財產保全的相關規定
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財產保全的相關規定范文第1篇
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申請人收到貴院（XX）六民一初字第28號民事裁定書及協助執行通知書，對該裁定書凍結申請人七十萬元保證金的裁定不服，依法申請復議，事實和理由如下：
《中華人民共和國民事訴訟法》第94條規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。”《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第105條規定：“債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。”《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行中華人民共和國民事訴訟法的若干規定》第14條規定：“人民法院采取財產保全措施時，保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被告的財產。對案外人的財產不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關的財產，一般也不得采取財產保全措施；被申請人提供相應數額并有可供執行的財產作擔保的，采取措施的人民法院應當及時解除財產保全。”《最高人民法院關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復》明確指出：“最高人民法院法發〔一九九四〕二十九號《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》第十四條的規定與最高人民法院法發〔一九九二〕二十二號《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零五條的規定精神是一致的，均應當嚴格執行。對于債務人的財產不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產采取保全措施。”
二、履約保證金的性質
履約保證金是《中華人民共和國招標投標法》第46條第提出的一個法律概念，其第二款規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”但是該法并未對其含義、性質和作用做出解釋。
財產保全的相關規定范文第2篇
關鍵詞：支付令；債務人；異議財產；保全；完善
督促程序是在當事人之間債權債務關系明確且不存在爭議的前提下適用的一種獨立的非訟程序。它具有適用案件的特定性、程序的開始和終結特殊性、審判組織、審理方式的特殊性等特點，以其“簡便”、“快速”、“經濟”的特征滿足了人們的要求，能夠高效地解決糾紛，有著非常光明的前途和發展空間。我國的督促程序設立之初被理論界和實務界寄予了高度的期望，然而我國現行的督促程序與大陸法系國家相比適用率較低。2012年新修改的民事訴訟法對督促程序的相關立法規定進行了完善，如對于債務人提出的書面異議，要經法院審查，審查通過后才能終結督促程序。修改后的督促程序仍存在一些不足。
一、我國現行督促程序的不足
（一）缺少對債務人濫用異議權的制裁措施
從督促程序的內涵可知，如果債務人對債權人提出的給付金錢或有價證券的要求有異議時，就可以提出書面異議，導致督促程序終結。在實踐中，債務人為了逃避債務，拖延時間以轉移財產，隨意地提出其實并不是很合理的一些書面性質的異議，平白的為債權人增添了訴累，同時也為法院的人力和物力增加了負擔。即便這樣，我國立法也沒有規定究竟該采取何種制裁措施來遏制債務人濫用異議權。要想采取正確的解決方案首先要分析問題的產生的根源。
究其原因，債務人之所以濫用異議的權利最主要的原因還是因為社會誠信越來越缺失。現階段中國市場經濟存在很嚴重的問題其實也就是很多人都缺少最基本的市場誠信觀念，因此導致了社會行為也相應嚴重失范。當前市場經濟體制還不完善，商人缺乏信用，與此同時相關法律不健全，存在漏洞。2012年新修改的民事訴訟法把誠實信用作為一項基本原則，其目的在于防止權力濫用，保障訴訟程序公平、正義地進行。由于社會誠信問題的愈發嚴重，以誠實信用原則為基礎而設立的民事法律制度，包括督促程序難以發揮應有的作用。所以一味地完善相關的法律制度，而不從根本上解決問題，是治標不治本的做法，也是于事無補的。所以我國社會的信用一日不恢復，與此相關的民商事法律制度難以發揮其應有的作用。
（二）訴訟費用負擔原則不合理
以前督促程序案件申請費一律為100元，2007年對申請費的標準進行了改革。根據2007年4月1開始正式施行的《訴訟費用交納辦法》其中第14條第3款的相關規定，凡是依據法律規定正式申請支付令，應該根據財產案件所規定受理費用的標準的三分之一進行費用交納。這項規定的執行會讓法院由于支付令規定申請費用太少所以不愿意依照督促程序進行案件的受理這樣的情況相應減少。但是卻同時依然會存在費用負擔不合理情況，因為與此同時現階段的法律也規定了督促程序如果由于債務人提出異議導致終結的申請費用應該由申請的人承擔。這也就意味著不管債務人提出異議究竟合理還是不合理，只要提出了書面性質的意義，經過法院進行審查以后異議成立的話督促程序就會終結，申請費用由申請人負擔。在這種情況下，如果債權人對督促程序終結的結果不服的話，就顯然侵害了債權人原本應該享有的利益，這樣的情況明顯的并不利于真的達到保護債權人合法利益的法律成效。所以，債權人才會寧愿選擇直接提訟也不愿意申請支付令。
（三）督促程序中申請人無申請財產保全的權利
