取保全措施。

    當事人提出財產保全申請，未按人民法院要求提供相應財產擔保的，人民法院將依法駁回其申請。

    申請人申請財產保全有錯誤的，將要賠償被申請人因財產保全所受到的損失。

    八、不提供或者不充分提供證據除法律和司法解釋規定不需要提供證據證明外，當事人提出訴訟請求或者反駁對方的訴訟請求，應提供證據證明。不能提供相應的證據或者提供的證據證明不了有關事實的，可能面臨不利的裁判后果。

    九、超過舉證時限提供證據當事人向人民法院提交的證據，應當在當事人協商一致并經人民法院認可或者人民法院指定的期限內完成。超過上述期限提交的，人民法院可能視其放棄了舉證的權利，但屬于法律和司法解釋規定的新的證據除外。

    十、不提供原始證據當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或者原物，特殊情況下也可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品。提供的證據不符合上述條件的，可能影響證據的證明力，甚至可能不被采信。

    十一、證人不出庭作證除屬于法律和司法解釋規定的證人確有困難不能出庭的特殊情況外，當事人提供證人證言的，證人應當出庭作證并接受質詢。如果證人不出庭作證，可能影響該證人證言的證據效力，甚至不被采信。

    十二、不按規定申請審計、評估、鑒定當事人申請審計、評估、鑒定，未在人民法院指定期限內提出申請或者不預交審計、評估、鑒定費用，或者不提供相關材料，致使爭議的事實無法通過審計、評估、鑒定結論予以認定的，可能對申請人產生不利的裁判后果。

    十三、不按時出庭或者中途退出法庭原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退出法庭的，人民法院將按自動撤回起訴處理；被告反訴的，人民法院將對反訴的內容缺席審判。

    被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退出法庭的，人民法院將缺席判決。

    十四、不準確提供送達地址適用簡易程序審理的案件，人民法院按照當事人自己提供的送達地址送達訴訟文書時，因當事人提供的己方送達地址不準確，或者送達地址變更未及時告知人民法院，致使人民法院無法送達，造成訴訟文書被退回的，訴訟文書也視為送達。

    十五、超過期限申請強制執行向人民法院申請強制執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。期限自生效法律文書確定的履行義務期限屆滿之日起算。超過上述期限申請的，人民法院不予受理。

    十六、未能提供被申請人可供執行的財產被執行人沒有財產或者沒有足夠財產履行生效法律文書確定義務的，人民法院可能對未履行的部分裁定中止執行，申請執行人的財產權益將可能暫時無法實現或者不能完全實現。

    十七、不履行生效法律文書確定義務被執行人未按生效法律文書指定期間履行給付金錢義務的，將要支付遲延履行期間的雙倍債務利息。