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關(guān)鍵詞:財產(chǎn)保全 擔保 反擔保
目錄:
一、訴訟中保全并非必須提供擔保,對于案件事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、保全的財產(chǎn)數(shù)額不大、保全措施為凍結(jié)、扣押等方式的,申請人可以不提供擔保。
二、提供擔保的方式不應(yīng)當限于保證金,我國《擔保法》規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押等方式均可。
三、提供的擔保的數(shù)額并非必須相當于或者超過保全的財產(chǎn)的數(shù)額,而應(yīng)當根據(jù)可能造成的損失確定。
四、反擔保的數(shù)額不應(yīng)簡單的等同于擔保數(shù)額,也應(yīng)根據(jù)可能造成的損失確定。
正文:我國《民事訴訟法》第九十二條規(guī)定:“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件,可以根據(jù)對方當事人的申請,作出財產(chǎn)保全的裁定;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。人民法院采取財產(chǎn)保全措施,可以責令申請人提供擔保;申請人不提供擔保的,駁回申請。人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取財產(chǎn)保全措施的,應(yīng)當立即開始執(zhí)行。”第九十三條規(guī)定:“ 利害關(guān)系人因情況緊急,不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當提供擔保,不提供擔保的,駁回申請。人民法院接受申請后,必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取財產(chǎn)保全措施的,應(yīng)當立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的,人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。”這就是我國的訴訟保全制度的法律依據(jù),包括訴訟前財產(chǎn)保全制度和訴訟中財產(chǎn)保全制度。對于訴訟中當事人申請財產(chǎn)保全的,人民法院可以責令申請人提供擔保;申請人不提供擔保的,駁回申請。對于訴訟前利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全的,申請人應(yīng)當提供擔保,不提供擔保的,駁回申請。同時第九十五條規(guī)定,“被申請人提供擔保的,人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。”這是我國民事訴訟中財產(chǎn)保全反擔保制度的法律依據(jù)。以上三條規(guī)定即是我國民事訴訟的財產(chǎn)保全制度的全部概括,該制度對于保證債務(wù)人能夠履行債務(wù)、法院裁決能夠得以履行、保護當事人的合法權(quán)益起到了非常積極的作用。但是由于《民事訴訟法》對于訴訟保全擔保制度規(guī)定的比較原則,對于擔保的方式及數(shù)額均沒有規(guī)定,而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條僅僅規(guī)定“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定,在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責令申請人提供擔保的,提供擔保的數(shù)額應(yīng)相當于請求保全的數(shù)額。”這就導(dǎo)致實踐中,人民法院對于利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全的,一般均要求提供擔保,利害關(guān)系人不提供擔保的,不予保全,擔保就成了能夠獲得保全成功的必備條件。同時要求擔保的方式大多限于保證金,提供的擔保的數(shù)額不得低于申請保全的數(shù)額。這就對訴訟保全制度作了極大的限制,使許多能夠得以保全的案件不能保全,使法院的裁決得不到履行,損害了申請人的合法權(quán)益。筆者現(xiàn)對此發(fā)表一下看法,以期拋磚引玉。