設立督促程序的初衷是快速解決債權債務糾紛，及時保護債權人的合法利益。而設立財產保全的目的是為了保證以后生效的判決能夠得到及時地執行。在督促程序中，債務人在收到支付令后有15日提出異議的時間，這就給了債務人規避法律，趁機轉移、隱匿財產的機會。所以，就產生了一種本來想借助督促程序快速、便捷地實現債權，沒想到無意中會給對方通風報信的效果。即便這樣，我國的民事訴訟法卻依然還是沒有規定申請人也有同時申請財產保全的相關權利。
除此之外，督促程序是因為申請人提出申請才開始的，但是在實踐中，會發生債權人申請錯誤情況的發生，而我國法院對債權人的申請并不進行實質性地審查，從而導致法院會發生錯誤發出支付令的情況。而民訴又規定對于生效的錯誤的支付令當事人不得上訴，這就使得對于錯誤的支付令沒有補救措施，而財產保全措施恰恰可以起到補救的效果。
（四）督促程序轉入訴訟程序的具體銜接機制不完備
2012年新修改的民事訴訟法第二百一十七條第二款規定內容表明，如果支付令失效需要轉為訴訟程序，但是申請支付令的其中一方當事人如果不同意轉入訴訟程序的就會除外。雖然這樣的規定可以讓督促程序和訴訟程序進行銜接，規定了債務人如果提出的異議經過審查成立以后，督促程序就可以轉為訴訟程序進行處理，然而現階段法律所規定的這種銜接條款僅僅也只是為訴訟程序增加了提出依據，其實實際的操作中就會發生類似這樣的問題，比如轉為訴訟程序后的管轄權問題，申請支付令的案件轉入訴訟程序就有可能發生標的額超過了受理支付令本該屬于基層法院受案范圍的，但是仍然還是再由該法院管轄，于是這就和級別管轄的相關法律規定又產生了沖突和矛盾，這個問題還有書的補正問題，新修改的民事訴訟法都沒有規定，可以說是本次修法的一個缺陷。所以，如何完備督促程序轉入訴訟程序的具體銜接機制是一個迫切需要解決的問題。
二、完善我國督促程序的思考
（一）針對債務人濫用異議權的行為作出經濟制裁規定
督促程序通常都是由于債務人提出書面的異議最后終結于是轉為訴訟程序的，假如經過法院審核調查，債務人如果是為了故意逃避法律制裁，借此機會想要隱藏或者轉移財產從而能夠拖延給付或者造成無法執行給付就屬于濫用異議權的行為，這樣的行為如果導致債權人無法及時實現合法利益，或者造成其他經濟損害的，法院應該給予債務人一定程度的合理經濟制裁，才能逐漸杜絕債務人濫用異議權的現象出現。具體的規定可以是讓債務人承擔相關的訴訟費用，或者賠償訴訟階段應該的債權利息以及原本的申請支付令費用。假如債務人所提交的書面異議經過審查其主觀意愿的產生是惡意行為還可以規定一定程度的經濟罰款。 [徐才春.督促程序良性運作探析.[D].2007年.華東政法學院]
（二）改變申請費用承擔方的規定原則
督促程序是由于債務人提出了異議才終結，申請費用應該是申請人承擔，債務人沒有提交書面異議的，申請費用則應該是債務人承擔。因為在司法實踐里面，債務人常常會濫用異議權最后致使督促程序終結，所以這種負擔方法顯失公平。因此應當改變現有的申請費用負擔原則，筆者建議，申請費的負擔應按照不同的情形。第一種情形，當債務人提交書面異議導致支付令失效的時候，假如債權人并沒有及時的進行訴訟費用的補交，證明其不同意進入訴訟程序，那么申請費只能由債權人負擔；第二種情形，當債務人提出異議致使支付令失效后，如果債權人及時補交訴訟費，證明其同意進入訴訟程序，那么申請費與其他的訴訟費一并處理。因此，訴訟費由敗訴方承擔，這種申請費用的當事人雙方承擔規定原則也是目前世界各國最常見的法律規定原則。
（三）在督促程序過程當中賦予申請人有申請財產保全的權利
財產保全具有保護利害關系人合法利益，保證生效判決能夠及時執行的好處。在督促程序中，債務人在收到支付令的當天開始至十五天以內都可以向法院提交書面的異議。因此其實這十五天其實也就變相的給予了債務人轉移財產的可趁之機，而財產保全制度正好可以限制這一做法。所以筆者認為，在督促程序中適用財產保全措施是非常有必要的。在督促程序中適用財產保全措施一方面可以更好地保護生效的支付令能夠執行，快速實現債權，及時保護債權人權益。另一方面可以有效地遏制被申請人利用提出書面異議的期間故意轉移、隱匿財產的做法，起到一舉兩得的效果。
當然，債權人向法院提出財產保全，必須提供相應的擔保，如果不能提供擔保或拒絕提供擔保，法院應當駁回其財產保全的申請，這在一定程度上也保護了債務人的利益，為錯誤的生效支付令提供了補救，使債權人和債務人的權利義務達到對等。
（四）完善健全督促程序轉為訴訟程序的具體銜接規定
1.對管轄權的歸屬應該有更明確的規定
督促程序終結后，在雙方當事人同意的情況下自然轉為訴訟程序，那么相應的后續訴訟程序就業應該屬于當初受理支付令申請的法院所管轄范圍。然而因為支付令在受理的時候并不被標的額所限制，一旦轉為訴訟程序以后，就會發生這樣兩種狀況：其中一種是依據案件標的金額，如果應該歸納于基層法院管轄范圍之內，那么就該由基層法院管轄；另外一種是由于案件的標的額太大超出了基層法院一審所規定的受理標的額，這就會造成和民事訴訟法所規定的相關級別管轄發生矛盾和沖突。那么，究竟應該如何處理這樣的管轄權問題呢？筆者認為，如果申請支付令自然轉為訴訟案件但是案件標的額超過了基層法院管轄范圍的，可以由基層法院向具有更高管轄權的上級法院報請審理。
2.法院有權要求申請人補充狀
基于督促程序的特點，支付令所表明的事實以及證據應該簡單化，假如債務人有異議并且提交書面異議，導致督促程序終結并且轉為訴訟程序，那么意味著債權人的支付令申請也就相當于是訴訟的，那么當初的申請書所記錄的事項也就可能并不符合《民事訴訟法》中對書的相關規定。所以假如一審程序把債權人當初在督促程序所提交的申請直接當作債權人訴訟程序的書就很明顯并不符合條件的相關規定。為了解決這一問題，筆者認為，應該賦予法院要求申請人補充狀的權力，并規定補充書的期限。即在督促程序轉入普通程序之后，由受理的法院通知申請人在10內補充書有關內容，10日內不補充的，視為撤訴。
（五）培養督促程序生長的社會環境
1.完善我國的信用制度
誠實守信一直都是中華民族的傳統美德，受到人們的信奉和推崇。隨著市場經濟體制的發展，誠實信用已經成為所有市場交易的最基本基礎要求，同時也成為當前市場經濟最基本的行為道德標準和要求。然而，在實踐中，債務人出于不想還債的目的，隨意提出不合理的理由，濫用異議權，導致督促程序的終結正是誠信缺失的表現。
筆者認為，應當完善我國的信用制度，使督促程序真正發揮其功能。建議增設不良信用記錄制度。通過參考世界上發達國家關于信用評價體制管理方面的成功經驗，重視發展我國針對資信評價方面的行業，增強經濟主體誠信狀況的透明度。例如，一個自然人或法人經常因為欠錢不還被告到法庭，那么他的信用肯定會產生不利影響。假如社會存在不良信用記錄方面的相關制度，這樣的不良影響就會直接對其個人發展和經濟利益也產生不利影響，甚至有可能為他們帶去經濟都難以衡量的損失，這就會讓人不得不權衡利弊不會去貿然規避法律惡意提出異議。 [ 朱紅.督促程序評析.[D].2008年.復旦大學]
2.提高公民法律意識，加大法律宣傳與普及
隨著依法治國的提出以及國家對法治建設的重視，我國法治建設取得了很大的進步，但公民的法律意識還很淺薄，甚至一些老百姓根本就不了解法。因此有必要繼續提高公民的文化素質，對公民進行法律教育。也有必要重新樹立現代法治觀念。因此，一方面要開展法律宣傳活動，使普法活動真真切切地深入到普通老百姓的生活中，廣泛宣傳法律關于督促程序的規定，使公民、法人以及其他組織都能了解和熟悉，提高公民適用督促程序的意識并自覺維護督促程序應該擁有的法律權威性。同時另一個方面法院應該重視轉變審判人員重訴訟輕督促的工作思想，針對那些滿足支付令適用條件的案件應該及時引導債權人選用督促程序實現自己的合法權益。[ 朱紅.督促程序評析.[D].2008年.復旦大學] （作者單位：周口師范學院政法學院）
參考文獻
[1]常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2002：219-239.
[2]江偉主編：民事訴訟法[M].高等教育出版社2004：225-241.
[3]章武生主編：民事訴訟法新論[M].法律出版社2002：138-162.
財產保全的相關規定范文第3篇
【關鍵詞】 海事強制令；請求人；被請求人；擔保制度
我國海事強制令制度與《中華人民共和國專利法》 《中華人民共和國商標法》 《中華人民共和國著作權法》及2012年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）中規定的行為保全制度，構成了我國目前有明確條文的行為保全制度的整體，其中，《民事訴訟法》中第100條、第101條的規定為一般法，其他相關立法為特別法。在司法實踐中，盡管海事強制令作為海事訴訟特別程序法律制度從頒布到實施至今發揮了很大的作用，但同時也帶來了一系列問題和爭議。
1 司法實踐中海事強制令的濫用及其對被申請人實體權利行使的阻卻
在司法實踐中，一些申請人申請海事強制令時基本不考慮是應該通過申請海事強制令還是應該通過證據保全，或先于執行或通過實體審理來解決問題。造成這種現象的原因有2個方面：（1）當事人因素，因法律專業知識的欠缺而分不清海事請求保全與海事強制令制度之間的不同適用情形，從而造成濫用海事強制令；（2）我國在相關法律規定方面存在理解上的或然性，在證據保全與海事強制令的申請條件規定上存在重合性，兩者都是在海事請求人因情況緊急時才被提起，都可在或仲裁前向海事法院提出申請。相比較而言，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海事訴訟特別程序法》）中對申請海事強制令應具備的條件規定較為籠統，且依據《海事訴訟特別程序法》相關規定，海事法院在確定是否讓申請人提供擔保以及確定擔保的數額上自由裁量權過大。海事強制令要求“海事請求人提供擔保的數額應當相當于因其申請可能給被請求人造成的損失”。該損失有時難以量化，因為在海事強制令實施過程中，海事法院僅對申請人提供的擔保作表面程序上的審理，對可能造成被申請人的損失難以估計，使得擔保的數額難以量化。這就造成法官在司法實踐中一般都是通過無限額擔保實施反擔保，申請人只要提供無限額擔保，基本就可以得到海事法院頒發的海事強制令。這在實踐中也易導致海事請求人濫用海事強制令。
在司法實踐中，申請人申請的海事強制令造成被申請人無法實現其合法的實體性權利，這種申請行為可以認為是一種濫用行為。濫用行為的情形有很多，其中強制放貨是海事司法實踐中常見的一種情形。在這種情形中，海事強制令的實施有可能導致被請求人無法行使其合法的實體性權利，如承運人對貨物的留置權。另外，申請人申請海事強制令要求放船，被申請人要求留置船舶；一方當事人要求交付提單，被申請人要求履行合同；一方當事人要求簽發清潔提單，另一方當事人要求在提單上批注或提供保函等都是濫用行為的情形。
2 實體性權利無法合法行使的原因及改進建議
2.1 《海事訴訟特別程序法》在海事強制令立法上存在的問題
2.1.1 目前我國海事強制令的規定行文存在問題
《海事訴訟特別程序法》第51條規定，海事強制令是指海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。該條規定存在一個明顯的邏輯問題：海事法院在根據海事請求人提出的申請，在程序性證據審查時就“為使其合法權益免受損害”而“責令被請求人作為或不作為”，即在程序性審查中判斷“合法權益”并“為使其免受侵害”。該條規定最大的問題是將程序性的問題通過實體性規范方式解決，即在程序性規定中就認為其“為使其合法權益免受侵害”而責令被請求人作為或不作為。《民事訴訟法》第100條的規定為解決程序性證據審查與實體性證據審查的不同要求作出邏輯上的一致規范。《海事訴訟特別程序法》與《民事訴訟法》是特別法與一般法的關系。作為民事訴訟的特別法，《海事訴訟特別程序法》表述必須科學，邏輯必須嚴密，而且其規定必須與一般法銜接。