一、訴訟中保全并非必須提供擔保,對于案件事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、保全的財產(chǎn)數(shù)額不大、保全措施為凍結(jié)、扣押等方式的,申請人可以不提供擔保。
一、申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當事人可以口頭方式提出,由人民法院記錄附卷,并由申請人簽名、蓋章。
二、申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前,訴訟程序尚未開始;訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決前,判決生 效后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前,當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為,必須采取訴訟措施的,由第一審人民法院制作財 產(chǎn)保全的裁定,應(yīng)及時報送第二審人民法院。
三、請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應(yīng)當限于當事人爭議的財產(chǎn),或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全,應(yīng)當要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)憑證,如汽車要提供車戶證明,房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等,以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。
四、申請保全的措施要具體。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)、提取、扣留等,當事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體,不能含糊其詞,否則法院可以不予受理。
乙方(財產(chǎn)保全擔保人):
甲方與 糾紛一案,為防止將來勝訴后難以執(zhí)行或無財產(chǎn)可執(zhí)行,向法院申請訴訟財產(chǎn)保全。現(xiàn)經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致,乙方同意為甲方提供財產(chǎn)保全擔保并達成如下協(xié)議:
第一條 擔保事項
甲方申請 人民法院對 標的額人民幣 元范圍內(nèi)采取財產(chǎn)保全措施,甲方申請錯誤給被申請人造成損失需賠償?shù)模梢曳皆谏鲜霰WC范圍內(nèi)承擔保證責任。
第二條 擔保期間
擔保期間是甲方向 人民法院申請訴訟財產(chǎn)保全擔保之日起至法院解封乙方的擔保財產(chǎn)之日為止(包括以撤訴、調(diào)解、判決終結(jié)的案件)。
第三條 擔保費和支付方式
1、甲方應(yīng)就上述擔保服務(wù)事項向乙方支付財產(chǎn)保全擔保費人民幣 元。
2、本協(xié)議簽訂之日,甲方向乙方全額支付上述財產(chǎn)保全費。
3、非因乙方原因?qū)е路ㄔ何茨懿榉狻鼋Y(jié)到被申請人任何財產(chǎn)的或法院裁定駁回甲方的財產(chǎn)保全申請,乙方在解除擔保責任后退回擔保費。
第四條 甲方需承擔以下義務(wù)
1、甲方對所提供的全部文件資料的真實性、完整及有效性負全部責任。
2、甲方應(yīng)按約定時間支付擔保服務(wù)費,否則,乙方有權(quán)解除本合同。
3、甲方及其委托人有充分和法定的權(quán)力簽訂和執(zhí)行與乙方簽訂的本合同。
4、甲方申請財產(chǎn)保全措施錯誤造成損失的,非經(jīng)乙方書面同意,甲方不得通過訴訟以外的方式自行向損失方確認賠償?shù)膬?nèi)容;
5、甲方應(yīng)在收到判決書/調(diào)解書/裁定書之日起五個工作日內(nèi)送復(fù)印件壹份供乙方備案。
第五條 乙方需承擔以下義務(wù)
1、乙方向甲方保證具有訴訟保全擔保資格。
2、乙方對所提供的全部文件資料的真實性、完整及有效性負全部責任。
3、乙方在上述擔保標的額范圍內(nèi)承擔擔保責任。