2.1.2 《海事訴訟特別程序法》對海事法院就海事強制令申請的審查方面缺乏具體規定
從程序法角度而言，作為啟動海事訴訟特別程序的海事強制令程序，海事法院除了須對作出申請海事強制令程序的決定或裁定進行審查外，還要對拒絕作出海事強制令即駁回申請程序的決定或裁定進行審查。目前，《海事訴訟法》僅對申請作出海事強制令的條件作出了規定，但對海事法院在受理海事強制令申請等程序性規則沒有任何規定。在審查過程中，海事法院如何審查申請人提供的證據及相關法律文件、如何通知被申請人等均未有規定。海事強制令頒發的審查程序規則涉及申請人與被申請人的公平問題，如果沒有審查證據及相關法律文件的規定，極有可能導致審查程序不當，使法官裁定頒發不適當甚至違法的海事強制令；因此，建議就海事強制令裁定的作出制定詳細的審查規則。
2.1.3 海事強制令內容不夠明確
財產保全的相關規定范文第4篇
關鍵字： 財產保全，自生自發秩序，三方，解讀
財產保全在我國民事訴訟法中用了寥寥六個法條予以規定，相較于其他國家相關規定2而言，顯得簡陋而粗疏。隨著審判實踐的發展，人們對法條以及程序產生了諸多理解。因此，自民事訴訟法出臺始，就開始有學者提出對我國財產保全制度的批判以及完善的意見，最高院也以司法解釋、批復的形式對各級法院對財產保全制度的實施進行指導。
寥寥六個財產保全法條，如何解讀？“成文法離不開法律工作者對它的理解和適用，而這種理解本身，既是在適用法律，同時也是在‘塑造’法律。法律條款向一切理解者開放，離開主體對成文法的理解，法律便失去活力，甚至無法生存。3”在司法過程中，每一個解讀者的語言學能力、法學功底、社會閱歷，具體個案的情況，法院固有的司法習慣都對解讀的過程和結果都會有所影響4.但是在這個過程中每一個解讀者無一例外地都是運用了其對財產保全制度價值的理解對制度中每一個程序的進行解讀。因此，這種“尋求規則背后的價值，以價值來解讀規則”的做法統領著每個法律理解者理解適用法律的過程。因此，對整個財產保全制度的理解需要從探究其背后的制度價值，或者說立法目的開始。
一、眾議
寥寥六個法條演繹出的財產保全制度價值的何種理解？筆者在此把各種爭論鋪展開來。
1.“便利執行說”。
代表性觀點有：“這一制度可以防止義務人隱匿、轉移、揮霍其財產，逃避應當履行的民事、經濟義務，從而保證人民法院生效裁判的順利執行，維護當事人的合法權益5.” 或者“法律設立財產保全制度的目的在于便利審判活動的順利進行；保證將來人民法院的判決能夠執行，以維護人民法院判決的嚴肅性，它對于解決我國司法實踐中長期存在的‘執行難’問題。有著現實的意義。6”
有持反對意見者對此作出的批判意見，大概歸結起來有兩個方面：
一方面，“便利執行說”根本不符合現代民事訴訟的基本特征，不順應民事審判方式改革的潮流。這種觀點明顯是從法院自身的角度來講的，帶有濃厚的職權主義色彩。它把所有的訴訟活動完全看作是由法院發動并采取的職責行為。因此，是否采取財產保全？如何采取財產保全？除了要象征性地詢問一下原告的意見或令其出具申請書、交納保全費以外，全由人民法院裁奪。這樣，不僅是判決由法院決定，判決以后能否執行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個案件保質保量地執行到位，否則就有失職之嫌。
另一方面，在采取財產保全措施之時，往往判決尚未作出或者還不知能否作出？何時作出？怎樣作出？便于判決執行之說的理論基礎何在？
2.“權益擔保說”。
該說認為財產保全是人民法院依職權或依申請，為避免一方當事人合法權益可能因另一方當事人的行為或者其他原因而受到難以彌補的損害而依法對一定的財產所采取的一種強制性保護措施。
理由如下：第一，從立法目的來講，我國《民事訴訟法》第2條明文規定，民事訴訟法有保護當事人行使訴訟權利以保障當事人合法權益的任務。而財產保全可以有效地限制訴訟對方的經濟活動，防止其在訴訟過程中逃避債務，所以，它是保護當事人合法權益之必須。第二，從法理上分析，該學說的要義在于它認為財產保全可以在被扣押的財產上產生擔保物權的效力，只不過在判決作出之前，它屬于或然性的擔保物權，判決一旦作出就告“完善”。享受此項擔保物權的債權人至少會有兩項好處：（1）對日后取得該項財產的人能主張擔保物權（2）對日后在該項財產上取得擔保物權的人（例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權人）有優先受償權。至于該擔保物權何時成立？一般認為應自扣押之時起生效，也有觀點認為生效日應為裁定書送達之日。
批評者認為：“權益擔保說”雖然是從當事人的角度出發，但它卻過分地強調了申請人的利益，忽略了被申請人的合法權益，而且擔保物權的成就需要滿足一定的法定條件，若說是約定擔保，這里最欠缺的是反映被告方真實意思的承諾，若說是法定擔保，擔保法又只規定了留置權一種形式。
3.臨時救濟說。
該說認為：訴訟不僅是一種救濟方法，而且是一種行之有效的公力救濟方法。但是，一般情況下，糾紛發生后，對于支配現狀和控制局勢發展的一方（往往是被告）來說總是有利的，所以它不會主動地訴諸法律。只有不能控制時局的對方欲使現狀向著有利于己的方向發展，才會尋求公力救濟，也即提出變更現狀的訴訟請求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經濟上的成本，而且還大大消耗時間上的成本，因此，至終審判決確定之日，如果不采取任何措施而對訴訟長期置之不理的話，則權利義務關系始終無法確定，這對于一直支配現狀的被告來說始終是有利的。為防止出現對原告方面的不利狀況得以推進的情況，人民法院必須在終審判決之前采取某種臨時性的強制措施，以改善這樣的狀況，而最合適的方法就是財產保全，因為一方面它具有強制性，可以有效地抬升原告的訴訟地位，打擊被告因久居有利地位而產生的優越感。另一方面又具有臨時性，表現在法院的終審判決一旦作出，雙方當事人之間的權利義務關系就由法院判決來確定，財產保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說，財產保全的法律效力只存在于訴訟期間，即起于裁定送達或扣押之日，止于判決執行完畢之時。當然，如果是判決駁回申請人訴訟請求的，就只能止于判決生效之日了。因此，持“臨時救濟說”者認為：財產保全具有“臨時救濟”的性質，它并不能起到債務抵銷作用，也不屬于事先對是非作出的判斷，更不是為原告的訴訟請求所設立的擔保。歸根結底，它只是一種對被告權益暫時性的限制，限制其所有權部分權能的行使或債權的實現，所以在采取財產保全過程中一個重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益，不能影響其正常的生產經營和生活。它的根本目的是為了實現訴訟立法的根本價值取向，即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。
二、溯源
上述三種觀點應該說，都有其令人信服之處。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“盡管正當行為規則就像它們使之可能的行動秩序一樣，最初都是自生自發的產物，但是它們的不斷完善卻需要法官（或其他熟諳法律的人士）做出刻意審慎的努力，因為他們可以通過制定新的規則來改進現存的規則系統。1”考察財產保全制度的歷史， “財產保全制度是商品經濟的產物，其起源和發展的過程與‘從身份到契約’的發展過程是同步的。早在古羅馬帝國，大批奴隸贖身成為自由民，從事手工業、商業活動、這種狀況導致人們的活動范圍擴大，居住地極易變動，其必然的結果則是在訴訟中，被告可能為逃避敗訴的不利后果而攜產逃往他鄉或毀滅爭訟物，為了防止這種情況的發展，羅馬統治者在法律訴訟時期《羅馬社會最早的訴訟形式》就規定了扣押之訴，即債權人為保證自身權益免遭不虞，可以不待判決而直接扣押債務人的財產，另外，裁判官在判決前也可以先行扣押。到了程式訴訟時期，進一步規定：裁判官按照權利人的請求，為暫時維持現狀可以禁止實施某種行為的令狀，至于當事人的權利義務關系，須得訴訟后才能確立。這就是民事保全的最古老形式。前者類似現在的財產保全，后者類似行為保全。這種民事保全方法隨著羅馬帝國的擴張得以在各地流行，后又隨著羅馬帝國的滅亡而被日耳曼法所取代。11世紀，西歐商品經濟關系日益發達，羅馬法律得以復興，民事保全這種古老的訴訟形式又在倫敦和歐洲大陸各國普遍應用。這種程序，在倫敦，叫做對外查封法；在法國，叫做”假扣押“。民事保全這種訴訟形式不斷發展與完善，并先后為大陸法系和英美法系各國的立法和司法判例所確認。2”
三、推敲
從歷史層面分析，財產保全制度的出現一開始并不是刻意為之，而是出于一種需要，即債權人為了使自身的權益受到不虞，而尋求的一種公力救濟，印證了哈耶克的“自生自發秩序”理論。接下來，我們從三方的角度來對財產保全制度做“半實證”的分析：
（一）申請人3
從申請人來看，認為其權利確實有受到被申請人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟，這種尋求的結果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿狀態。因此，請求方希望法院在最后判決之后以其權威威懾無法奏效之時，能夠采取公力、強制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。這也就是“糾紛發生”—“起訴”—“審判”—“執行”—“得到保護”的過程。這個過程需要或長或短的一段時間，那么請求方發現在這段時間里出現某種不利于其之事由，這可能使其權利無法走完整個訴訟（起訴、審判、執行）而達到得以保護的結果，當然會試圖求助于法院進行財產保全。因此，對請求方而言，財產保全制度的出現是其尋求司法保護其實體權利的需要，這也是最終目的，而這種需要的直接目的也就是對執行的一種保障。這兩個目的并不是截然分開的，而是在同一個過程之中，保障執行最終也是為了保障請求方的實體權利。從這個角度看，“便利執行說”有其可取之處。另外，財產保全與執行又有著區別，執行是對應的是判決的最終決定，具有終局性，而財產保全卻不然，具有或然性，就此而言，認為財產保全具有“臨時救濟性”也是有道理的。
1.關于財產保全與第三人
請求方在向法院提出財產保全的申請大概是這樣一種模式：“由于……（行為），導致……（結果），因此……” 我們知道，現實生活是如此復雜，請求方提出的事由在具體案件中是具體的，五花八門的，我們無法一一去列舉，我國《民事訴訟法》抽象為第92條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決……”第93條：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，……”那么，構成財產保全的理由是否可涉及第三人？
案一：甲為債權人，乙為債務人，甲獲悉第三人丙將毀損其保管之下乙的財產，而甲認為乙其他財產可能不足清償，因此，甲是否可以就丙的行為提起財產保全？
筆者認為可以，理由是：
（1）這種情形下，判決可能無法得到執行或者難以執行，采取保全措施符合財產保全的直接目的-“便利執行”及最終目的-“維護當事人利益”；
（2）也符合法律規定。在此情形下，如果發生在訴訟中，符合民訴法第92條的“當事人一方的行為或者其他原因”；如果發生在訴前，也符合民訴法第93條，該條對何人的行為致利害關系人的利益受危害之虞并無限制。
案二：甲為債權人，乙為債務人，乙對丙有到期債權而怠于行使，而乙的其他財產不足于清償，而丙準備出國，財產也將全部轉移到國外，致使該債權無法或難以行使，此時，甲是否可以就丙的行為提起財產保全？
我們仔細分析，此案與案一不盡相同：