第六條 違約責任
1、財產(chǎn)保全擔保措施造成被申請人損失,被申請人向乙方索賠,在乙方承擔擔保責任后,甲方無條件全部承擔乙方因此造成的一切經(jīng)濟損失。自乙方代甲方付款之日起至甲方向乙方還款之日止,甲方應(yīng)按乙方墊款金額的每日萬分之六向乙方支付利息。
2、合同生效后,甲方無故單方解除合同的,乙方不再退回已經(jīng)收取的擔保費,未支付的部分有權(quán)要求支付。
3、在案件審理結(jié)案之日起,甲方應(yīng)向法院申請解除乙方的擔保責任,在收到法院解除保全裁定書三日內(nèi)書面通知乙方。
第七條 爭議的解決
本合同發(fā)生爭議,雙方應(yīng)協(xié)商解決,協(xié)商不成的,各方同意向合同簽訂地法院提起訴訟。
第八條 合同生效、變更、和解除
本合同由甲乙雙方簽章或簽字后生效,本合同生效后,任何有關(guān)本合同的補充、修改、變更和解除均須由雙方協(xié)商一致并訂立書面協(xié)議。
第九條 其他
本合同一式兩份,各執(zhí)壹份,自雙方簽字或蓋章之日起生效,各份具有同等法律效力。
關(guān)鍵詞:強制措施財產(chǎn)保全立案審理
一、當事人的爭議一旦經(jīng)立案進入到訴訟程序,這種爭議的事實既處于一種待確定的狀態(tài),雙方當事人應(yīng)遵循訴訟的原則,保持這種爭議事實及相關(guān)財產(chǎn)于一種相對穩(wěn)定狀態(tài),然而一旦一方不遵循該規(guī)定或有不遵循的現(xiàn)實可能性,對與當事人爭議有關(guān)的財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅,那么將使訴訟失去實際價值,使執(zhí)行成為泡影,因此說財產(chǎn)保全對執(zhí)行在標的上有重要的保障性
二、財產(chǎn)保全分為訴前保全和訴訟保全,這兩者分別發(fā)生在立案前和訴訟中,在這一時間里,當事人之間的爭議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài),如果雙方爭議所涉及的財產(chǎn)處于情況緊急的狀態(tài),而不采取財產(chǎn)保全這一確定財產(chǎn)狀態(tài)的強制措施,而案件生效的法律文書又未產(chǎn)生,缺乏執(zhí)行的依據(jù),很可能使利害關(guān)系人的合法權(quán)益遭受到不可彌補的現(xiàn)實危險,即使等到生效的法律文書產(chǎn)生,也將難以或無法執(zhí)行,因此說財產(chǎn)保全在保障執(zhí)行的作用中有著黃金的時間段,如果錯過很難挽回
一、信用擔保參與財產(chǎn)保全的現(xiàn)狀
信用擔保是由信用擔保機構(gòu)與債權(quán)人約定以保證的方式為債權(quán)人提供擔保,當被擔保人不能按合同約定履行債務(wù)時,由擔保人進行代償,承擔債務(wù)人的責任或履行債務(wù),是一種信譽證明和資產(chǎn)責任結(jié)合在一起的金融中介行為。我國信用擔保機構(gòu)的發(fā)展源于國家為解決中小企業(yè)融資難問題而進行的探索,經(jīng)過近二十年的發(fā)展,到目前已成為一個新興的、初具規(guī)模和實力的朝陽行業(yè),其業(yè)務(wù)范圍也逐漸擴展到司法訴訟領(lǐng)域。
擔保機構(gòu)為企業(yè)申請保全向法院提供擔保,業(yè)務(wù)流程與為企業(yè)向銀行貸款提供擔保基本相同。不同的是擔保機構(gòu)與申請企業(yè)達成協(xié)議后,并不與法院簽訂合同,而是向法院出具擔保函。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū),信用擔保機構(gòu)已經(jīng)較頻繁地參與財產(chǎn)保全,在中西部地區(qū)也正在拓展司法擔保方面的業(yè)務(wù),我院近兩年來就受理過3次信用擔保。
法院在審查信用擔保時比較謹慎,主要擔憂信用擔保會不會是空頭支票?目前,信用擔保參與財產(chǎn)保全尚無法律法規(guī)予以規(guī)范,各地的做法也不同,對待信用擔保的態(tài)度呈現(xiàn)較大的差異。
二、信用擔保參與財產(chǎn)保全無法律障礙