（1）本案之下采取財產保全的理由表面上看與丙的行為有關，但實際上真正的原因是由于甲的怠于履行債權的行為；
（2）與案一不同，本案涉及第三人的實質在于財產保全的對象直接涉及第三人，而非財產保全的理由直接涉及第三人。
因此，本案的關鍵就在于能否對丙的財產實行財產保全？
在此情形之下，如果該債權非專屬于債務人乙自身的債權1，甲可以選擇依據《合同法》第73條向人民法院請求以自己的名義代位行使乙到期的債權，即進行代位權訴訟。我們可以將甲可進行的訴訟選擇理順出來，排列如下：
A甲未提起相關訴前，代位權條件已經成就：
訴前保全1不可以（1）甲訴乙債權債務訴訟 訴中保全不可以
或者
訴前保全未規定（2）甲訴丙代位權訴訟 訴中保全可以
B甲訴乙債權債務訴訟中，代位權條件成就：
訴前保全未規定（1）甲又訴丙代位權訴訟 訴中財產保全可以
（2）甲未訴丙代位權訴訟 訴中保全不可以
最高人民法院1998年4月對湖北省高級人民法院《關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復》認為：“對于債務人的財產不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產采取保全措施。”這樣看來，根據該批復，僅有債權債務訴訟（如圖所示），是不允許對債權債務法律關系中的第三人丙的財產采取保全措施。但是，根據1999年12月最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第17條規定：“在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。”這表明（如圖所示）在代位權訴訟中，允許對丙的財產采取保全措施。在此情況下，如果需要申請財產保全，就需要財產保全申請人人運用訴訟技巧，進行代位權訴訟而非對主債務訴訟。筆者認為，民事訴訟法大可以越過這種訴訟技巧，給予財產保全申請人理直氣壯的保護，無須“曲線救國”，甲完全有理由在上述各種情形下對丙的財產申請財產保全，理由如下：
首先，該債權為到期債權，實際上是能轉換成金錢的財產權，因此，該項債權也應計入債務人的財產權。進而推之，由于債務人的債權指向的對象是第三人占有之下的財產，當法院對屬于債務人財產的債務人的債權進行保全必然要涉及到第三人占有之下的財產。
其次，基于基本的民事法律關系，甲對丙代位權訴訟的進行，必須以甲與乙之間債權債務訴訟為前提，要么，在代位權訴訟中列乙為第三人，要么，在甲訴乙的訴訟裁決發生法律效力之前，代位權訴訟應中止。這種主從關系絕對無法顛倒的，而且這種主從關系是相統一的，而上述的司法解釋不同規定恰恰割裂了這種統一。筆者認為：在本案中，在甲對乙提起債權債務訴訟之前和訴訟中均可以申請對丙實行財產保全，保全范圍以可行使的代位權數額為限，該請求同時產生了甲對丙提出代位權請求的效果，接下來的程序處理是在甲對乙的訴訟中將丙列為第三人，從而在程序上和實體上都達到了統一。
最后，對第三人占有之下的財產進行保全，可采取命令第三人不得向其債權人（即申請人的債務人）付款或不交付物品并可同時采取扣押等保全措施。但是保全程序到此為止，債權人不能進一步從出售價金中得到清償。他所得到的只是財產的凍結。如前所述，財產保全措施具有“臨時性”和“或然性”，有待于訴訟的進程。那么，在債權人甲取得勝訴后，還存在對第三人的財產采取的保全措施效力的理順問題，甲是否能直接從該財產得到清償？原因何在？
因為，從學理上講，代位權的效力，對于債權人而言，表現在兩個方面：一方面，債權人行使代位權的必要費用，有權要求債務人返還；另一方面，如果債務人的債務人向債務人履行債務，債務人拒絕受領，則債務人有權代債務人受領。對于債務人而言，代位權行使的直接效果應歸于債務人，即債務人對債務人的債務人的請求權或者有關的權利歸于消滅，所獲得的財產應歸與債務人。債權人不得直接以此財產清償。如債務人不主動履行債務時，債權人可請求強制履行而受償。1
但是，1999年最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）對此進行了突破，第二十條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，有次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與此債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”恰恰正是上述突破，使得對第三人的財產采取的保全措施效力問題迎刃而解。
基于以上原因，筆者認為承認涉及代位權的對第三人的財產保全不存在任何障礙。
2.關于財產保全措施的擔保物權的效力
是否規定財產保全措施產生擔保物權效力的關鍵在于：如果被申請人有眾多債權人，那么申請財產保全的債權人的地位如何？如果是擔保權人有優先權，如果是一般債權人就沒有優先受償權，這體現了立法者對申請人債權保護的程度。
在美國法上，在類似于我國的財產保全制度的程序是有三種臨時裁決，成為判決前的救濟供債權人申請。一是扣押債務人的財產以及扣押在第三人手中的債務人的財產，前者產生在被扣押的財產上設定擔保物權的效力：（1）對日后購買該項財產的人能主張擔保物權。（2）對日后在該項財產上取得擔保物權的人有優先受償權；后者在少數州不設定擔保物權，在大多數州產生擔保物權的效力；二是指定接管人，此種裁決中原告不能得到債務人財產上的擔保權益，但是也在有限的程度上產生影響其他債權人的效力，有擔保權益的債權人不通過法院不能強制執行它們的權利，從而打攪接管人的占有；三是取回動產的占有，這項程序只有對該項動產有所有權或占有權的人才能援用，比如有擔保權益的債權人對擔保財產。2
根據《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第928條—第932條相關規定，我們可以歸納出：（1）對動產的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上產生質權；（2）對已登記的船舶或建造中的船舶執行假扣押，在扣押船舶上發生質權，此種質權在于其他權利的關系上賦予債權人與船舶抵押權同樣的權利；（3）對于土地或對于適用關于土地的規定的權利執行假扣押，以登記債權上的擔保抵押權的方式實施。
美德財產保全措施產生擔保物權的效力，首先明確申請人和被申請人的其他債權人在對采取保全措施的財產受償的排隊，申請人由于對該財產有了擔保物權，在同樣有擔保物權的債權人隊伍里按時間先后排隊，另一方面絕對地優先于一般債權人；其次，明確在采取財產保全措施之后并不排斥被申請人對該財產進行處分以及設定其他擔保物權。
在我國，財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法，而其中查封、扣押、凍結等保全措施并不產生擔保物權的效力，最有力的理由是：根據物權法定原則，物權的類型、內容、取得和變更均由法律直接規定。而通觀我國民事實體法、民事訴訟法以及其相關的司法解釋，并沒有財產保全措施產生擔保物權的效力的規定。
那么，采取保全措施的債權人和其他債權人的關系我國法律如何規定？我國的《民事訴訟法》中無直接規定，在司法解釋中我們找到了有關規定，主要有最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第282條、第297條、第298條、第299條，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》作了相同但更為明確的規定，其中第88條認為：“多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照執行法院采取執行措施的先后順序受償。多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優先與金錢債權受償。有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。一份生效法律文書確定金錢內容的多個債權人對同一被執行人申請執行，執行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償。”第90條指出：“被執行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的，在被執行的財產被執行完畢前，對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對被執行人的財產參與分配。”第91條特別指出：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。”第96條規定：“被執行人為企業法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規定90條至95條的規定，對各債權人的債權按比例清償。”由此我們可以得出以下幾個結論：
（1）在不符合參與分配的情況下，申請人受償肯定是排在對該財產有擔保物權的債權人之后，只有在多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，申請人的執行措施先于其他一般債權人時，才能優先于其他債權人受償。而根據《民事訴訟法》第94條“財產保全……財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。”該優先順序還是有一定保障的。
（2）在參與分配的情況下，申請人同樣并不享有對于保全財產的分配順序的優先，只能和一般債權人一樣在實際分配時享有平等的按比例受償的權利；
（3）對采取財產保全措施的債務人財產，申請人享有程序上的一些特殊照顧，如由保全法院主持分配，在案件審理終結后進行。
另外，根據我國民事訴訟法以及有關司法解釋，我們知道：（1）“財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結”；（2）非經法院允許，任何人不能擅自處分已被采取上述措施的財產，人民法院有權責令責任人限期追回財產或承擔相應的賠償責任。以上兩點決定了：未經法院允許，在財產保全措施之后的任何處分都是無效的，同時也不存在“日后在該項財產上取得擔保物權的人”。從這一點來講，對財產保全的申請人還是有利的，對被申請人來講是不利益的。
所以，“權益擔保說”的理由并不完全合適我國的財產保全制度。筆者認為：在我國，申請人的受償地位總的來說處于有擔保物權的債權人和最一般的債權人之間，并且以公權的介入制止了財產保全措施之后財產的處分和擔保物權的設定，這是美德等國家所沒有的，但是對申請人利益的保護力度還是比起財產保全措施產生擔保物權的效力的制度設置而言遜色許多，俗話說：“早起的鳥兒有蟲吃”，按照我們上面所分析的，積極的財產保全申請人不一定能達到其期待的后果，其在財產保全過程中需要提供的擔保，花費的時間、財力、精力似乎都白費了，甚至讓人有一種感覺：“其他的債權人是不是有不勞而獲之嫌？”就保護申請人積極性和消除其他債權人的“不勞而獲”的嫌疑，對財產保全措施設定擔保物權不失為一選擇。
（二）被申請人
從被申請人一方來看，作為與申請人利益相反的一方，不管事實如何，都必然會提出這樣的抗辯：“在案件判決尚未出來之前，是非曲直還未清楚，如何根據一方之言根據來對我的財產采取措施？法官是否有偏袒申請人之嫌？如果對方是惡意的，如果錯了，我的權益如何得到保障？”這種抗辯恰恰是“便利執行說”批評者所提出的質疑。那么，上述質疑需要立法者在天平上被申請人這一方增加砝碼以保持平衡，主要有三個方面：
財產保全的相關規定范文第5篇
【關鍵詞】強制清算；破產清算；強制清算與破產清算的銜接