根據(jù)我國民事訴訟法第92-96條的有關(guān)規(guī)定,財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中,依申請或依職權(quán)對有關(guān)財產(chǎn)采取的保護性、限制性措施。財產(chǎn)保全裁定的作出和執(zhí)行將對被保全人的生產(chǎn)經(jīng)營活動和日常生活帶來一定影響甚或損失,為此民訴法規(guī)定保全申請人需提供相應(yīng)擔保:在訴前保全中,申請人必須提供擔保;在訴中保全中,申請人原則上應(yīng)提供擔保;申請人提供的擔保,其價額應(yīng)與所申請保全的價額大致相等。而且,被申請人可以提供擔保解除保全。
作為新興的擔保方式,信用擔保的核心是擔保機構(gòu)以其自有資產(chǎn)承擔責任,以自身信用作為擔保,與傳統(tǒng)的擔保方式具有同樣的功能。財產(chǎn)保全中的擔保作為訴訟法上的擔保,核心仍然是保障被擔保人履行義務(wù),當被擔保人未履行義務(wù)時,由擔保人承擔責任。雖然信用擔保并不向債權(quán)人或法院提供實物資產(chǎn)作擔保,但其自有資產(chǎn)及商業(yè)信用可以作為保障。因此,信用擔保參與財產(chǎn)保全符合民訴法的相關(guān)規(guī)定。
三、人民法院對財產(chǎn)保全中信用擔保的規(guī)范
信用擔保介入司法訴訟領(lǐng)域,對于法院來說是個新問題,各個法院在是否接納及如何接納的問題上不統(tǒng)一,急需高院出臺有關(guān)規(guī)定予以規(guī)范。
我們認為,考慮到擔保的重要性及其風險,結(jié)合保全擔保在審判實務(wù)中的需求及運作情況,法院在規(guī)范信用擔保時應(yīng)當堅持以下基本原則:
1、區(qū)別對待原則。信用擔保機構(gòu)良莠不齊,在資本實力、風險控制、經(jīng)營業(yè)績和商業(yè)信譽等方面存在較大的差別。因此,并不是每個擔保機構(gòu)都可以參與保全擔保。市高院應(yīng)當結(jié)合各地的實際情況,對擔保機構(gòu)參與保全擔保的條件進行限定,排除實力弱小的機構(gòu)進入司法擔保業(yè)務(wù)領(lǐng)域。
2、適度與審慎原則。信用擔保與實物資產(chǎn)擔保相比,法院不易審查和控制,風險較大。因此,我們認為,對于保全擔保而言,信用擔保的運用目前還不宜普遍化。另外,人民法院在審查信用擔保的過程中,一方面要謹慎;另一方面,如果情況允許,應(yīng)當盡可能聽取對方當事人的意見,尤其是在解除保全的案件中。
3、核準備案原則。信用擔保機構(gòu)在各級法院開展司法擔保業(yè)務(wù),應(yīng)當經(jīng)各高院審核同意并經(jīng)統(tǒng)一備案。市高院出臺有關(guān)規(guī)定后,符合條件并有意開展司法擔保業(yè)務(wù)的機構(gòu)應(yīng)持有關(guān)文件向市高院申請核準并備案。備案制有利于統(tǒng)一管理,建立靈活的進入退出機制,也減輕中、基層法院的審核壓力。
關(guān)于信用擔保機構(gòu)的條件,我們提出以下意見供參考:
1、擔保機構(gòu)參與保全擔保應(yīng)當具備的基本條件。
(1)依法經(jīng)重慶市工商管理機關(guān)登記注冊并在管理機關(guān)備案。(2)在工商登記的經(jīng)營范圍應(yīng)當明確有訴訟保全擔保業(yè)務(wù)。(3)注冊資本不應(yīng)少于1億元人民幣。(4)已經(jīng)建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)。(5)建立嚴格的擔保評估制度,配備或聘請經(jīng)濟、法律、技術(shù)等方面的相關(guān)專業(yè)人才。(5)按規(guī)定有足額提取未到期責任準備金及風險準備金,并實行專戶管理。(6)自有銀行存款每月余額不得低于注冊資本的60%。(7)擁有兩年以上完整經(jīng)營紀錄且連續(xù)兩年盈利。
具備以上條件的擔保機構(gòu),有較強的資本實力和盈利能力,有較專業(yè)的管理團隊和治理結(jié)構(gòu),基本能夠保證有足夠的實力承擔賠償責任,降低風險。經(jīng)市高院登記備案后,可以在開展司法擔保業(yè)務(wù)。
2、擔保機構(gòu)參與個案擔保應(yīng)具備的特別條件。
(1)向受案法院提供完整的工商登記資料復(fù)印件一套,并與在高院備案的資料相符。(2)提供截至申請?zhí)峁V弦还ぷ魅盏囊验_展業(yè)務(wù)統(tǒng)計表、未到期責任準備金和風險準備金銀行專戶對帳單。(3)單筆擔保金額不得超過擔保機構(gòu)實收資本的10%,擔保責任余額不得超過實收資本的5倍。(4)擔保責任為連帶責任擔保。(5)必要時人民法院可以要求擔保機構(gòu)交存一定比例的保證金。