一、強制清算與破產清算的適用
（一）強制清算是解散清算的一種，指公司因違法行為被主管機關依法責令關閉而進行的清算，或因不能清償到期債務被法院宣布破產而進行的清算。我國《公司法》規定：公司因營業期限屆滿、股東會決議、合并或者分立、被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷等事由解散。當發生以上事由時，股東應當在解散事由出現之日起15日內成立清算組，開始清算。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。強制清算是在公司發生解散事由后，因股東怠于履行清算義務，由法律賦予債權人向法院申請由法院組織清算組強制清算公司，從而可以有效地維護債權人的利益。
（二）破產清算是指宣告公司破產以后，由清算組接管公司，對破產財產進行清算、評估和處理、分配。我國《破產法司法解釋一》規定：當債務人不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務、明顯缺乏清償能力的，法院應當認定其具備破產原因。法院應在受理破產申請宣告債務企業破產之日起15日內成立清算組，接管破產企業。
二、強制清算與破產清算的異同
（一）相同點。（1）不論是強制清算還是破產清算，其根本目的都是為了梳理企業資產與負債，終結被清算企業的各種債權、債務關系和法律關系。（2）強制清算與破產清算都可以由債權人啟動清算程序。（3）強制清算與破產清算同屬司法清算程序，都是在法院受理后啟動，清算組織同由法院指定產生并向法院報告工作，執行職務的過程中履行基本相同的職責。
（二）不同點。（1）清算前提的不同。當公司出現解散事由時，如果公司的資產大于負債，那么公司應當通過解散清算來清理債權債務關系。解散清算包括自行清算和強制清算。可見，公司的資產大于負債是強制清算的前提條件。而破產清算的原因是公司不能清償到期債務或者明顯缺乏清償能力的，即資產小于負債是破產清算的前提條件。（2）清算根本目的的不同。因為強制清算的前提是資可抵債，所以強制清算的主要目的是為了梳理企業的債權債務關系，所以對于債權人利益的保護并不十分明晰，法律基本不對企業原來的資產處置行為進行干涉。而破產清算的前提是資不抵債，破產清算的目的就在于債權人債權的實現，因此《破產法》對債務人資產問題做了專門的規定，例如，根據《破產法》第31條及第32條的規定，管理人有權向法院請求撤銷債務人在進入破產清算之前所進行的影響債權人公平受償的資產處分行為。這是破產清算區別于強制清算所獨有的制度設置，管理人一旦行使該等權利，則有可能令債務人最終可用于清償債務的資產得以增加。債權人也可以通過組成債權人會議積極地參與破產企業的財產管理方案、變價方案、分配方案的指定，其根本目的也是為了債權更好地實現。（3）適用法律的不同。強制清算主要適用《公司法》、《公司法司法解釋》、《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》等法律規定，破產清算主要適用于《破產法》、《破產法司法解釋》等法律規定。（4）除債權人之外清算申請主體的不同。強制清算申請的主體除了債權人之外，股東也可以申請對公司的強制清算。《公司法解釋二》規定債權人未提起清算申請，公司股東申請人民法院指定清算組對公司進行清算的，人民法院應予受理。將股東作為清算申請主體，體現了對股東權益的維護。破產清算的申請主體除債權人之外，債務人也同樣可以向法院申請破產清算。我國《破產法》規定債務人有本法第二條規定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。該法條的立法本意同樣是為了保護債務人的合法權益。（5）清算組織的不同。強制清算中負責清算的組織為清算組，由法院指定。法院會優先考慮由債務人的股東、董事、監事、高級管理人員組成清算組，符合條件的情況下，法院可以任命中介機構派出的人員組成清算組，也可以由中介機構派員與股東、董事監事高級管理人員共同組成。破產清算中負責清算的組織為管理人，管理人由法院指定。管理人可以由中介機構組成，可以由具有管理人資質的個人組成，也可以由清算組組成。但是原則上，管理人成員中不應包括股東。（6）對企業財產執行與保全措施的不同。強制清算程序的前提是企業的資產大于負債，所以強制清算的程序的啟動不影響企業財產的執行與保全措施。而我國《破產法》規定，人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。尚未開始執行的，不得開始；已經開始而尚未執行完畢的，不得繼續進行。這是破產程序中一條非常特別的規定，體現了破產程序優于執行程序的原則。
三、強制清算與破產清算的銜接
在實踐中，由于債權人并不了解債務人的具體資產情況，所以在申請強制清算后會發現債務人資不抵債的情況。針對這種情形，我國法律對強制清算項轉化為破產清算作出了相關規定。我國《公司法》第188條規定：清算組在清理公司資產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足清償債務的，應當依法向人民法院宣告破產。《清算紀要》第32條也有相關規定。當然，強制清算過程中，發現資不抵債后也不必然向法院宣告破產。《公司法司法解釋二》第17條規定：人民法院指定清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單時，發現公司財產不足清償債務的，可以與債權人協商制作有關債務清償方案。債務清償方案經全體債權人確認且不損害其他利害關系人利益的，人民法院可依清算組的申請裁定予以認可。清算組依據該清償方案清償債務后，應當向法院申請裁定終結清算程序。該法條的立法本意是鼓勵清算組與債權人達成協議來解決債務清償問題，是一種立法的進步，體現了對當事人意思自治的尊重。
參考文獻
